4 Esperando a Obadal

En este sentido, me interesa destacar por ahora cómo este impulso europeo no se ha centrado solo en su vertiente judicial. Desde otras perspectivas, en ocasiones incluso aparentemente alejadas, el problema del exceso de temporalidad en las administraciones públicas españolas ha sido objeto de atención por otras instituciones europeas como el Parlamento o, especialmente, la propia Comisión.

4.1 La Decisión de Ejecución C(2025) 4643 final, de 7 de julio y los fondos europeos: de un problema de muchos a un problema de todos

Centrándonos en esta última, es de todos conocido cómo, más allá de otras cuestiones relativas a cláusula cuarta, la Comisión, en octubre de 2024, envió una carta de emplazamiento complementaria a España [INFR(2014)4334] por no brindar una protección suficiente contra el uso abusivo de contratos sucesivos de duración determinada a los trabajadores del sector público; un emplazamiento justificado, por ejemplo, en los efectos de la limitación de indemnizaciones en periodos prolongados -veinte o treinta años- o en la ausencia de una reparación autónoma cuando, por ejemplo, el trabajador dimitiese a pesar de soportar durante años esta situación abusiva. Y ello, ya que la Comisión consideró -y esto es incluso lo más importante- que las nuevas normas nacionales seguían sin abordar suficientemente los problemas detectados, en particular por lo que se refiere a la eficacia de las medidas sancionadoras.

En cualquier caso, desde estas premisas también resulta fácil comprender cómo, si bien en un primer momento -22 de diciembre de 2021- la Comisión realizó una valoración positiva preliminar del Hito 144 -Componente 11, Reforma 1- del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, centrado en la reducción de la temporalidad en el sector público –Decisión de Ejecución C(2021) 9972 final, más información aquí-, posteriormente, en 2025 declaró sin embargo “revertido” este mismo hito del Plan de Recuperación y descontó 626.615.891 euros del siguiente desembolso no reembolsable –Decisión de Ejecución C(2025) 4643 final, de 7 de julio-,

En cualquier cosa, y más allá de la consolidación de esta decisión en enero de 2026, lo que más me interesa destacar es la llamativa argumentación y justificación de esta última Decisión. Y ello ya que lejos de cuestiones jurídicas, constitucionales o incluso de datos estadísticos -sobre los que volveremos inmediatamente -, la Decisión acude básicamente (apartado 15) a dos decisiones del Tribunal de Justicia, las de 22 de febrero -MP, ECLI:EU:C:2024:149– y 13 de junio, ambas de 2024 -KT, ECLI:EU:C:2024:496– para sostener ahora que:

“El Tribunal de Justicia concluyó que el abono de una compensación por finalización de contrato sometida a un límite máximo, independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada, no constituye una medida suficientemente efectiva ni disuasoria para garantizar la plena eficacia de las medidas adoptadas en virtud de la cláusula 5 del «Acuerdo Marco» (sentencia de 22 de febrero de 2024, apartado 108; y sentencia de 13 de junio de 2024, apartado 91).

En su sentencia de 22 de febrero de 2024, el Tribunal de Justicia señaló asimismo que la redacción de la disposición adicional decimoséptima del Estatuto Básico del Empleado Público («EBEP»), introducida por el artículo 1 del Real Decreto-ley 14/2021, relativa a la responsabilidad de la Administración pública, resulta ambigua y abstracta y, por ello, no constituye una medida efectiva ni disuasoria para garantizar la plena eficacia de las medidas adoptadas en virtud de la cláusula 5 del «Acuerdo Marco» (sentencia de 22 de febrero de 2024, apartados 113 y 114).

En definitiva, y como con acierto se ha dicho (Jover), “una indemnización topada y desconectada del abuso puede convertirse en tasa; y una “responsabilidad” formulada de manera abstracta, sin operatividad real, es, en la práctica, inexistente”. De ahí que un problema aparentemente de unos cuantos -aunque muchos- se haya convertido en un problema de todos por la pérdida de estos ingresos; y que esta cuestión no sea ya solo una “discusión sobre remedios (fijeza, indemnización, procesos de estabilización), sino una discusión sobre eficacia normativa bajo supervisión presupuestaria europea”.

