Como continuación y actualización de las anteriores entradas en este blog sobre las innovaciones en materia de Incapacidad Temporal ligadas al Covid-19 provocadas por el RDL 6/2020 o por el RDL 7/2020, incorporamos ahora este excelente trabajo del Pr. Dr. Miguel Ángel Martínez-Gijón Machuca, sobre la situación global tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril
La incapacidad temporal como primera medida laboral y de protección social ante el Covid-19
Miguel Ángel Martínez-Gijón Machuca,
Profesor Contratado Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Sevilla
1. El subsidio extraordinario por incapacidad temporal
El recurso a la suspensión del contrato aparece como primera respuesta en el ámbito privado ante los primeros casos de trabajadores presuntamente contagiados por Covid-19 o que han tenido contacto con personas enfermas. La rápida difusión del virus, particularmente por vía respiratoria, y la falta de equipos de protección con carácter inicial, provocan que comiencen a aparecer los primeros casos de trabajadores enfermos. Es difícil ubicar con exactitud esta primera fase, pero parece bastante probable que pueda situarse en febrero. Al tratarse de un virus que los medios de comunicación comparan con el propio de la gripe, la primera reacción es la suspensión del contrato de los trabajadores contagiados o en aislamiento. Estamos en una fase donde no se disponen de test rápidos de diagnosis, por lo que se decide, como protocolo de actuación, proceder a dar la baja médica a quienes manifiesten una sintomatología propia del virus así como a aquellos que, pese a encontrarse asintomáticos, hubieran tenido contacto con aquellos. El carácter “extraordinario” del subsidio por IT va a proceder tanto de su concesión por presunción y no por un diagnóstico certero y preciso, como de su extensión a situaciones incluso más alejadas de todo hecho de contagio, real o presunto, cuales van a ser las restricciones de movilidad impuestas en determinados municipios de nuestro país.
1.1. Flexibilidad en la determinación y calificación de la contingencia
Realmente la situación de IT prevista en el Sistema de Seguridad Social exige que el trabajador se encuentre incapacitado para la realización de su trabajo habitual –lo que supone un previo diagnóstico médico presencial-, aunque también se incluye el periodo de observación para constatar si está aquejado de una enfermedad profesional a partir de algunos síntomas iniciales. La novedad que supone el subsidio extraordinario radica en flexibilizar más el concepto de la contingencia de IT, pues va a incluir no solo a quien está claramente diagnosticado y con pruebas realizadas, que han sido pocos en los primeros momentos de desarrollo de la pandemia en nuestro país, sino también a quien presuntamente tenga síntomas del coronavirus –aunque estos puedan ser leves- o, incluso, a quien, careciendo de síntomas, haya estado en contacto con algún contagiado por el virus; a todos estos se les sugiere y anima al aislamiento para evitar la propagación del contagio.
La función desempeñada en un primer momento por la situación de IT es tanto curativa como preventiva, esta última a nivel tanto individual como social. La contingencia a la que se adscribe inicialmente el virus, antes de la aprobación del RDL 6/2020[2] –primera norma de medidas laborales frente a la pandemia-, es la “enfermedad común”, pues, si bien es cierto que también puede darse en el ámbito laboral, no es específicamente propia de ninguna actividad profesional (salvo la sanitaria en contacto con pacientes enfermos por Covid). Dicha decisión recibe un reiterado respaldo de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (DGOSS), pues “el contacto…puede afectar a entornos sanitarios y no sanitarios,…trabajadores involucrados en trabajos de asistencia sanitaria…como los de transportes aéreo, marítimo y ferrocarril de larga distancia o internacional, los colectivos de rescate, atención al público, hostelería, sector servicios, etc.” Solo –sostendrá la DGOSS- cuando se consiga probar que la enfermedad “se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala el artículo 156 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social,… será calificada como accidente de trabajo”[3]. La redacción inicial del art. 5 RDL 6/2020 hará caso omiso de este matiz, que será incorporado posteriormente cuando dicho precepto se reformado por la DF 1ª RDL 13/2020[4].
