Estás aquí
Home > Acción positiva > Real Decreto 1026/2024: ¿La respuesta necesitada por las personas trabajadoras LGTBI?

Real Decreto 1026/2024: ¿La respuesta necesitada por las personas trabajadoras LGTBI?

REAL DECRETO 1026/2024: ¿LA RESPUESTA NECESITADA POR LAS PERSONAS TRABAJADORAS LGTBI?

Jose M. Morales Ortega

Universidad de Málaga

 

El art. 15.1 de la Ley LGTBI establece la necesidad de que “las empresas de más de cincuenta personas trabajadoras deberán contar, en el plazo de doce meses a partir de la entrada en vigor de la presente ley, con un conjunto planificado de medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI, que incluya un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI. Para ello, las medidas serán pactadas a través de la negociación colectiva y acordadas con la representación legal de las personas trabajadoras. El contenido y alcance de esas medidas se desarrollarán reglamentariamente”. Por tanto, un necesario desarrollo reglamentario que, como es sabido, en el ámbito laboral tiene que ser un Reglamento de ejecución.

 

Pues bien, sólo 1 año, 7 meses y 7 días ha tardado en aparecer el Real Decreto 1026/2024, de o de octubre, por el que se desarrolla el conjunto planificado de las medidas para la igualdad y no discriminación de las personas LGTBI en las empresas (BOE de 9 de octubre). Se desconocen los motivos de esta demora; no obstante, alguno se puede intuir como es el hecho de que sea fruto, por supuesto es lo ideal y lo correcto, y así se constata en su Preámbulo, del diálogo social. Ahora bien, ello, además del posible retraso, exige alcanzar un equilibrio negociador, del que se deriva el resultado final. Equilibrio que no siempre responde a las necesidades de las personas, en este caso del colectivo LGTBI, afectadas por el mismo. Partiendo de ello, son muchas las observaciones, que merece este RD. Y estas, tanto desde un punto de vista instrumental como sustantivo. Obviamente, el formato de esta publicación no permite un análisis exhaustivo de todas ellas pero sí, al menos, un primer acercamiento a aquellas que resultan más significativas –o, por qué no, que pueden generar sorpresa para el operador jurídico-.

 

Comenzando con las primeras, hay que cuestionarse si la delegación en la negociación colectiva va, en puridad, a satisfacer los requerimientos y las necesidades del colectivo LGTBI. En este sentido, debe tomarse como referente el hecho de que, hasta el momento, la presencia de este colectivo en los convenios, en cualquiera de sus ámbitos, ha sido exigua, por no decir nula. De hecho, las principales medidas adoptadas se han canalizado a través de instrumentos de responsabilidad social empresarial.

 

Con este antecedente, la novedad del tratamiento y de unos escandalosos, todavía, porcentajes de discriminación, llevan a pronosticar que el reflejo en la negociación colectiva de ese conjunto planificado, como lo llama el RD, va a convertirse, con demasiada frecuencia y como mucho, en meras recomendaciones; sin que ello quede neutralizado por el Anexo I, sobre el que se volverá más adelante, y que contiene un conjunto de “medidas” de obligado cumplimiento. Tanto es así que, en varias ocasiones, el RD lo convierte, por así decirlo, en el contenido mínimo de la acción a favor del colectivo LGTBI.

 

Esta delegación a la negociación colectiva distingue entre convenios de sector y convenios de empresa. Pues bien, ello obliga, ineluctablemente, a no olvidar como el equilibrio de fuerzas disminuye a medida que se desciende en la pirámide negociadora. Esto significa que será mucho más complejo negociar medidas de esta naturaleza en los convenios de empresa–sin olvidar que, en muchos casos, van a conllevar un coste económico para la empresa-, que en los convenios sectoriales. Pero, en este último ámbito, se plantea otro importante problema: cómo se pueden diseñar e instituir medidas para un colectivo, cuya realidad en la empresa es desconocida, lo que va a hacer ineficaz la previsión del art. 4.b) cuando afirma que en estos convenios se “podrán [no debe pasar desapercibido que es potestativo] establecer los términos y condiciones en los que tales medidas se adaptarán en el seno de la empresa”.

