Aunque se ha publicado hace algún tiempo en este blog un comentario a las por entonces últimas sentencias de TSJ españoles sobre DE DIEGO PORRAS, quedó huérfana de atención otro fallo, anterior en algunos días, de esta misma estirpe. Se trata de la sentencia del TSJ de Galicia de 26 de octubre de 2016 (sede de A CORUÑA). Esta sentencia enlaza con las dos posteriores, aunque casi coetáneas, del TSJ de Asturias a que se ha hecho referencia; y lo hace porque las tres tratan de los efectos de esta doctrina unioneuropea en trabajadores indefinidos no fijo del sector público, a los que se les reconoce el derecho al déficit indemnizatorio. Como se dijo entonces, sdsde el punto de vista de la saga que venimos estudiando, el mayor interés de estos tres pronunciamientos está en dos factores: materialmente, amplían los efectos de la doctrina a otro colectivo de trabajadores, el de los indefinidos no fijos; y doctrinalmente, la conectan con otras construcciones tanto del TJUE como del TS español, ampliando también el soporte jurídico para sus fallos.
Con estos pronunciamientos, los últimos salvo error u omisión dictados en el año 2016, nuestra saga conecta y se vincula así con otras nacionales y anteriores, en concreto con la larga construcción jurisprudencial de la figura del indefinido no fijo. Como es sabido, esta figura ha sido objeto de una verdadera regulación judicial, con una base legislativa escasa y tardía. Últimamente los tribunales se han centrado en fijar el tratamiento de la extinción del contrato de trabajo de esta categoría, disponiéndose de una doctrina bastante consolidada en la que el TS reconoce su derecho a indemnización distinguiendo en cuanto a su cuantía según la causa por la que se produce ésta: si por amortización del puesto de trabajo (indemnización como despido), o si por cobertura reglamentaria del puesto de trabajo (como terminación de contrato temporal).
La conexión entre ambas líneas existía ya, en realidad, y la había realizado el TJUE, que había considerado que la Directiva 1999/70/CE aplica este colectivo, que son considerados a estos efectos como temporales (Auto de 11 de diciembre de 2014, asunto C-86/14, LEON MEDIALDEA). También ha estimado que esta figura supone una medida adecuada para evitar los abusos en la contratación de duración determinada, en los términos indicados por el artículo 5 del Acuerdo Europeo, y que por ello debería extenderse al conjunto del empleo público (sentencia de 14 de septiembre de 2016, asuntos C-184/15 y C-197/15, MARTÍNEZ ANDRÉS). Siendo temporales, y la doctrina DE DIEGO PORRAS trata de los derechos de éstos, su aplicación a esta categoría parecía la consecuencia lógica.
Comenzando ya el estudio de la sentencia del TSJ de Galicia, ésta se dicta para resolver el recurso de suplicación presentado por un trabajador, empleado de una entidad local, contra la sentencia de instancia que rechazó su pretensión de calificar como despido la extinción de su relación laboral. Se trataba de una persona que encadenaba una serie de contratos de duración determinada con esta entidad; la plaza que ocupaba había salido a concurso, al que se presentó, sin éxito; y la terminación de su relación le fue comunicada por su empleadora como consecuencia de ello. Como particularidades del supuesto enjuiciado, el trabajador tenía reconocida una minusvalía superior al 33%; solicitó el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo a su entidad empleadora, después de celebrarse las pruebas pero antes de que se le comunicará la extinción de su contrato. No obtuvo, lógicamente, tal reconocimiento. El TSJ rechazó en este sentido una modificación de los hechos probados para hacer constar que la relación laboral del empleado era de este tipo, por considerar que esto sería predeterminante del fallo y por estimarla una cuestión jurídica discutida.
El trabajador solicita la nulidad de su extinción, a la que calificaba como despido nulo, por entender que se vulneraba la garantía de indemnidad y por ser discriminatoria por su condición de discapacitado. El TSJ rechaza esta pretensión, ya que el trabajador pudo participar en el concurso para cubrir la plaza que ocupaba y porque el hecho de haber presentado una reclamación de indefinición en su entidad no demostraba que la extinción fuera una represalia por este hecho. En cuanto a la alegada discriminación, por la inexistencia de tales indicios y de un mínimo de prueba que pudieran implicar la activación del mecanismo de la inversión de la carga de la prueba. También pretendía la calificación de despido improcedente de esta extinción, y ésta es la cuestión que el TSJ entró verdaderamente a valorar.