Además, el art. 5 señala como fecha del hecho causante, de especial trascendencia tanto para la comprobación del cumplimiento de los requisitos legales que dan derecho al subsidio como para determinar el inicio de su percepción, la del diagnóstico (parte médico de baja) u otra anterior coincidente con el inicio del aislamiento del trabajador si se adoptó esta medida preventiva. En ambos casos se comienza mediante la adopción de decisiones presuntas y el empleo de la IT como renta de sustitución de los salarios que se dejan de percibir por deber el trabajador guardar la “cuarentena” aunque externamente puedan ser sus síntomas tan leves que no dificulten de manera imperiosa la realización de su trabajo. Es decir, la IT no se identifica tan solo con una incapacidad por enfermedad sino también con una incapacidad temporal de acudir al trabajo por riesgo de contagiar. Cierta oscuridad hay, no obstante, sobre quién decide en un primer momento –desde mediados de febrero a mediados de marzo- estos aislamientos: parece lo más probable entender que se adoptan a partir de la decisión de los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales de las Empresa (SPRL) o de otros facultativos sanitarios que –sin ser los propios del Servicio Público de Salud (SPS), por pertenecer, por ejemplo, a las Mutuas Colaboradoras de la Seguridad Social (MCSS) u otros de carácter privado- hubieran atendido a los trabajadores.
De este modo, nos encontramos que la misma enfermedad admite una doble calificación –común o laboral-, según se pruebe la vinculación directa del contagio con el trabajo. Como es sabido, no resulta indiferente dicho encuadre en relación no solo con la IT, sino con el resto de prestaciones del Sistema: incapacidad permanente, viudedad y otras prestaciones por muerte y supervivencia, aparte de la pensión de jubilación procedente de un trabajador declarado incapaz permanente si fuera el caso. La prestación derivada de AT suele conllevar un menor número de requisitos –señaladamente el periodo de cotización previo- así como una mayor cuantía. Y es lo que sucede, en concreto, y como primera prestación, en el caso del subsidio por IT, en donde a la exoneración de la carencia, se añaden: el inicio de su percepción al día siguiente de la baja médica, estando a cargo de la empresa el salario correspondiente al día de la baja; la aplicación del principio de automaticidad de la prestación, si ha habido falta en las obligaciones empresariales; su mayor cuantía (75% de la Base Reguladora, incluyéndose en dicha Base el promedio de lo percibido en concepto de horas extraordinarias en los últimos 12 meses); la menor implicación de la empresa, pues de tratarse de una contingencia común tendría que abonar –a su exclusivo cargo- una parte del subsidio (días 4º a 15º). Por lo demás, salvo en el caso de AT puros, no será precisa la visita de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al centro de trabajo. Lo que sí presenta alguna duda es si se considerarán ausencias que puedan tener repercusión a los efectos de absentismo y pluses de asistencia. Indudablemente, ya no será posible basar en ellas el despido objetivo, afortunadamente derogado. Alguna web de MCSS excluye el cómputo de estas faltas a los efectos de siniestralidad, pero indica su efectiva consideración en relación con el absentismo[5].
La principal novedad que aporta el art. 5 RDL 6/2020 en materia de calificación de la contingencia es la asimilación del Covid-19 a un accidente de trabajo “exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social”. De este modo, la IT se disecciona en las dos prestaciones que la componen: la sanitaria y el subsidio económico; a la primera se le atribuye como riesgo causante el accidente de trabajo o la enfermedad común –según vinculación directa o no con el medio profesional -, y a la segunda el accidente de trabajo, en todo caso. Esto es novedoso y creativo en nuestro Derecho de la Seguridad Social, pues si bien hasta el momento presente habíamos observado una gran ductilidad de esta misma prestación, en cuanto a la distinción y posible actuación de los Entes gestores en uno solo de sus ámbitos, siempre se había mantenido la consideración única de la contingencia[6].