 

Si algo caracteriza al colectivo LGTBI es su invisibilidad. Son muchas las encuestas que ponen de manifiesto que las personas pertenecientes a él ocultan, en un porcentaje nada despreciable, su condición LGTBI por miedo a las consecuencias en general, y en el ámbito laboral en particular. De hecho, ha sido uno de los tradicionales argumentos esgrimidos por la clase empresarial para justificar su inactividad. Es decir, el desconocimiento de si tienen personas trabajadoras LGTBI y, de tenerlas, cuáles son sus problemáticas. Si ello sucede a nivel de empresa, más fácil de argumentar a nivel sectorial. Es más, incluso si el convenio de sector crease una Comisión dedicada exclusivamente al análisis del colectivo en su ámbito, no tendría conocimiento de las distintas realidades empresariales. Por todo ello, parece que la opción del RD a favor del convenio de sector, ante la ausencia de convenio de empresa, se va a traducir, en más ocasiones de las deseadas y como se ha anunciado, en meras declaraciones de buenas intenciones.

 

Tampoco debe pasar desapercibido que no se ha apostado, como habría sido lo ideal, por la exigencia, como mínimo, de formación, sensibilización y concienciación en materia LGTBI de las personas integrantes de las comisiones negociadoras con la finalidad de romper estereotipos y eliminar sesgos, voluntarios o no, de discriminación. Esta ineluctable necesidad ha sido suplida con la posibilidad de que participen expertos/as –sin entrar por otro lado en las obvias aclaraciones del RD en relación con estas/os profesionales-. Sus artífices parecen obviar, de un lado, el coste económico de estas/os expertos que, quizás, en los convenios de sector sea más fácil de asumir que en los de empresa y, por ello, va a conducir, en esta última sede, a que en la mayoría de las negociaciones no estén presentes. Y de otro y para disminuir dicho coste, cabe que tales expertas/os –eso sí, para los convenios sectoriales- pertenezcan a las correspondientes organizaciones sindicales y empresariales. A fecha de hoy, puede tratarse de una total ingenuidad, ya que ni todas ellas, ni todas con el mismo énfasis, han incorporado a sus estructuras expertas/os en materia LGTBI.

 

Pero la más significativa de las ausencias es la dificultad extrema, y que coadyuva a la conclusión de que las medidas, en el caso de adoptarse, no van a sobrepasar las genéricas declaraciones, de conocer las distintas realidades debido a la inexistencia de un diagnóstico permisivo de pulsar la problemática de las personas LGTBI en cada una de las empresas. Con toda seguridad, esta ausencia se ha justificado en la imposibilidad, debido a la conocida invisibilidad, de realizar una radiografía del colectivo. En parte es verdad, y en parte no. Dicho hándicap se convierte en un óbice; sin embargo, desde un punto de vista organizacional, existen instrumentos conducentes a ese mismo resultado, que aportarían la información necesaria sin vulnerar la intimidad de las personas trabajadoras. Se trata de las encuestas de personal, de las encuestas de clima laboral y, en las grandes empresas, de las redes de personas empleadas. Excluida esta última al ser propia de las grandes empresas, las otras dos opciones son perfectamente válidas y legítimas. De ahí que no se entiende que, como anexo III, se hayan diseñado e incorporado encuestas, que sirvan de herramientas para conocer las realidades y situaciones de las personas trabajadoras LGTBI en las empresas y, por consiguiente, permisivas de medidas, que respondan a sus necesidades.

 

Tres últimos apuntes antes de entrar en los aspectos sustantivos. En primer lugar, la inclusión de las personas trabajadoras en misión, a las que se les aplicará las medidas instituidas en la empresa usuaria –art. 2.3-. Hasta aquí, perfecto. Ahora bien, parece ignorarse que la empresa de trabajo temporal también puede tener sus propias medidas; y que ambas se solapen, dupliquen o, lo que es peor, se contradigan.

