Miguel Ángel Martínez-Gijón Machuca
Profesor Contratado Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Sevilla
La reflexión sobre la obesidad como causa de discriminación presenta, como primera dificultad, determinar si puede ser calificada o no como “enfermedad”. No parece haber unanimidad sobre en qué punto exacto adquiere tal condición en cada sujeto que la padece, ni tampoco se llega a poder determinar sin resquicio de dudas si se trata de algo crónico, ya que parece más bien reversible en muchos casos. Esta incertidumbre en torno a su concepto, así como su vinculación con otras enfermedades intercurrentes que son realmente las causantes de la obesidad, dificultan cualquier Estudio que sobre la discriminación ligada al peso se pretenda llevar a cabo. En este sentido, la falta de consenso y de unanimidad sobre su carácter de enfermedad se pone de manifiesto en el hecho de que, en la realidad española, para determinadas plazas de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (como Cabos y Guardias Civiles o Policías Nacionales), se permite la admisión de candidatos/as con un IMC que, según la tabla de la OMS, ya podría considerarse como enfermedad siquiera leve. Realmente, la condición física que está sirviendo de elemento de discriminación es el peso, y este, por naturaleza, es variable, lo que no sucede con otras causas de discriminación, como el sexo, la raza, la edad, etc.
El planteamiento seguido por el Derecho Comunitario es ciertamente interesante y permite que determinados supuestos de obesidad puedan recibir la tutela antidiscriminatoria prevista para la discapacidad por la Directiva 2000/78: justificación de la disparidad de trato si estamos ante un requisito profesional obligatorio para la actividad en cuestión (piénsese en roles de actores, actrices, modelos…), realización por el empresario de los ajustes razonables tanto en el momento de la incorporación del trabajador como antes de proceder a su despido por obesidad sobrevenida e inversión de la carga de la prueba. No obstante, el concepto comunitario de “discapacidad” deja muchos supuestos de sobrepeso y obesidad fuera de su ámbito protector.
El Derecho español presenta algunos aspectos de especial relevancia, ya que en la transposición de la Directiva mencionada utiliza un concepto de discapacidad más amplio y tanto la Constitución (art. 14 en su parte final) como la Ley de Seguridad Alimentaria y Nutrición (Ley 17/2011, de 5 de julio de 2011) permiten reivindicar la vigencia de una explícita prohibición de discriminación por sobrepeso y obesidad. Pese a que no existe unanimidad en la doctrina laboral sobre la posibilidad de aplicar en dicho ámbito tal prohibición, la conclusión a la que personalmente llego tras la investigación realizada, es que se debe poder invocar en defensa de los trabajadores discriminados, alcanzando así la condición de causa de discriminación autónoma, al tiempo que animo al legislador laboral a proceder a su inclusión en el art. 17 ET, que es donde se contienen las restantes causas de discriminación en el ámbito laboral (“edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español”).
La aplicación de lo hasta aquí señalado al terreno de la práctica va a exigir un análisis concreto de cada actividad laboral, pues es cierto que algunas de ellas (las vinculadas a la defensa y seguridad del Estado u otras del sector espectáculos, modas, negocios relativos al control del peso o al ejercicio físico, deporte profesional…etc.) requieren que quienes trabajen en ellas dispongan de una determinada constitución física, siendo el peso una condición relevante. Igualmente, existirán otros sectores de actividad donde habrá que valorar si la “imagen de la empresa” o la exigencia de “uniformidad” en el conjunto de sus empleados, en cuanto manifestaciones de la libertad de empresa (art. 38 CE), alcanza la relevancia suficiente como para dar entrada a la exigencia de dicho requisito.
Junto a lo anterior, el régimen de tutela de la obesidad será diverso del propio del sobrepeso, ya que en este último caso se podrá considerar afectado el derecho fundamental del trabajador a la propia imagen (art. 18.1 CE).
Finalmente, parece necesario adoptar una perspectiva de mayor rigor en el control de posibles actos discriminatorios cuando la obesidad se presenta como condición sobrevenida en la vida del trabajador, ante lo que se propone un tratamiento detenido del problema, en lugar de una inmediata decisión de despido objetivo por ineptitud sobrevenida (pérdida de la idoneidad para el desempeño del puesto de trabajo: art. 52 ET). Ese control se presenta más complejo de realizar en los estadios previos de la contratación.
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El presente texto se enmarca dentro del Proyecto de Investigación (US-1264479) denominado Nuevas Causas y perfiles de discriminación e instrumentos para la tutela antidiscriminatoria en el nuevo contexto tecnológico social –financiado con Fondos FEDER-; y, más exactamente, es resultado de la ponencia presentada por el autor, dentro del panel dedicado a la enfermedad y a la discapacidad, en el Congreso Internacional Discriminación y nuevas realidades económicas, tecnológicas y sociales celebrado en Sevilla los días 16 y 17 de marzo de 2022, y organizado por dicho Proyecto.
Dicho texto ha sido previamente publicado en Noticias CIELO
