Francisco Javier Calvo Gallego, Universidad de Sevilla

Junto a todas estas medidas centradas en la delimitación causal de la contratación, –fortalecidas, sin duda, por la nueva regulación mucho más clara y terminante del art. 15.4 ET- la reforma incorpora igualmente otros mecanismos, a mi juicio también de una enorme importancia, y que están destinados, por un lado, a luchar contra la utilización reiterada de contratos temporales y, en segundo lugar, a penalizar especialmente los contratos temporales de muy escasa duración.

El primero de ellos es, sin duda, la modificación del art. 15.5 ET. En este sentido, es bien conocido como dentro de este apartado se han regulado dos situaciones diferentes, aunque materialmente similares. El primero, el supuesto de sucesión contractual con el mismo trabajador, ya sea en el mismo o, más tarde, en diferente puesto de trabajo, ya sea forma directa o mediante el recurso a ETT y que operaba directamente ex lege, incluso en los supuestos de sucesión o subrogación legal o convencional del trabajador. En cambio, el segundo hacía referencia a la sucesión de diferentes trabajadores -rotación personal- en el mismo puesto de trabajo, si bien de forma mucho más genérica (con o sin continuidad) remitiendo a la negociación colectiva un desarrollo que, al menos a mi juicio, era claramente insuficiente dada la altísima rotación presente en nuestro sistema.

Pues bien, sobre ambos instrumentos va a incidir la reforma. En relación con el primero, la reforma, aun siendo importante, no es a mi juicio sustancial. Se “limita”, en primer lugar, a reducir en seis meses cada uno de los dos periodos de tiempo anteriormente contemplados y que pasarían ahora a ser así de dieciocho meses de trabajo en un periodo de referencia de veinticuatro. La segunda resulta aparentemente simplificadora, pero no deja de ser problemática ante algunos de los cambios producidos entre el acuerdo y el texto del definitivo Real Decreto-ley. Y ello ya que la limitación al contrato por circunstancias de producción como única modalidad computada podía tener sentido en el esquema inicial del acuerdo, en donde la simplificación de modalidades centraba en esta la posible problemática. Las dificultades surgen cuando de manera sobrevenida el posterior Real Decreto-ley incorporó otras modalidades y, en especial, las establecidas innominadamente para el sector público en la ya estudiada Disposición Adicional 5 y que, por ello, escaparían ahora, al menos formalmente, de esta regla.

Pero, como decimos, aun siendo importante esta modificación, creemos que aún lo es más la del segundo supuesto antes señalado y que identificábamos como de rotación personal en el mismo puesto de trabajo. Y ello no solo por la notable presencia y frecuencia que estos supuestos tienen -al menos en mi apreciación personal-, en nuestro mercado de trabajo y, en especial en determinados sectores, sino porque, además, en este caso la modificación no solo es sustancial, sino incluso radical, al alterar la propia lógica del precepto.

En este sentido, de todos es sabido cómo la anterior regulación legal contemplaba únicamente una mera invitación a la negociación colectiva -por mucho que se utilizara la expresión aparentemente terminante de “establecerá”- para que, “atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo” incorporara “requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal”. Pues bien, el resultado de esta llamada fue a mi juicio ciertamente escaso[1] a pesar, incluso, de las expresas llamadas que en este sentido realizaron algunos acuerdos interconfederales[2].

De ahí que ahora la reforma no haga en absoluto una llamada a la negociación colectiva, atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y características del puesto, sino que regula expresa y directamente este mecanismo de transformación ex lege de temporal en -obsérvese nuevamente- “fijo” de la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal. Más allá de recordar la ausencia en este caso de mención alguna a los supuestos de subrogación, basta una mera lectura del precepto para comprender su importancia.