El tribunal analiza la historia laboral del recurrente en el Ayuntamiento en el que prestó servicios, concluyendo que se había producido una contratación temporal fraudulenta, y que por ello en este asunto no se trataba de una mera terminación de contrato por cobertura de la plaza, como alegaba la entidad empleadora. Para el TSJ en el supuesto de autos, la obra o servicio para la que ha sido contratado el actor “no solo no tenía autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad del ayuntamiento, ni su ejecución era limitada en el tiempo, se trata de una actividad habitual de la empresa, que se desarrolla permanentemente y cuya ejecución, por tanto, no es limitada en el tiempo”. La consecuencia es clara e inmediata: “no estando acreditada la causa de la temporalidad, y superados los límites temporales, su relación laboral era la de indefinido no fijo y el cese del actor habría de ser calificado como despido improcedente”.
A partir de este punto, la sentencia (especialmente su fundamento jurídico cuarto) resulta confusa (en la versión disponible en el CENDOJ), porque da la impresión de que en el texto faltan algunos fragmentos y se han producido erratas. No es fácil seguir el discurso, y sobre todo saber si el TSJ está afirmando algo o citando literalmente otra fuente.
Tras haber declarado esta condición del demandante, el TSJ delimita cuál debe ser el régimen de la extinción de su relación laboral: “no se trata de la amortización de la plaza que ocupaba el demandante en el ayuntamiento demandado como indefinido no fijo, sino que se ha llevado a cabo un proceso reglamentario, con respeto a los principios constitucionales de publicidad, igualdad, mérito y capacidad que han conducido al nombramiento para la plaza ocupada por el actor de la persona que ha superado esas pruebas y a la extinción del contrato de trabajo de quien la ocupaba hasta entonces, precisamente por esa causa, que era la que válidamente podría producir los efectos legales extintivos, sin que esa decisión pueda por tanto ser calificada de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET , a la que, no obstante, la doctrina de la Sala ha venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificación de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese vínculo con la Administración, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condición de fijo, como ocurriría en la empresa privada, por las razones ya explicadas en relación con los principios de acceso a puestos públicos”. Recuerda que “la solución indemnizatoria prevista en la letra c) del artículo 49 ET para determinados contratos temporales resulta de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de las Administraciones Públicas”, por lo que la consecuencia es el derecho del empleado a recibir la indemnización que este precepto estatutario recoge.
En este punto el TSJ de Galicia se vuelve hacia el TJUE para encontrar un apoyo más sólido para la solución a la que llega: “además de la legislación interna, esa solución cabe extraerla de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como se puede ver con claridad en el Auto de dicho Tribunal de 11 de diciembre de 2.014, dictado en el asunto C-86/14, Ayuntamiento de Huétor Vega, en el que se da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de los Social número 1 de los de Granada sobre el alcance de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y en relación con el cese sin indemnización alguna por cobertura reglamentaria de la plaza de una empleada del referido Ayuntamiento”.
Decidido y convenientemente argumentado el derecho a recibir una indemnización, el TSJ se separa en este momento de la doctrina del TS sobre la que hasta ahora se había apoyado: ignorando la aplicación en todos sus términos de “la solución indemnizatoria prevista en la letra c) del artículo 49 ET”, vuelve a buscar soporte en el TJUE para entender que aunque sí corresponde pagar una cantidad, ésta no debe ser la de 12 días que fija este precepto del ET: “en el caso de autos, y teniendo en cuenta la reciente SENTENCIA TJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 , De Diego Porras), desde el momento en que el cese se ajustó a derecho y esa decisión no constituyó despido, procede establecer como consecuencia de ese cese la indemnización de 20 días por cada año de servicio”.
Cuando el TSJ intenta justificar esta conclusión vuelve la confusión: estos se hace así “al tener en cuenta los siguientes elementos del texto de la Directiva que en detalle comenta Juan Ramón (TSJ Cataluña)” (sic). Parece claro que el texto publicado en el SENDOJ no es el definitivo de esta sentencia, sino un borrador que se subió a la base de datos por error. A partir de ahí el TSJ de Galicia explica el contenido tanto de la Directiva como de la sentencia DE DIEGO PORRAS, no sabemos si ya con sus palabras o con la de la fuente a la que parece estar acudiendo.