4.2 Los datos estadísticos y la singular resiliencia de la temporalidad en el Sector Público español

Llegados a este punto quizás sea interesante detenernos un momento y analizar los datos estadísticos en este ámbito que, al menos a mi juicio, son incontestables, sobre todo si los comparamos con la evolución en el sector privado tomando siempre datos de la EPA.
Así, mientras en el primero de estos sectores los efectos del RDL 32/2021 han sido evidentes, no ocurre desgraciadamente lo mismo en el caso del sector público, que presenta reglas específicas y cuyo tratamiento se produjo sustancialmente en una normativa diferente, como ya hemos visto, primero a través del RD-ley 14/2021, de 6 de julio y, más tarde, mediante la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, ambos de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público
En este sentido baste comprobar -véase Gráfico 1- cómo, si en el caso del sector privado esta tasa o porcentaje se redujo cerca de doce puntos. pasando del 24,1% en el último trimestre de 2021, hasta el 12,4% en el mismo trimestre de 2025, en el ámbito del sector público, aunque ciertamente existe una disminución, esta no es en absoluto comparable. De hecho, la misma se seguiría situando a finales de 2025 en un descorazonador 27%, y lo que es más importante, con una merma de solo 4,2 puntos porcentuales sobre los datos de finales de 2021. Y, obviamente, unos resultados similares se deducen si se utilizan -véase Gráfico 2- los datos anuales fruto de la media de los cuatro trimestres del año.

Sin poder detenernos aquí en otras conclusiones que pudieran extraerse de estas mismas series temporales (por ejemplo, el distinto efecto en ambos sectores de las reformas de 2006 -por razones quizás centradas en la tipología de las medidas entonces utilizadas-, o de la crisis de 2008 a 2012, especialmente intensa en el ámbito público por razones igualmente claras), sí quisiéramos destacar, al menos dos ideas que me parecen importantes:
• En primer lugar, la absoluta ineficacia a estos efectos de la figura del indefinido no fijo, incluso a pesar de su progresiva tutela por parte de nuestra jurisprudencia. Lejos de disminuir, la tasa de asalariados temporales en el sector público se habría incrementado cerca de diez puntos porcentuales desde 2002 a 2021 con un incremento progresivo, en especial desde 2012 que le lleva a superar esta misma tasa en el sector privado antes incluso de la reforma, en 2019.
• Y, en segundo lugar, la escasa o muy limitada eficacia de las normas especiales antes mencionadas para el sector público. Ni la limitación temporal de tres años incorporada al art. 10 EBEP por el art. 1 Ley 20/2021, ni el proceso de estabilización planteado por el art. 2, ni el reconocimiento de una indemnización por no superación de los mismos de veinte días de salario por año de servicio -recogiendo, por lo demás, lo ya anticipado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo-, ni, obviamente, las anunciadas exigencias de responsabilidades “de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones” Públicas parecen haber sido suficientes. Y ello, no solo por las múltiples excepciones que en este ámbito del sector público recogía el texto final del RD-ley 32/2021, sino y sobre todo, por la escasa valentía de la reforma articulada por la Ley 20/2021. Es cierto que a partir de 2022-2023 se detecta una cierta -aunque menos intensa caída- en la proporción que los asalariados con contrato temporal tienen sobre el total de asalariados del sector público. Pero como decimos, esta sigue situándose en un demoledor 27,4 % en los datos anuales para 2025, casi 15 puntos más que en el sector privado y, desde luego, muy, muy lejos de una tasa del 8 por ciento que la ley preveía para, eso sí, la tasa de cobertura temporal de las plazas estructurales.
Para comprender estos datos quizás debamos comenzar recordando la ineficacia en este ámbito -lógica, por otra parte- de la responsabilidad sancionadora administrativa que, sin embargo, y como se recordará, era la pieza nuclear para la reforma de 2021 al menos en el sector privado.
Lejos de esta premisa, la Ley 20/2021 optó, en primer lugar, por asumir la imposibilidad de proceder a reconocer la fijeza en estos casos, sin ni tan siquiera plantear la posibilidad de admitirla allí donde hubiera habido un proceso de selección superado, aunque no se hubiera generado el derecho a obtener plaza -el caso, por ejemplo, de algunas bolsas- o en ámbitos en los que este proceso fuera incluso menos rígido, por ejemplo, en el caso de las empresas públicas sometidas ciertamente al art. 14 CE, pero no al rigor de las Administraciones Territoriales.
En segundo lugar, esta misma ley tampoco optó por la posibilidad de establecer sistemas o pruebas restringidas, que, como veremos, han sido admitidas por nuestro Tribunal Constitucional en situaciones excepcionales, por una sola vez, y por motivos extraordinarios -como creemos que podría ser este, dados los efectos de esta situación (recuérdese lo señalado en el punto anterior). La norma obliga en general a sistemas de concurso oposición y solo en los casos de incumplimientos más cualificados prevé la formula del concurso. Pero incluso en estos casos sin limitar tales procedimientos a este colectivo tradicionalmente postergado y sin vetar que la experiencia previa, como aparente factor determinante, fuera igualmente valorada para otros aspirantes en otras administraciones y puestos de trabajo.
Pero es que, además, la reforma ni tan siquiera planteó la posibilidad de utilizar completamente los mecanismos de responsabilidad patrimonial para compensar mínimamente el daño causado. Lejos de acudir a los treinta y tres días de salario por año de servicio en aquellos casos en los que el trabajador no obtuviera finalmente la plaza, a situarlos como mínimo -daño presunto- ampliable en situaciones en las que se demostrara un mayor daño por la pérdida de oportunidades, por lo avanzado de la edad, por las pérdidas en la reducción de salario durante la crisis de 2008 a 2012, o a reconocer incluso esta misma indemnización como sanción por la irregularidad incluso cuando se hubiera estabilizado la plaza, la reforma limitó esta «compensación» a los conocidos veinte días por año de servicio, como indemnización doblemente tasada, propia de un despido objetivo por amortización de plaza, ofreciendo paradójicamente al trabajador en el sector público una protección también en este plano inferior a la que obtendrían estos mismos asalariados en el ámbito privado.
Si a todo ello unimos la capacidad presupuestaria de nuestras administraciones y las dificultades de todo tipo que estos procesos de estabilización presentaron -a los que se unen los inevitables retrasos derivados de una conocida y prolongada judicialización con una no menos conocida disputa entre los órdenes social y contencioso administrativo por su competencia (véase últimamente Auto nº 1/2024, de la Sala Especial de conflictos de 21 de febrero de 2024, Rec. 13/2023, ECLI:ES:TS:2024:2126A) – tendremos, en definitiva, las razones que justifican no solo la lejanía de esta ratio con el conocido 8 por ciento, sino incluso las diferencias en la evolución entre el sector público y el privado antes mencionadas.

