Presentación de los comentarios a las medidas sociolaborales ligadas a la crisis sanitaria

Aunque el confinamiento domiciliario pueda hacernos creer que han pasado ya varios meses desde la la entrada en vigor del estado de alarma –Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, posteriormente prorrogado por el Real Decreto 476/2020-, lo cierto es que apenas han transcurrido algunas semanas. No obstante, durante este periodo hemos asistido a la aparición de una auténtica riada de normas, del más variopinto y curioso rango -que han dado lugar incluso a la aparición de un interesante Código del BOE sobre Crisis Sanitaria COVID-19– y en el que las normas laborales han tenido un papel fundamental.

Las primeras de ellas, anteriores incluso a la declaración del estado de alarma, estuvieron destinadas a adaptar las primeras prestaciones de Seguridad Social afectadas por la crisis, la Incapacidad Temporal, a las singularidades de esta nueva situación. En cualquier caso, y más allá de los problemas técnicos y de las múltiples dudas que entre empresarios y trabajadores causó esta asimilación al accidente de trabajo exclusivamente a efectos de prestación económica –art. 5 Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo– o de la necesidad de ampliarla posteriormente al ámbito del mutualismo funcionarial –art. 11 Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo-, estas normas mostraban, ya desde un principio, tres rasgos que han caracterizado la respuesta laboral a toda esta crisis.

La primera, el carácter excepcional y limitado de todas estas medidas, pensadas para una situación aparentemente temporal, y que, al menos en el ámbito laboral y de seguridad social ha conducido a la aprobación de una enorme miriada de normas sometidas, eso sí, a una caducidad conectada normalmente a su necesidad como respuesta frente a la crisis sanitaria. De hecho, resulta significativo que, salvo error u omisión por mi parte, ninguna de estas normas ha modificado, ni el Estatuto de los Trabajadores, ni la la Ley General de Seguridad Social, ni la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ni tan siquiera -y ello es seguramente lo más llamativo- la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Estas normas, aunque de una importancia fundamental, cuantitativa y cualitativamente hablando, son normas, especiales, que no derogan sino que son de prioritaria aplicación frente a una normativa general que permanece incólume; normas, por tanto, y si se nos permite la expresión, de usar y tirar, sometidas a un término cierto en cuanto a su acaecimiento, aunque quizás no tanto en el momento exacto de su caducidad. Y de hecho, resulta llamativo que, seguramente, nunca hayamos tenido unas normas especiales sometidas a tan intensa aplicación, al convertir, dado el momento casi surrealista que vivimos -en expresión de una de mis alumnas-, lo especial en lo común, lo general en lo singular.

El segundo rasgo y, sin duda, el más llamativo, es la notable impronta social que estas medidas reflejan. Aquella equiparación de la prestación de IT a la generada por AT -con lo todo lo que ello suponía de ausencia de periodos de carencia y mayor cuantía de la prestación- no solo reflejaba un cambio de criterio frente a pandemias y, sobre todo, crisis anteriores -como hemos recordado en la entrada dedicada específicamente a este tema-, sino también la voluntad de proteger a los colectivos más desfavorecidos, aun a costa del consiguiente incremento del déficit público.

Finalmente, el tercer rasgo que ya se dejaba entrever en aquellas normas, y que al menos a mi juicio, se aprecia aún más en la última «adaptación» de esta figura por la DA 21 del Real Decreto-ley 11/2020, era la supeditación de las tradicionales instituciones sociales a las necesidades sanitarias y coyunturales de cada momento, hasta llegar, en algunos casos a una cierta desnaturalización de instituciones tradicionales de nuestro ordenamiento. Si durante años hemos enseñado a nuestros alumnos el carácter pacticio de las normas laborales, en las que los intereses en juego eran, básicamente, los de los trabajadores y empresarios, asistimos ahora a unas normas ciertamente laborales, pero inspiradas y sometidas a un interés «superior» cómo es el de la salud pública. Es ese interés el que, de repente, se convierte en el elemento central de la interpretación de las mismas -planteando, por ejemplo, más que serías dudas sobre aspectos tradicionalmente indubitados de ciertas instituciones como el «trabajo a distancia»- y el que en ocasiones lleva a una utilización de las mismas que acaba por desnaturalizar las instituciones, hasta ciertamente plantearnos cuál es su naturaleza e incluso cuál es el mecanismo sancionador por parte de los poderes públicos frente a posibles incumplimientos de aquellas: si la LISOS u otras normas ligadas a la seguridad y salud pública. Y ello, obsérvese, no solo frente al empleador, sino incluso, frente al propio asalariado que «incumpla» su obligatorio permiso… de quedarse en casa. La consideración como Incapacidad temporal de determinados supuestos de confinamiento total -con sus evidentes consecuencias por ejemplo, en la labor del servicio público de salud- o el ya comentado permiso/obligatorio, retribuido/pero compensable son solo dos ejemplos más de esta línea que, no obstante, puede comprenderse ante la urgencia y el carácter teóricamente limitado de estas medidas.