En la práctica, y pese a lo que pudiera pensarse del texto normativo, las MCSS no asumen el parte médico de baja por coronavirus si se trata de un AT puro o que tiene su origen exclusivamente en el ámbito laboral. Se trata de una función atribuida en todo caso a los facultativos del SPS, lo que facilitará el control público de la pandemia. De ahí que la relevancia del distingo se encuentre en otras prestaciones diversas de la IT, lo que exige una lectura sensu contrario del precepto: si el Covid-19 se contrae en el ámbito laboral, tendrá carácter de AT para todas las prestaciones del Sistema de Seguridad Social, mientras que, en caso contrario, tendrá carácter de EC para esas mismas prestaciones, salvo para el subsidio económico por IT. La mayor dificultad que presenta el planteamiento radica, a mi juicio, en cómo determinar que el contagio se ha producido en el ámbito laboral, cuando podemos estar en contacto con pacientes asintomáticos en lugares muy diversos, y ello pese al confinamiento. ¿Bastará con que un compañero de trabajo haya dado positivo para entender los contagios posteriores como AT? Convendría conocer los criterios que se van a seguir por las Entidades implicadas, pues las consecuencias no son algo baladí.
En cuanto la gestión administrativa del subsidio, será el INSS quien convertirá los partes médicos de baja derivados de EC en causados por AT, correspondiendo el pago delegado (adelantado) del subsidio a la empresa, que compensará posteriormente el gasto en la cotización a la Seguridad Social. La responsabilidad de dicho abono corresponderá, en último término, a la Entidad Gestora o a la Colaboradora, según la empresa tenga cubiertos los riesgos profesionales con una MCSS o con el INSS.
Queda preguntarnos si hubiera sido más adecuado calificar el coronavirus como una enfermedad profesional. Se trata de una categoría que presenta de interés los periodos de observación, que hubieran sido muy oportunos para los trabajadores asintomáticos, pero lo cierto es que la EP está muy constreñida en su uso: se exige su mención explícita -vía reglamento- ligada a determinada actividad profesional[7]. Todo ello hace que si bien hubiera podido ser útil para los profesionales de la salud, no habría ocurrido lo mismo para el resto de actividades productivas, sobre todo teniendo en cuenta que estamos ante una pandemia y que nuestro país no es el primero que se ve afectado. La simplificación en la actuación del legislador del Estado de Alarma se manifiesta en este aspecto de modo especial.
Como se anunciaba en la Introducción de este análisis, la DF 1ª RDL 13/2020, al modificar el art. 5, apartados 1 y 2, extiende la contingencia del subsidio extraordinario a un supuesto extravagante: la imposibilidad de acudir al puesto de trabajo por confinamiento total del municipio donde el trabajador tenga su domicilio. De esta ampliación trataré al final de este comentario.
1.2. Una técnica legislativa mejorable
La lectura del art. 5 RDL 6/2020, tras su reforma por el RDL 13/2020, sigue manifestando la falta de rigor a la hora de cerrar el régimen jurídico de lo que se califica como un subsidio extraordinario. La realidad de que no se trata del subsidio ordinario por IT es algo indubitable: basta considerar la triple naturaleza de la contingencia –común, profesional y como imposibilidad de acudir al centro de trabajo-, la doble opción del parte médico de baja -por aislamiento o por contagio- y cuyo término se sitúa en el parte médico de alta, sin matiz alguno. Esto último hubiera sido necesario, pues no es igual la situación de quien recibe el alta tras un periodo de aislamiento en donde no se ha dado finalmente positivo -por lo que podría retomar la actividad laboral de inmediato-, que la de quien ha padecido la enfermedad y recibe el alta hospitalaria provisional, pues deberá permanecer en cuarentena hasta la confirmación de su curación, o la de quien recibe el alta médica tras estar ingresado en el hospital pero habiendo dado “negativo” en dos pruebas, lo que le sitúa en circunstancias similares al del primer caso mencionado. Lo que tampoco determina el legislador es ni la fecha de nacimiento del subsidio, ni su cuantía, ni su pago, ni la entidad responsable, ni si procede el pago delegado por la empresa, dando por entendido que se seguirá lo establecido en la propia LGSS. A mi juicio, hubiera mejorado la regulación que se comenta la referencia a los preceptos concretos de la LGSS. Y ello porque la calificación del subsidio como extraordinario, dada la situación económica de la TGSS, podría haber llevado a pensar en una minoración de su cuantía en los primeros días de su abono. Igualmente, se podrían haber suscitado dudas sobre la exoneración de la obligación del pago delegado a cargo de las empresas, por el fuerte impacto de la crisis en el tejido empresarial e, incluso, haber imaginado como medida de acompañamiento una minoración de la cotización en relación tanto con los trabajadores en situación de IT por coronavirus como de los interinos contratados para sustituir las ausencias.