4.3 El interregno jurisprudencial y la doctrina del Tribunal de Justicia

Pues bien, retomando ya al debate jurisprudencial, es por todos conocido cómo aunque el Auto del Tribunal Supremo solicitaba la tramitación de esta cuestión prejudicial por el procedimiento acelerado, o en su caso, prioritario, la primera petición fue lógicamente rechazada teniendo en cuenta lo recogido en el apartado 34 de las Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales (2019/C 380/01), -Auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 4 de septiembre de 2024, ECLI:EU:C:2024:717– reconociéndosele, no obstante su carácter prioritario al amparo del art. 53 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.

Estas decisiones, por lo demás, lógicas y esperables, han motivado la presencia de un lapso temporal en el que inevitablemente se han venido sucediendo diversas resoluciones del Tribunal de Justicia que, al menos a nuestro juicio, dejaban presumir la solución que finalmente habría de darse a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo.

Sin ánimo nuevamente de ser exhaustivos y ordenadas de forma cronológica, me limitaré ahora a recordar básicamente tres.

La primera, y sin duda, la fundamental, como auténtico anticipo de lo que habría de venir, la Sentencia KT y HM, de 13 de junio de 2024, DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya, asuntos C-331/22 y C-332/22, ECLI:EU:C:2024:496). En ella, el Tribunal de Justicia respondió a las cuestiones prejudiciales elevadas por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 17 de Barcelona suscitadas básicamente por la doctrina de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, idéntica, en esencia, a la comentada el anterior punto 2.2.2 de estas notas.

Seguramente lo importante de esta resolución es que el Tribunal, tras reiterar su doctrina previa en relación, sobre todo, con las convocatorias de plazas cubiertas interinamente y la pérdida de su valor como elemento adecuado para impedir los abusos cuando no se garantiza que dichos procesos se convoquen efectivamente, va a entrar, en segundo lugar, a analizar la institución del indefinido no fijo, centrada, como recuerda la propia Sala -demostrando, por cierto, que ya conoce la institución-, en la triada compuesta por el mantenimiento del empleo, la convocatoria de un proceso selectivo y, finalmente, una indemnización “con un doble límite máximo” -obsérvese nuevamente la referencia a este doble tope- “en favor únicamente” -remárquese el adverbio- del empleado público que no supere dichos procesos.