Tras esta explicación, el TSJ entra a analizar una de las cuestiones nucleares de todo el debate judicial, la posibilidad de aplicar de manera directa las disposiciones de esta norma armonizadora. Y lo hace de una manera un tanto sorprendente, con un lenguaje que no es el propio de una resolución judicial. Se habla, así, en primera persona del singular; aparece una referencia a una nota a pie de página, por lo demás inexistente; se cita expresamente, como criterio de autoridad, a “CARLOS PRECIADO y RAFA LÓPEZ PARADA” (sic)… La idea de que se ha producido un error al enviar la sentencia al SENDOJ se refuerza.
Interpretando el texto se puede identificar la línea argumental seguida: al margen de las posibles restricciones al efecto directo de las directivas, “el juez nacional no puede desconocer el contenido de dicha sentencia (aplicación conforme) cuando interprete la legislación española”, por mandato del art. 4 bis 1 LOPJ. Además, se dice, “el principio de indisponibilidad sobre la normativa nacional no se aplica en aquellos casos en los que esté en juego la aplicación de un principio general del Derecho de la Unión, al regir aquí el efecto directo horizontal”. Y se alega la jurisprudencia constitucional en esta materia, recordando que de acuerdo con el TC “un juez no puede dejar de aplicar una norma española y optar por la otra comunitaria sin plantear cuestión de inconstitucionalidad o prejudicial. Ahora bien, sí puede inaplicar el derecho nacional si existe ya en un supuesto similar un pronunciamiento del TJUE el órgano judicial”. Se sigue, a grandes rasgos, lo afirmado por otros TSJ en sentencias anteriores: es la especial naturaleza del principio de no discriminación lo que fundamenta que se aplique de manera directa.
No se hace ninguna mención, sorprendentemente, al dato del carácter público de la entidad empleadora, que seguramente hubiera permitido resolver el asunto de una manera mucho más sencilla. Es más, tanta justificación sólo se explica si se están pensando en un efecto directo horizontal, entre privados, lo que no es el caso al ser el empleador una entidad del sector público.
De la misma manera, la TSJ ignora por completo la componente procesal del problema de la aplicación de DE DIEGO PORRAS en los procesos en curso: como introducir la cuestión de la homologación indemnizatoria en procesos en curso, cuando la demanda no la ha planteado. Esta cuestión, objeto de gran atención por parte de algunos TSJ, que se han pronunciado en distinto sentido, es directamente pasada por alto por esta sentencia.
La conclusión a la que se llega es rotunda, pero confusa en su redacción, quizás porque se está citando un texto de otra fuente: “Y puesto que, los jueces de lo social españoles estamos obligados a aplicar el contenido de dicha sentencia, con prioridad sobre el art. 49.1 c) ET. Y tratándose en el caso de la demandante de una relación laboral indefinida no fija, la indemnización de 20 días por año que fija la STJ es procedente”. Nótese que no se hace referencia a una STJ (sic) que fija una indemnización (en este caso se ha recurrido una sentencia de un JS, que no concede indemnización alguna), y a una “demandante” (cuando el recurrente es un hombre).
El fallo estima parcialmente el recurso de suplicación, revoca parcialmente la sentencia de instancia y declarando el derecho del actor a una indemnización equivalente a 20 días por año de servicio, de acuerdo con la antigüedad del trabajador en su puesto de trabajo.
Si quisiéramos valorarla de manera global, la sentencia es relevante porque es la primera vez que el TSJ se pronuncia sobre la pertinencia del déficit indemnizatorio en este colectivo de trabajadores. Parece que esta idea, que resulta coherente con la visión de estos trabajadores que han hecho tanto el TJUE como el TS español, va a consolidarse, y las dos sentencias del TSJ de Asturias de noviembre de 2016 así lo apuntan. Cabe criticar, además de los errores de texto ya indicados, la forma en que resuelve los fundamentos jurídicos de esta extensión a este colectivo; así como la poca atención dedicada a cuestiones muy relevantes de Derecho unioneuropeo y nacional, sobre las que otros TSJ sí ha realizado importantes análisis en sus pronunciamientos.