La principal dificultad, más allá de las posibles carencias de información para el concreto trabajador interesado -sobre todo cuando no exista una representación legal de los trabajadores- será, paradójicamente, la delimitación de ese esquivo y complejo concepto que es el de puesto de trabajo y para el que sin duda resultará de extrema utilidad la doctrina de nuestros tribunales que, en relación con la redacción original del art. 15.5 ET en su primer párrafo, ya centraron este análisis -como se recordará- en una delimitación funcional y locativa[3].

En cualquier caso, lo que sí es importante destacar es que la DT 5 RDL 32/2021 establece expresamente que, una vez superada la conocida vacatio legis de tres meses, lo previsto en este art. 15.5 ET solo será de aplicación a los contratos de trabajo suscritos a partir de la entrada “en vigor del mismo”; del mismo modo que respecto a los contratos suscritos con anterioridad, a los efectos del cómputo del número de contratos, del período y del plazo previsto en el citado artículo 15.5 ET, se tomará en consideración sólo “el contrato vigente a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley”.

Más allá de que en este último caso parece lógico considerar que deberá tomarse en consideración la totalidad de la duración de ese contrato y, no, obviamente, solo la desarrollada desde esa entrada en vigor del Real Decreto-ley, basta una rápida lectura del precepto para comprender las dudas que asaltan sobre los momentos temporales a los que hace referencia este único precepto, eso sí, en sus dos párrafos.

Y ello ya que en un principio podría parecer lógico considerar que, para evitar saltos de continuidad, la regla hubiera debido tomar un único punto de referencia: la entrada en vigor de la norma específica, esto es, el art. 15.5 ET. La nueva regulación se aplicaría así solo a los nuevos contratos estipulados tras esta, pero para aplicarla sí se tomaría en cuenta el contrato previo que, eso sí, hubiera estado activo en ese mismo momento temporal.

El problema es que literalmente la disposición transitoria hace referencia, por un lado, y en su primer párrafo, a la entrada en vigor del art. 15.5 ET –contratos a los que se aplica, los formalizados desde esa fecha-, mientras que, por el otro, segundo párrafo, –contrato computado-, hace referencia a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley.

Como tantas veces hemos dicho este desdoblamiento no tenía trascendencia cuando se preveía la entrada en vigor de forma inmediata y uniforme del conjunto de la nueva regulación legal. Pero como también hemos indicado, lo cierto es que esta coincidencia se rompe en la regulación definitiva contemplada en la DF 8. Y ello ya que si formalmente el “real decreto-ley entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado” -D.F. 8.1-, el art. 15.5 ET., como en general toda la nueva regulación de este precepto, no entrará en vigor hasta que transcurran tres meses desde la misma publicación-D.F.8.2. b)-.

En esta coyuntura creemos que lo más lógico es realizar una interpretación correctora que establezca un único punto de referencia, situando este en el momento de entrada en vigor del art. 15.5 ET; esto es, el 30 de marzo de 2022.

Para concluir, tan solo querríamos destacar que, en su afán de potenciar los mecanismos sancionadores y la actuación de la Inspección de Trabajo y de la representación legal de los trabajadores, en estos casos, el nuevo art. 15.9 ET -trasunto del anterior art. 15.8 ET- contempla como novedades que la “empresa”[4] deberá informar a la representación legal de la nueva condición de la persona trabajadora ahora fija; del mismo modo que el Servicio Público de Empleo pondrá en su caso en conocimiento de la Inspección la emisión de documento solicitado por el trabajador si advirtiera que se han sobrepasado los límites máximos temporalmente establecidos.

La cotización adicional en la nueva redacción del art. 151 LGSS.

Finalmente, y aunque sea de forma sumaría, consideramos necesario mencionar al menos la nueva redacción dada al art. 151 LGSS.

Sin entrar aquí en mayor profundidad nos limitaremos aquí a recordar como este precepto establecía anteriormente, con algunas excepciones, una sobrecotización -de un 36% inicialmente y de un 40% con posterioridad- sobre la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes para aquellos contratos temporales que, con algunas excepciones, tuvieran una duración efectiva inferior a siete días inicialmente, o igual o inferior a cinco tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 28/2018. El objetivo de la misma era evidente: penalizar a aquellos contratos temporales de muy escasa duración.