En cualquier caso, la estructura de estos estudios -al menos en la organización del menú central de esta página- comienza con una cuestión previa y que, paradójicamente, apenas ha motivado reformas en el cuerpo normativo propio de esta rama de nuestro ordenamiento: el tratamiento de la pandemia desde la óptica de la prevención de riesgos laborales. Y ello ya que aunque este riesgo biológico era inicialmente una cuestión sobre todo de salud pública, parece evidente el impacto que esta cuestión ha tenido sobre la gestión preventiva y, por tanto, en la actividad de los profesionales de este ramo. De ahí, seguramente, la importancia de los distintos documentos y criterios técnicos para, en especial, los servicios de prevención (u otros como la ITSS) que han ido sucediéndose estos días y que han sido objeto igualmente de diversas entradas por la Drª Iluminada Fería. A la espera de un documento unificado, la Pr. Feria Basilio pretende abordar igualmente en un próximo estudio los problemas y controversias judiciales que las carencias de EPI están provocando en los distintos juzgados españoles.

Inmediatamente a continuación abordamos las principales innovaciones en materia laboral. Dentro de ellas es posible diferenciar, a su vez, dos claros «epicentros» normativos, coincidentes con dos momentos clave en el tratamiento sociosanitario de la pandemia.

El primero de ellos se centra en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que tiene, como desarrollo lógico, e incluso en ocasiones materialmente reglamentario. las normas incorporadas en el Real Decreo-ley 9/2020, de 27 de marzo. Ambas normas están estrechamente conectadas con el previo Real Decreo 463/2020 y con sus medidas de contención, en especial, las de cierre de actividades -ya sea para empresas, trabajadores o autónomos-. De ahí que dos fueran las piezas fundamentales en esta estrategia

- La primera, sin duda, los Expedientes de suspensión o reducción temporal de empleo (ERTE), tradicionalmente (y a pesar de los esfuerzos del legislador) escasamente utilizados por los empresarios españoles, y a los que ahora se les va a dar una importancia fundamental desde la perspectiva -de crisis profunda pero temporal, en V- con la que ha analizado el ejecutivo el impacto laboral de esta crisis. Sobre esta materia se centra el estudio inicial de los Pr. Dr. Calvo Gallego y Rodríguez-Piñero Royo que, tras una idea general de la estructura de este tratamiento y una remisión a las distintas medidas conexas o de fomento de los mismos, centran su atención en los aspectos causales y de flexibilización procedimental, así como las singularidades en relación con las cooperativas de trabajo asociado y, tras el Real Decreto-ley 11/2020, de las empresas en concurso.

- La segunda gran medida fue la de potenciación del trabajo a distancia, así como otras medidas alternativas destinadas a evitar los desplazamientos y el trabajo presencial. Como ya hemos señalado, este trabajo a distancia, o mejor dicho, en el domicilio (sea o no teletrabajo, en función del uso o no de las TIC) es, sin duda, la primera opción y prioritaria con respecto a cualesquiera otras medidas, ya sean los ERTE o incluso el permiso obligatorio. De ahí que sea una medida que aún puede y debe ponerse en marcha -al menos en algunos casos-, en un proceso de acelerada y progresiva implantación que, quizás, esté haciendo más por la digitalización de nuestra economía y, sobre todo, de ciertos sectores de la Administración española que los múltiples programas y acciones a los que durante años nos hemos acostumbrado. Cuestiones distintas son, en primer lugar, si esta impronta y tendencia logrará mantenerse cuando termine esta situación sanitaria -lo que seguramente sería deseable-, así como los problemas jurídicos -en especial, su voluntariedad o no, y en su caso, los límites- que esta medida puede tener para el trabajador en un contexto, como ya hemos avanzado, de fuerte instrumentalización de la instituciones laborales tradicionales a esta finalidad de salud pública. Para todo ello remitimos al estudio inicial que esperamos, pueda ser pronto actualizado.