La reforma del art. 5 RDL 6/2020 por la DF 1ª RDL 13/2020 no ha contribuido a una mayor claridad sino a una mayor complejidad de la regulación, al incorporar los supuestos de los municipios con confinamiento absoluto y relacionar el subsidio extraordinario por IT con el permiso retribuido recuperable. De nuevo, me remito a la parte final de mi análisis.
1.3. Un diagnóstico presunto
Si el reconocimiento del trabajador en situación de IT exige habitualmente la visita al médico de atención primaria o al de la MCSS –o, en caso de inmovilidad, ser visitado por estos-, el planteamiento de estas bajas por aislamiento/contagio ha sido atender a un diagnóstico presunto, a partir de los que se han identificado como síntomas propios de esta enfermedad (fiebre, tos seca, asfixia), y ello debido a la ausencia de los llamados test rápidos. Este cambio en el modo de diagnóstico obedece, sin duda, a la situación de emergencia en que se ha desarrollado el brote epidemiológico.
Lo que se puede entender de las indicaciones que las MCSS han ofrecido es que el diagnóstico y los partes médicos de baja se han ido emitiendo a partir de una consulta telefónica[8]. Así lo señalaba tempranamente la Mutua Fraternidad, en las indicaciones para las empresas y trabajadores autónomos adheridos: el trabajador debe llamar al médico de atención primaria; este le realizará una serie de preguntas y, en función de las respuestas, determinará si precisa de baja médica por coronavirus, bien por estar infectado o por estar en aislamiento por posible contagio o exposición, así como la fecha que llevará dicha baja médica (aunque literalmente el art. 5.4 RDL 6/2020 distingue la fecha de la baja médica de la propia del hecho causante del subsidio económico). Del mismo modo, emitirá o concertará las confirmaciones que correspondan y la próxima fecha de control (presencial o telefónico). Los documentos generados se han de recoger en la parte administrativa del Centro de Salud por una persona distinta del enfermo –lo que puede ser problemático si el enfermo carece de un tercero que pueda acudir representándolo a él-. A continuación, el trabajador deberá hacer llegar a la empresa una copia de los partes médicos emitidos. La empresa dará traslado de esos partes al INSS quien, tras la comprobación del diagnóstico, convertirá la enfermedad común en accidente de trabajo. Igualmente, aquella tratará al trabajador, a los efectos de pago delegado del subsidio por IT y de cotización, como si estuviera en IT derivada de AT.
Si tras los test se producen cambios en los diagnósticos es probable que asistamos a una cierta confusión en la responsabilidad del pago del subsidio y en la necesidad de establecer determinados cauces de compensación: pensemos en quien es tratado como paciente de Covid-19 que después resulta que no es tal o viceversa.
1.4. La protección de los datos médicos del trabajador
Otro tema que suscita complejidad en este escenario, y sobre el que el RDL 13/2020 no ha introducido la aclaración necesaria, es la protección de los datos del trabajador en cuanto a la causa de su enfermedad. Pese a que se trata de un dato ordinariamente protegido[9], que permite al trabajador guardar silencio sobre la causa que motiva su baja médica, parece lógico que el derecho a la intimidad ceda ante el peligro de haber contribuido a la difusión del virus entre otros compañeros de trabajo. De ahí que se trate sobre todo de un deber de responsabilidad del trabajador el comunicar al empresario su estado de salud o las sospechas que sobre el mismo existen para que se pueda informar de modo adecuado al SPRL, así como al resto de la plantilla, para adoptar las medidas necesarias y hacer el seguimiento oportuno de quienes estuvieron más en contacto con el trabajador de baja. Y ello porque estamos ante una pandemia de especial peligro, que ha obligado a situar al país en Estado de Alarma, quedando los derechos fundamentales de cada persona sometidos al derecho de la salud de la colectividad nacional.