Pues bien, en este punto la reforma si bien por un lado amplia la duración de los contratos a los que se aplica a todos aquellos con una duración inferior -que no igual- a treinta días[5] -con todo lo que ello supone (véase Tabla n. 2), abarcando ya prácticamente al 38% de los contratos si tomamos las cifras de los formalizados en 2020- también extiende las excepciones, que incluyen ahora los contratos de sustitución, al Sistema Especial para Empleados de Hogar o al Régimen Especial para la Minería del Carbón-.

Tabla n. 2: Contratos temporales registrados según su duración 2020.

Fuente: Anuario de estadísticas Laborales. Movimiento Laboral Registrado (MLR-29) y elaboración propia

Pero, además, y, en segundo lugar, modifica también la forma de cálculo. Y ello ya que, frente a la estricta proporcionalidad anterior -40% sobre cotización empresarial sobre contingencias comunes-, que la hacía especialmente gravosa para los contratos con mayor salario, pero no tanto para aquellos con salarios muy bajos, ahora el sistema es rígido y uniforme, consistiendo esta cotización adicional en el triplo de la cuota resultante de aplicar a la base mínima diaria de cotización del grupo 8 del Régimen General para contingencias comunes, el tipo de cotización a cargo de la empresa para la cobertura de contingencias comunes (unos veintiséis euros y medio en el momento de redactar estas líneas)[6].

El resultado, como decimos, es una cantidad fija que, por tanto, será especial y proporcionalmente más gravosa mientras más corto sea el contrato y mientras más bajo sea el salario y, por tanto, la específica base de cotización[7]. Por ello creemos que esta sobrecotización –solo aplicable, recuérdese a los contratos temporales- puede ser un elemento extraordinariamente importante en aquellas ocasiones en las que el empleador –por ejemplo, empresas de catering- tenga que escoger entre el ya comentado contrato eventual en las ventanas de noventa días interrumpidos o la posibilidad de formalizar contratos fijos discontinuos ligados a las sucesivas actuaciones para las que sea contratada. Y todo ello, claro está, sin entrar aquí en la cuestión de si esta sobrecotización puede tener o no un efecto de expulsión de estas concretas relaciones -repetimos de escasa duración y bajo sueldo- hacia el empleo sumergido o “negro”.

El papel de la representación legal de los trabajadores y de la negociación colectiva.

Ya para terminar, solo nos restaría realizar algunas referencias, necesariamente sumarias, al papel de la negociación colectiva y de la representación legal de los trabajadores.

Por lo que se refiere a estos últimos, es un dato evidente, ya remarcado a lo largo de todas estas páginas, que la reforma ha optado claramente por atribuir un mayor papel a la representación legal de los trabajadores, especialmente en el control de las actuaciones en este campo del empresario. De este modo, y ampliando las genéricas llamadas en este punto recogidas anteriormente en el artículo 64 ET, la reforma otorga ahora, al menos, los siguientes derechos de información en relación con:

• La previsión anual de los contratos temporales ocasionales y previsibles -en el último trimestre de cada año, art. 15.2 ET-, así como, con la suficiente antelación y al inicio de cada año natural, el de un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, incluyendo los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan -art. 16.3 ET-.
• El derecho a ser notificado de las modalidades de contratación por tiempo determinado previstas en el art. 15 ET, cuando no exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos –lo que puede ser muy importante, especialmente con los contratos por circunstancias de la producción ocasionales y previsibles, art. 15.7 ET-.
• La comunicación empresarial de declaración o transformación en fijo de los trabajadores temporales al amparo de los apartados 4 y 5 del art. 15 ET –art. 15.9 ET-.
• La existencia de puestos vacantes permanentes o puestos fijos ordinarios en el caso de fijos discontinuos, de manera que, ya sean los trabajadores temporales o los fijos discontinuos, puedan formular solicitudes de conversión voluntaria –arts. 15.7 y 16.7 ET-.
• La finalización de la obra con cinco días de antelación a su efectividad en el caso de los contratos indefinidos adscritos a obra, así como, en su caso, la extinción de la relación con una antelación, ahora, de siete días previos a su efectividad–DA 3.3 y .6 Ley 32/2006 en la nueva redacción dada por el artículo segundo del RDL 32/2021-.