 

En segundo lugar, la referencia contenida en el art. 9.3 cuando afirma que “las medidas planificadas se respetarán en los términos y supuestos previstos en el artículo 44 del texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores”. Es decir, que las medidas existentes en la empresa se van a mantener. En principio, loable. No obstante, hay que preguntarse, con visos de realidad, si la sucesión de empresas se va a ver comprometida por estas medidas. Dicho de otro modo, no va a haber ninguna empresa que acuerde o, en su defecto, fije un conjunto planificado de medidas, del que se pueda hacer depender su transmisión. Esto avala, una vez más, que se acuda a medidas generales o, si se quiere, no comprometedoras de dicha sucesión.

 

Y en tercer lugar, la revisión de las medidas –art. 9.2- que, excluido el acuerdo de las partes, se procederá a la misma en las siguientes ocasiones:

 

  1. a) “Cuando se ponga de manifiesto su falta de adecuación a los requisitos legales y reglamentarios”. Se trata, por tanto, de aspectos principalmente procedimentales; salvo que dicho requisitos incorporen, como debería hacerse, alcanzar los objetivos contenidos tanto en la Ley como en este RD.

 

  1. b) “O su insuficiencia”. Esta va a ser muy difícil de apreciar debido, por un lado, a la presumible generalidad de las medidas, y, de otro, a que la falta de diagnóstico va a impedir, las más de las veces, una cuantificación evaluable. Y continúa este apartado indicando que “especialmente cuando ello se detecte como resultado de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”. Ni que decir tiene que este cuerpo estará obligado a controlar y, en su caso, sancionar los correspondientes incumplimientos. Pero para ello es fundamental, de nuevo, la formación adecuada de inspectoras/es –ya prevista en la Ley 4/2023- y, sobre todo, dar cumplimiento al objetivo previsto en el, ya finalizado, Plan Estratégico 2021-2023 que, por primera vez, incluye al colectivo LGTBI.

 

Desde un punto de vista sustantivo, hay que mencionar el Anexo I de medidas planificadas. A primera vista, se espera un catálogo de medidas concretas, sin embargo, su lectura permite afirmar que no es así. Se trata, sin más, de cláusulas genéricas, muchas de ellas, de escasa relevancia práctica. En unos casos, por no reconocer derechos específicos, y, en otros, porque su no incorporación al convenio no obstaculiza, ni impide la tutela jurisdiccional. En este último sentido, por ejemplo, las cláusulas de igualdad de trato y no discriminación, clasificación y promoción profesional y, en parte, de acceso al empleo. El hecho de incluir un precepto que impida la discriminación, en cualquiera de estos ámbitos, cumple, si se quiere, una función pedagógica o didáctica –que no por ello tiene que ser desechada, ni menospreciada- pero nada más. Desde esta configuración del Anexo I, se está dejando vacío de contenido preceptos como el art. 5.3 cuando dispone que de no haber convenio o de no contener medidas, “las empresas obligadas a negociar…aplicarán el conjunto de medidas establecidas en este real decreto”.

 

De ahí que falte, en términos generales, dar cumplimiento al V Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva –negociado, excluido el Gobierno, por los mismos sujetos que este RD-, cuyo Capítulo XIV, dedicado a este colectivo, afirma que se debe “favorecer la integración y la no discriminación al colectivo LGTBI en los centros de trabajo a través de medidas específicas, de conformidad con lo previsto en el artículo 15.1 de la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI”. Es decir, medidas específicas; y estas no están en el Anexo I del RD. Medidas que, a falta de su concreción en nuestra negociación colectiva, podrían haber tomado como referente las contenidas en el Acuerdo firmado por UGT y CCOO en junio de 2022. Con toda probabilidad, su ausencia es resultado de los necesitados equilibrios de intereses propios de toda negociación; y a los que no se iba a sustraer este RD.