Pese a todo, la Mutua Fraternidad hace referencia a los medios de que la empresa dispone para alcanzar esta información sin que se lo comunique de modo directo el trabajador: el más evidente es la constatación de que, si bien en el parte médico que el trabajador le entrega pueda constar una IT derivada de EC, el INSS va a modificar el riesgo apareciendo la IT como derivada de AT. La Entidad Gestora recibe información de la baja médica tanto por parte del facultativo del SPS como del empresario del trabajador[10]. A mi juicio, resulta claramente preferible –aparte de estar sobradamente justificado- que las empresas posean un conocimiento pleno, desde el primer momento, de la situación del trabajador. Hay intereses en juego de mayor importancia: la salud de todos los que trabajan en la empresa, así como proveedores y clientes, y, por supuesto, la del propio empresario.
2. La incapacidad temporal como alternativa a la suspensión del contrato de trabajo por imposibilidad de acudir al trabajo: los casos de municipios confinados
Pese a que las noticias son algo confusas, parece que los municipios que se han visto confinados de modo absoluto son los catalanes de Igualada, Vilanova del Camí, Santa Margarida de Montbui y Òdena. Las cifras epidemiológicas presentes en dichos territorios obligaron a la Generalitat de Cataluña a adoptar esta medida por tiempo indefinido, a partir del pasado 12 de marzo. El Auto 70/2020 del JCA nº 4 de Barcelona confirmó la Resolución de la Generalitat y estableció una duración de la misma de 14 días. La Orden SND/290/2020, de 26 de marzo, prorrogó dichos confinamientos hasta el 10 de abril, en tanto la Orden SND/323/2020, de 5 de abril, levantó la medida con efectos del mismo día de su aprobación. No me constan otros municipios que hayan atravesado hasta la fecha en que se escribe este comentario una situación similar pese a los avisos de los Presidentes de las CCAA murciana y andaluza.
La situación de los trabajadores de los municipios indicados podía ser variada: desde quienes ya se encontraban en situación de IT por contagio o por aislamiento hasta los que hubieran sido incluidos en un procedimiento de regulación temporal por causas económicas, técnicas, organizativas, productivas o por fuerza mayor, pasando por quienes hubieran podido pasar a desempeñar su trabajo a distancia. La problemática principal se producía en relación con aquellos trabajadores que, no estando en ninguna de las situaciones mencionadas y debiendo acudir a su puesto de trabajo por no pertenecer a la primera tanda de actividades paralizadas[11], no pudieran hacerlo por impedírselo el confinamiento municipal absoluto.
El RDL 10/2020, de 29 de marzo, viene a dar solución a estos casos en cuanto en los trabajadores aptos confinados que formen parte de empresas todavía “en activo”, dedicadas a servicios calificados de “no esenciales”, entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos inclusive. Restaba dar solución a los periodos previos y posteriores al permiso, si fuera el caso (que no ha sido tal por el levantamiento del confinamiento). Pues bien, el art. 5 RDL 6/2020, en la redacción recibida por el RDL 13/2020, incluye como contingencia protegida por el subsidio extraordinario por IT la imposibilidad de acudir al puesto de trabajo por las restricciones de salidas y entradas al municipio de residencia. Dicho subsidio se percibirá desde el inicio del aislamiento –siempre, insisto, que se trate de actividad no paralizada por el RD del Estado de Alarma- hasta el alta que tendrá lugar el día previo al inicio del permiso retribuido recuperable. Es un supuesto de naturaleza extraña por lo que se ha venido diciendo: se aleja aún del presunto contagio para atender un hecho ligado a la falta de movilidad por razones de salud pública, a lo que podría ser una suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor temporal. Quizás el legislador se ha decantado por esta postura para evitar seguir desarrollando nuevos supuestos de ERTE o por la mayor ductilidad del subsidio por IT en cuanto a su iniciación y extensión, que el propio ERTE. A la postre, consigue atender al problema y ahorrar costes a la Seguridad Social pues extingue el subsidio justo al inicio del permiso retribuido.