- La tercera gran medida laboral del Real Decreto-ley 8/2020 fue la aprobación de un derecho a la readaptación y, sobre todo, a la reducción de la jornada que, no obstante, no vino acompañada, avanzamos, de nuevas ayudas de seguridad social, ni de su consideración de permiso -como, al parecer, propusieron inicialmente los sindicatos-. La conexión de esta norma con las medidas de contención y, materialmente, con la tantas veces cuestionada posibilidad de «imponer» a los trabajadores la utilización con tales fines de sus días de vacaciones explica la atención prestada al mismo en una excelente entrada monográfica del Pr. Dr. Morales Ortega

- En cuarto lugar, y ya entre las medidas, si se nos permite, conexas a lo ya establecido en el RDL 8/2020 deben destacarse, en primer lugar, la tantas veces mencionada como «prohibición» de despidos, -art. 2 RDL 9/2020-, concretada de forma mucho más limitada -y conectada, como se ve con el fomento de los ERTE- en la consideración de la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción como no «justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido». Sobre ella nos remitimos a lo que ya en su momento señalamos en esta entrada.

- Y finalmente, e igualmente conectado con todo lo anterior, la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales contemplada en el art. 5 del Real Decreto-Ley 9/2020 y que, como señalamos igualmente en otra entrada de este blog, ni impide la finalización de muchos de estos contratos -el reciente subsidio contemplado en el Real Decreto-ley 11/2020 es una buena prueba de ello- ni, por tanto, se aplica a todos los contratos sometidos a término, limitándose a aquellos que hayan sido suspendidos por los tantas veces mencionados ERTE ligados al covid-19.

El segundo momento clave -articulado en torno al Real Decreto-ley 10/2020– acontece cuando se hace evidente la necesidad de reducir aún más los desplazamientos, y por tanto, la actividad económica, generalizando el confinamiento en los hogares. Lo llamativo en este caso es que se trata ahora de una actuación añadida o sobrepuesta a la anterior, que no altera los elementos de la primera -de hecho, su principal medida aparece como subsidiaria del trabajo a distancia y de los ERTE-, y que siendo mucho más intensa es, al mismo tiempo, y al menos en principio, mucho mas breve o limitada temporalmente: esto es, al menos inicialmente, solo para el periodo entre los días 30 de marzo y 9 de abril (ambos incluidos).

- La principal o única medida -aunque su efecto personal sea evidentemente amplísimo- es una muy singular institución en donde, nuevamente, se aprecia, la instrumentalización de una figura jurídico laboral, a veces hasta su desnaturalización. No otra cosa cabe decir de ese oxímoron que es el permiso/obligatorio, retribuido/pero recuperable. A ella se le ha dedicado una primera antrada en este blog, elaborada, entre otros, por el Pr. Dr. Rodríguez Piñero-Royo. Y es que solo desde esta perspectiva se comprenden las dudas sobre el instrumento o los instrumentos para sancionar al empresario -LISOS, Ley General de Salud Pública- o incluso al trabajador -Ley de Seguridad Ciudadana-. Y estas dudas sobre su propia naturaleza jurídica -permiso, suspensión…- son importantes, no solo por el simple prurito del investigador, sino también por los efectos que podría tener sobre cuestiones no resueltas por esta norma de urgencia cómo, por señalar solo un ejemplo, qué ocurriría si el contrato de trabajo temporal se extingue por advenimiento del término dentro de este plazo de permiso retribuido y ahora difícilmente compensable…

En cualquier caso, de lo que tampoco parece que quepa duda alguna es de la importancia de los aspectos de Seguridad Social en este amplio conjunto normativo.

Más allá de las primera medidas a las que ya hemos hecho referencia, relativas a las «adaptaciones» de las IT causadas directamente -contagio o aislamiento- o indirectamente -confinamiento- por el covid-19 -Reales Decretos-leyes 6 y 7 /2020-

El segundo núcleo de medidas se articuló, nuevamente, en el Real Decreto-ley 8/2020, y se centró en primer lugar, y como ya avanzamos, en la configuración compleja de estos ERTE mediante medidas ciertamente incisivas como:

- en primer lugar, la exoneración de las cuotas empresariales, si bien solo en los ERTE por fuerza mayor, y sin repercusión negativa para los empleados, como ya indicamos en su momento.