 

Algo más de concreción se aprecia en el apartado dedicado a la formación pero tampoco lo suficientemente conciso, puesto que se reduce al conocimiento y difusión de las medidas, de los conceptos básicos y de los necesarios protocolos. Eso sí, una formación destinada a todas las personas de la empresa y, en particular, a los departamentos de recursos humanos –no hay que olvidar, que son los que realizan la selección de personal-.

 

Con toda seguridad, la “gran medida” es la incluida en el apartado sexto consistente en garantizar “el disfrute en condiciones e igualdad de los permisos que, en su caso, establezcan los convenios o acuerdos colectivos para la asistencia a consultas médicas o trámites legales, con especial atención a las personas trans”. Versiones precedentes partían, por un lado, de la obligatoriedad de la inclusión de estos permisos en los oportunos acuerdos o convenios; mientras que ahora se trata de una mera propuesta. Sin ningún género de dudas, el criterio del cambio ha sido económico. Y por otro, de que dichas consultas y trámites estaban destinados para las personas en proceso de reasignación de sexo, lo que ha quedado diluido con el tenor final, que hace difícil entender otras posibles situaciones.

 

Con todo, son muchas las ausencias de este RD –como también de esta entrada; principalmente, el análisis del obligado protocolo de actuación frente al acoso y la violencia contra las personas LGTBI-, que ha apostado claramente por la generalidad en toda la esfera laboral de las personas LGTBI. Y, fundamentalmente, ha descargado en la negociación colectiva –los acuerdos de empresa quedan reservados sólo para los casos de ausencia de convenio colectivo- la responsabilidad de su tratamiento o, lo que es igual, de las medidas idóneas para alcanzar la igualdad material y la no discriminación.

 

Habrá que esperar a que los convenios sean, cosa que hasta ahora no ha ocurrido, sensibles y permeables a la realidad LGTBI. Y puede que siga sin ocurrir; de ahí la previsión del art. 5.3 cuando reconoce, sin paliativos, que el convenio colectivo de aplicación “no incluya las medidas planificadas”.

 

Siendo así, se ha perdido una oportunidad única para que se desarrollase el art. 15.1 de la Ley mediante planes de diversidad LGTBI en las empresas. Hay que llamar la atención que, en ningún momento, ni la Ley, ni el RD optan por esta denominación, sino por la de medidas planificadas, lo que supone un agravio comparativo con los planes de igualdad, ya que aunque sea una cuestión de nomenclatura si está poniendo de manifiesto un distinto régimen y tratamiento. A ello se suma que, como es sabido, esta obligación sólo existe en las empresas de más de 50 personas trabajadoras, por lo que se está excluyendo a la mayor parte del tejido empresarial español.

 

Afortunadamente, existe un rayo de esperanza, que curiosamente está en las propias empresas. Cada vez son más las que están apostando por la inclusión y la diversidad LGTBI en sus plantillas y, con la finalidad de captar y de retener el talento, adoptan medidas en esta dirección. Puede ser, por consiguiente, una puerta abierta a la voluntad negociadora, que dé respuesta a la obligación –se trata de una obligación no hay que olvidarlo-  establecida en la Ley, y desarrollada en este RD.

 

Puerta falsamente abierta, ya que, en la generalidad de las ocasiones, se hace por el conocido pinkwashing que, aunque permita cierto favorecimiento de las condiciones de las personas trabajadoras LGTBI, al mismo tiempo las cosifica, lo que supone un claro atentado a su dignidad como seres humanos.

 

 

Comparte en Redes Sociales:
Share on Facebook
Facebook
Tweet about this on Twitter
Twitter
Share on LinkedIn
Linkedin
Print this page
Print
José Manuel Morales Ortega
Catedrático de Universidad Universidad de Málaga

Deja un comentario

Top