Todavía quedaba un colectivo de trabajadores sin atender: los aptos para trabajar en actividades esenciales. Para ellos, al no poder acogerse al permiso retribuido, las ausencias siguen sin protección laboral –salvo acuerdo suspensivo inter partes ex art. 49.1.a) ET- ni social. De ahí que la DA 21ª RDL 11/2020 les extienda, también desde el inicio del confinamiento total, el subsidio extraordinario por IT del art. 5 RDL 6/2020. La duración del mismo se debe entender desde el inicio del confinamiento (12 de marzo) hasta su finalización, lo que ha sucedido el 5 de abril. Quizás hubiera sido conveniente la aclaración de este punto por el RDL 13/2020, que se limita a derogar la DA 21ª, ya que, al tratar de encontrarse respuesta en el art. 5 RDL 6/2020, se pueden obtener conclusiones erróneas, como el hecho de entender que estos trabajadores también pasarían a disfrutar del permiso retribuido.
Para los confinamientos de municipios que por razones epidemiológicas pudieran establecerse a partir de la fecha de entrada en vigor del RDL 13/2020, el Gobierno deja ya prevista como medida de protección social su consideración como supuestos protegibles por el subsidio extraordinario de IT. No se va a tratar ya de trabajadores pertenecientes a empresas esenciales sino que se extenderá a cualquier trabajador que no se vea afectado por la paralización del RD 463/2020, que es la situación a la que vamos a volver –si las previsiones se confirman- a partir del lunes día 13 de abril. Es lo que prevé el art. 5.1, pfos. 2º y 3º RDL 6/2020 reformado.
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[1] Por Miguel Ángel Martínez-Gijón Machuca, Profesor Contratado Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla.
[2] De 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública.
[3] Criterios 2/2020, de 28 de febrero de 2020, y 3/2020, de 9 de marzo de 2020. Conforme al primero, “los periodos de aislamiento preventivo a que se vean sometidos los trabajadores como consecuencia del virus SARS-CoV-2, serán considerados como situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, y durante los mismos los afectados tendrán derecho a las correspondientes prestaciones, cumplidos los demás requisitos en cada caso exigidos, y en los términos y condiciones establecidos, por las normas del Régimen de la Seguridad Social en que encuentre encuadrado el trabajador”, en tanto que el segundo introduce la matización en relación con el contagio producido en el ámbito laboral.
[4] De 7 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en materia de empleo agrario.
[5] www.fraternidad.com.
[6] Me refiero a la posibilidad de causar derecho a un nuevo subsidio económico por IT debido a similar o análoga patología que otro anterior extinto por alcanzarse la duración máxima de 545 días, en cuyo caso la prestación sanitaria se separa de la prestación económica, dejando de vincularse el parte médico de baja con el inicio del subsidio económico, y quedando el segundo bajo la potestad exclusiva del INSS (art. 174.3, último párrafo LGSS), como medio de reducir el gasto.
[7] La enfermedad profesional se vincula fundamentalmente con la silicosis y otras enfermedades de los mineros o de trabajadores que trabajan en la industria química, aparte de exigir una clara vinculación con un listado previo de actividades y sustancias causantes –por conocidas- de las diversas enfermedades. De haber optado por esta vía, se hubiera reducido mucho el ámbito de la protección social económica frente al coronavirus.
[8] www.fraternidad.com, www.mutuauniversal.net.
[9] Art. 22, apdos. 2 y 4 LPRL.
[10] Arts. 2.2 y 7, apdos. 1 y 2, RD 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración.
[11] RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Magnífica entrada.
Gracias.