- Y, en segundo lugar, en una nueva medida prestación de desempleo para todos los trabajadores -fuera cual fuera el tipo de ERTE-, que, como ya señaló en su momento el Pr. Dr. Álvarez Cortés, no requería periodo de carencia y que, además, no afectaba a las posteriores prestaciones de este mismo tipo que pudieran solicitarse.

- De hecho, el éxito de estas medidas fue tal que, poco después, el Real Decreto-ley 9/2020 tuvo que incorporar diversas normas en este campo -nuevamente analizadas con su habitual claridad y maestría por el Pr. Dr. Álvarez Cortés-. Estas normas no solo recogían un desarrollo casi reglamentario del procedimiento de solicitud de esta prestación, impuesto ahora al empresario, sino que además, recociendo implícitamente la imposibilidad de un control total ex ante de todos los ERTE presentados, recordaban las posibles sanciones por un uso fraudulento, o incluso inadecuado de los mismos.

Pero no fueron estas las únicas medidas de protección social instauradas por el Real Decreto-ley 8/2020. Junto a estas dos últimas se establecieron igualmente:

- medidas destinadas a facilitar y aligerar la solicitud y renovación de las prestaciones por desempleo (arts. 26 y 27), en lógica conexión –como ya hemos recordado– con las limitaciones de movilidad y con la generalización del trabajo a distancia en los Servicios Públicos de Empleo.

- Y una prestación extraordinaria por cese de actividad (art. 17), ciertamente cercana en cuanto a su diseño a las de desempleo en los casos de ERTE, en la medida en la que –como ya señalamos en su momento– no se solicitaba periodo previo de cotización, el tiempo de su percepción se entendía como cotizado y su disfrute no reducía los períodos de prestación por cese de actividad a los que el beneficiario pueda tener derecho en el futuro. No obstante, algunas de las deficiencias que ya señalamos en sus orígenes, motivaron ciertas modificaciones en el recentísimo Real Decreto-ley 11/2020 que serán objeto de un próximo comentario por el Pr. Dr, Álvarez Cortés.

Finalmente, este conjunto de medidas se cierran por ahora -junto a otras que obviamente no pueden ser aún objeto de comentario en este ciclo- con la aprobación del Real Decreto-ley 11/2020. Del amplísimo conjunto de medidas incluidas en las ochenta y ocho páginas de BOE, hemos prestado una especial atención -además de a las reformas en materia de IT y cese de actividad ya mencionadas en sus receptivas sedes- a:

- El subsidio extraordinario para aquellos trabajadores temporales que, no estando inmersos en un ERTE, hubieran visto por tanto extinguido su contrato temporal, eso sí, de al menos dos meses, estudiado nuevamente por el Pr. Dr. Álvarez Cortes.

- Y, si se nos permite, una de las medidas que, el que esto escribe, considera como como más justas y necesarias -por muy limitada que sea-; una norma que, al menos a mi juicio, no debiera ser un precepto meramente temporal, sino el principio de un necesario proceso para dignificar de una vez por todas, uno de los núcleos de pobreza laboral y de menor protección social de nuestro sistema, coincidente, seguramente no por casualidad, con un grupo mayoritariamente femenino y con un porcentaje muy alto de inmigrantes.De ahí la importancia de este subsidio extraordinario para el colectivo de las empleadas de hogar -y, en este caso, el rechazo al uso del masculino marcado me parece absolutamente necesario- excelentemente diseccionado por los interesantes estudios de la Prª. Drª Quintero Lima y del Pr. Dr. Álvarez Cortes.

- Por último, el listado de comentarios se cerrará por ahora con un inminente estudio de la Prª. Drª. Pérez Guerrero sobre las moratorias y aplazamientos recogidos en el Real Decreto-ley 11/2020.

Obviamente, muchos de estos «estudios» son simples comentarios de urgencia y en permanente actualización por todos los miembros de este proyecto. Por ello os rogamos nuevamente que disculpéis las erratas derivadas de la urgencia con las que son elaboradas estas líneas, así como el hecho de que estas entradas puedan no estar permanentemente actualizadas..

Finalmente os reiteramos la invitación a participar en este proyecto. Quedan muchos temas por abordar -sobre todo, en el reciente Real Decreto-ley 11/2020-. De ahí que os animemos a colaborar con nosotros, ya sea planteando comentarios a cada una de las entradas abiertas, o bien remitiendo vuestros propios estudios mediante el enlace a este blog