En cambio, en relación con la negociación colectiva, llama la atención que, dejando a un lado su papel casi fundamental en la fijación del nuevo régimen jurídico del contrato fijo discontinuo –para el que nos remitimos a lo ya señalado en su momento, en el apartado específico de este trabajo-, y del menor pero importante papel que se le reserva en relación con el indefinido adscrito a obras, el RDL 32/2021 haya  centrado su papel, por lo que se refiere a la contratación causa, no ya tanto en la regulación de esta misma causa o del régimen jurídico de estas “nuevas” modalidades contractuales –en las que su rol casi se reduce a los aspectos de duración- sino a ser un instrumento fundamental en la lucha contra la temporalidad remitiendo a la misma cuestiones que inicialmente se pensaba iban a ser reguladas directamente por mandato legal.

En efecto, llama la atención que en la nueva regulación no se incorporen menciones expresas por ejemplo a las actividades en las que podrán contratarse trabajadores por circunstancias de la producción. Y ello ya que de forma más genérica la nueva regulación del art. 15.8 ET  remite a los convenios colectivos –sin más delimitación funcional o territorial- el establecimiento de medidas como planes de reducción de la temporalidad, así como la fijación de criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de la contratación de carácter temporal y la plantilla total de la empresa; los criterios objetivos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos, así como la fijación de porcentajes máximos de temporalidad y las consecuencias derivadas del incumplimiento de los mismos; el establecimiento de criterios de preferencia entre las personas con contratos de duración determinada o temporales, incluidas las personas puestas a disposición; así como, por último, medidas para facilitar el acceso efectivo de estas personas trabajadoras a las acciones incluidas en el sistema de formación profesional para el empleo, a fin de mejorar su cualificación y favorecer su progresión y movilidad profesionales.

Pues bien, sin poder detenernos aquí en otras cuestiones como, por ejemplo, la posibilidad de que los propios convenios limitaran causalmente nuevas submodalidades como la ocasional previsible, o siguieran señalando las actividades en las que podrían realizarse contratos por circunstancias de la producción por incrementos ocasionales e imprevisibles, nos limitaremos aquí a señalar que bienvenidas sean estas llamadas a los negociadores. Cuestión distinta es que la experiencia previa nos haga dudar desgraciadamente de la efectividad real de las mismas. De hecho, el que el propio RDL 32/2021 haya incorporado una regulación legal directamente aplicable a los supuestos de sucesión de trabajadores en el mismo puesto de trabajo -antes remitido, como ya vimos, a la negociación colectiva-, es un reflejo, al menos en mi opinión, de las expectativas reales de los negociadores sindicales ante la hasta ahora escasa trascendencia que en general han tenido estas cuestiones en nuestro tejido negocial –véase, por ejemplo los datos recogidos en la Tabla n. 2. Y ello, a pesar de los llamamientos que en este sentido realizaron incluso previos acuerdos interconfederales[8].

Tabla n. 3: Cláusulas de empleo en los convenios colectivos firmados en 2020 y registrados hasta julio de 2021. Convenios y trabajadores afectados. Total, y porcentajes.

Fuente: Estadística de convenios colectivos de trabajo. 2020 Avance.

De ahí, si se nos permite, la necesidad de que estas cuestiones vuelvan a ser nuevamente uno de los ejes centrales en los futuros y deseables Acuerdos para el Empleo y la Negociación Colectiva.