Pues bien, en este caso, tras reiterar nuevamente el principio de autonomía y, por tanto, el papel decisivo del Estado en la elección de estas medidas, la Sentencia reitera su doctrina, ya firmemente asentada, remarcando no solo la necesidad de que las mismas sean “proporcionadas” y “lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia” de la finalidad de la propia Directiva, sino que, además debieran respetar los principios de equivalencia -no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno- pero, y sobre todo, de efectividad. Y todo ello sin olvidar que, además, cuando se haya producido finalmente un abuso resultaría “indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión”.

Desde estas premisas, y en relación también con la convocatoria de procesos selectivos contemplados en el art. 2 Ley 20/2021 (ap. 78), el Tribunal, si bien reconoce, como orientación al órgano jurisdiccional español, que estas medidas ofrecen a tales empleados la oportunidad de intentar acceder a la estabilidad en el empleo, también considera – en la senda ya adelantada, por ejemplo, por la Sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C‑103/18 y C‑429/18, EU:C:2020:219, apartados 100 y 101),- que la misma no resultaría adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones ni para eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión. Y ello, no ya solo por estar abiertos, en general, a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso, sino también porque su resultado es además incierto, siendo la convocatoria en general independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de relaciones de servicio de duración determinada (app. 74 y 75).

En segundo lugar, y por lo que se refiere a la “compensación” prevista igualmente en el art. 2 Ley 20/2021, tras reiterar el hecho de que parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de contratos (ap. 80), centra su principal -al menos a mi juicio- crítica (ap. 81) en que la presencia de “un doble límite máximo (el tope de los veinte días de retribución por año de servicio y el tope de los doce meses de salario en total), que no permite ni la reparación proporcionada y efectiva en las situaciones de abuso que superen una determinada duración en años, ni la reparación adecuada e íntegra de los daños derivados de tales abusos; y que además, al estar limitada al empleado afectado que no supere las pruebas (ap. 84) no constituirían, por si solas, una medida proporcionada y suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia. Obsérvese que el Tribunal reitera que la directiva no exige la necesidad de una indemnización punitiva (ap. 83). Pero esta afirmación no debe leerse obviamente como una prohibición, sino como el reconocimiento de la inexistencia de una obligación europea, con todo lo que ello supone de que esta siga apareciendo como una posibilidad, respetando siempre la necesidad de una reparación íntegra del daño.

En tercer lugar, el Tribunal también va a aclarar que el principio de equivalencia, en muchas ocasiones incorrectamente utilizado en este campo, no permite confrontar normas nacionales que transponen, en ambos casos, normas de la Unión. El ámbito natural de este principio son normas que contemplan sanciones frente a derechos derivados del derecho de la Unión y del derecho interno, y, obviamente, no es este el caso. Ello supone, como ya se ha destacado en múltiples ocasiones, que es perfectamente posible la presencia de reglas distintas en la transposición de una misma directiva para el sector público -por ejemplo, añado personalmente, la exclusión de la conversión en fijo exclusivamente en el sector público, véase en este sentido STJ de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C‑53/04, EU:C:2006:517, ap. 48-. O que incluso -me permito igualmente añadir- que estas tengan que ser diferentes cuando las medidas previstas para el sector privado no sean lo suficientemente efectivas para el sector público, máxime si se ha excluido la conversión en fijo. Pero sobre ello volveremos al final de estas páginas.

La conclusión final era y es evidente (ap. 91). Este sistema, que no es otro, en definitiva, que la plasmación legal de la construcción jurisprudencial en el orden social, “a la luz de los principios de proporcionalidad y de reparación íntegra del perjuicio sufrido, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia y a una normativa nacionales que contemplan como medidas para sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, respectivamente, el mantenimiento del empleado público afectado hasta la convocatoria y resolución de procesos selectivos por la Administración empleadora y la convocatoria de tales procesos y el abono de una compensación económica con un doble límite máximo en favor únicamente del empleado público que no supere dichos procesos, cuando esas medidas no sean medidas proporcionadas ni medidas suficientemente efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas”. Poco más se puede decir. La suerte, ya estaba echada…

Por último, y en relación con la posibilidad de que en supuestos de ausencia de medidas eficaces cupiera contravenir normas y jurisprudencia nacionales para imponer la conversión de contratos temporales en fijos, el Tribunal reiteró nuevamente que si bien la cláusula 5 del Acuerdo no impone esta conversión -algo reiterado, como se recordará, desde la STJ de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C‑53/04, EU:C:2006:517, ap. 47-, sí sería necesario (ap. 98) que, “para que pueda considerarse conforme con el Acuerdo Marco una normativa nacional que, en el sector público, prohíbe convertir en… indefinido una sucesión de contratos o relaciones laborales de duración determinada, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contener, en dicho sector, otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada” -en línea, por lo demás con lo mantenido en la tantas veces citada STJ de 7 de marzo de /2018, Santoro, C-494/16 ECLI:EU:C:2018:166 ap. 34).