Notas

[1] Aun con las necesarias salvedades derivadas del origen de estos datos –los propios negociadores al inscribir el convenio- y lo genérico de su identificación –“Prevención encadenamiento de contratos”- , nos limitaremos aquí a recordar cómo, según los datos del avance para 2020 de la Estadística de Convenios Colectivos de Trabajo, en relación con los convenios firmados en 2020 y registrados hasta julio de 2021, los convenios que contemplaban alguna norma sobre este tema eran 57 -lo que supone solo el 6,55% del total-, afectando a 310.078 trabajadores, lo que engloba un 19,80% de los afectados por estos convenios (CCT-I.3.1). El hecho de que el porcentaje de trabajadores sea superior al de convenio es normalmente un reflejo de que estas cláusulas suelen ser más frecuentes en los convenios que tienen un ámbito personal superior a la media, seguramente sectoriales. Y, de hecho, si analizamos estos mismos datos en relación con los convenios de empresa, utilizando la misma fuente (CCT-I.3.2), se detecta que, en este tipo funcional de acuerdo, el porcentaje baja al 5,22% -37 convenios-, afectando a 14.708 trabajadores- el 9,89% de los cubiertos por este tipo de pacto- lo que refleja que incluso en estos casos la cláusula suele ser más frecuente en los convenios de mayor ámbito personal.

[2] Véase, por ejemplo, el apartado 1 del Capítulo II del III Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva para los años 2015, 2016 y 2017, publicado por la Resolución de 15 de junio de 2015, de la Dirección General de Empleo, y en la que se instaba a: “Adoptar fórmulas que eviten el encadenamiento injustificado de sucesivos contratos temporales para cubrir un mismo puesto de trabajo, con el objetivo de prevenir abusos, teniendo en cuenta la remisión que, en esta materia, efectúa la Ley a la negociación colectiva por ser el cauce adecuado para atender a las peculiaridades de la actividad y de los puestos de trabajo a cubrir”.

[3] Véase, por todas, Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª), Sentencia núm. 650/2017 de 19 julio. (ECLI:ES:TS:2017:3216 ,RJ 2017\3994). Una recapitulación de la misma en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) de 23 abril 2012. (ECLI:ES:TS:2012:2972, RJ 2012\5871)

[4] No puedo dejar de señalar cómo este cambio terminológico de empresario a empresa, con independencia del necesario uso no sexista de lenguaje, no parece especialmente correcto. Del mismo modo que todo trabajador es persona física. y que hay personas trabajadoras que no lo son de forma subordinada, la empresa es una realidad jurídica, una universitas, un conjunto de bienes o medios organizados para una actividad- y el empresario, como sujeto titular de la relación jurídica laboral, otra. El obligado a dar esta información es el empresario.

[5] De acuerdo a lo recogido en el Boletín 1 /2022 de Noticias RED esta cotización se le aplicaría a “los contratos de trabajo de duración inferior a 30 días que hayan finalizado a partir del día 31-12-2021, y con independencia de que el contrato se hubiese formalizado antes de dicha fecha”.

[6] El cálculo realizado sería, tomando las cantidades establecidas en la Orden PCM/1353/2021, de 2 de diciembre, de 26,57 euros, resultado de multiplicar 37,53 por 23,60% y por 3-. Obsérvese, no obstante, que esta cantidad no es fija y que se incrementará automáticamente conforme se incremente la base mínima diaria de cotización del grupo 8 del Régimen General de la Seguridad Social para contingencias comunes –por ejemplo, por el correlativo incremento del SMI-  o se modifique el tipo general de cotización a cargo de la empresa para la cobertura de las contingencias comunes.

[7] Como recordaba el Boletín 1 /2022 de Noticias RED: “Esta cotización adicional resulta de aplicación por cada finalización de los contratos de duración determinada inferiores a 30 días, siendo el importe resultante de la cotización adicional idéntico -26,57 euros- con independencia de que la duración del contrato sea de 1 día o de 29 días”.

[8] Véase lo ya señalado supra en la nota n. 50.

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