Sin embargo, continuó el Tribunal, el carácter non self-executing de la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo Marco, al no ser, “desde el punto de vista de su contenido, incondicional y suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional”-, impediría su aplicación directa -aún en estos casos en los que está involucrado un poder público incumplidor de sus obligaciones-, limitando el margen de maniobra a la conocida interpretación conforme, con el límite, siempre presente, de una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Y es aquí donde el Tribunal vuelve, si se nos permite, a solicitar un esfuerzo de los órganos judiciales que, “tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido” (ap. 105). Incluso modificando la propia jurisprudencia en una reiteración, en ocasiones literal, de lo ya señalado en la Sentencia MP -basta comparar lo señalado en los apartados 105, 107, 108, 109 y 110 (aunque aquí sin referencias a la doctrina del Tribunal Constitucional”) de esta Sentencia KT, con los correspondientes apartados 112, 134, 135, 136 de la ya señalado Sentencia MP-. De ahí que nos remitamos a lo que ya señalamos en su momento, tras destacar, eso sí, lo que esta reiteración suponía de confirmación de aquella primera Sentencia.

De hecho, esta misma línea va a mantenerse en la STJ de 24 de junio de 2024, Peigli, asunto C-41/23 de acuerdo con la cual la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada debía interpretarse en el sentido de que se oponía a una normativa nacional en virtud de la cual la relación laboral de los jueces y fiscales honorarios puede ser objeto de renovaciones sucesivas sin que se prevean, para limitar el uso abusivo de estas renovaciones, sanciones efectivas y disuasorias o la transformación de la relación laboral de dichos jueces y fiscales en una relación laboral de duración indefinida.

Finalmente, parece igualmente necesario señalar la STJ de 29 de enero de 2026, Eliz Erkut Duygu, C‑668/24, ECLI:EU:C:2026:60. Y ello ya que en esta última resolución -claramente influida por la previa STJ de 7 de marzo de /2018, Santoro, C-494/16 ECLI:EU:C:2018:166-, tras reiterar su doctrina de remisión a los EM para la determinación de medidas que, eso sí, deben ser no solo proporcionadas, sino también lo bastante efectivas, equivalentes y disuasorias con objeto de sancionar debidamente el abuso de la contratación temporal y de eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión (aps. 48 y 49), el Tribunal remarcaba, también nuevamente, que la posibilidad de no reconocer la conversión de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido no es obligatoria ya sea para ciertos sectores, como la lírica, o incluso -expresamente- para el sector público (aps. 50 a 53), si bien en estos casos el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro debe contar, para ese sector, con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada (ap. 54).

Desde esta premisa, quizás lo más interesante es que, por un lado, el Tribunal de Justicia va a reiterar -véase STJ de 7 de marzo de /2018, Santoro, C-494/16 ECLI:EU:C:2018:166 ap. 50- cómo el establecimiento de una indemnización mínima, como “presunción” facilitadora de la prueba -esto es, “sin perjuicio de la posibilidad de que se aporte la prueba de la existencia de un daño mayor”-, “puede constituir una medida efectiva para sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada” (ap. 59); mientras que, por el otro lado, y quizás lo más importante dada la legislación española, que “una medida nacional que fija un límite máximo a la indemnización que puede concederse en un caso como el del litigio principal no permite ni la reparación proporcionada y efectiva en las situaciones de abuso que superen una determinada duración en años ni la reparación adecuada e íntegra de los daños derivados de tales abusos” (ap. 63).

Y de hecho, y solo desde estas premisas favorables va a considerar, obsérvese, como “medida accesoria” la posibilidad establecida en la normativa italiana de exigir una responsabilidad personal del directivo, en los casos, dolosos o de negligencia grave, por el perjuicio económico causado al Estado, que unida a la denegación de cualquier complemento por objetivos a tal directivo o el hecho de que se tenga en cuenta esa responsabilidad en el ámbito de la renovación de su contrato podrían tener un efecto disuasivo importante. Algo que nuevamente el Tribunal remite a los órganos jurisdiccionales del Estado Miembro, señalando, en caso contrario, la necesidad, como tantas otras veces, de una interpretación conforme (ap. 72).