Juan Carlos Álvarez Cortés

Profesor titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Málaga

1. Introducción

No se descubre nada nuevo cuando se afirma que la migración es un constante de la historia de la humanidad, donde las personas han abandonado su país de origen para, por motivos diversos, buscar otro de residencia. Aunque son diversos los tipos de migración vamos a centrarnos en esta aportación en la referida a motivos laborales, con alguna particularidad que más abajo se describirá.

En la actualidad, la globalización como fenómeno asentado mundialmente provoca no solo intercambios económicos y movilidad de los trabajadores, sino que, junto con los avances tecnológicos, ha permitido desarrollar estrategias de funcionamiento de las empresas que crecen, internacionalizándose, para llegar con sus productos y servicios a cualquier mercado del mundo.

Las alianzas entre Estados para la mejora de las relaciones comerciales y el crecimiento económico y de la riqueza nacional ha sido una constante en el Derecho Internacional. En algún caso, como en el la Unión Europea, tales alianzas llevaban consigo también el intento de mejora de las condiciones de vida y trabajo de los ciudadanos de los distintos Estados miembros. En este mismo ámbito, las libertades de circulación de mercancías, de servicios y de personas han sido los ejes sobre los que inicialmente se asentó la creación del mercado común. Un mercado europeo integrado debía serlo también para el trabajo y la libre circulación de trabajadores, elementos que formaban parte de este proyecto supranacional.

Por lo que nos interesa, la internacionalización e integración de un mercado de trabajo, sometido a distintos regímenes o regulaciones laborales, a nivel europeo exigió la adopción de medidas para evitar el “dumping social”, esto es, reducir o eliminar la competencia desleal o las ventajas competitivas, que pueden llevar consigo la expulsión de las empresas de los Estados con legislaciones laborales de calidad (que elevan los costes empresariales) frente a servicios, productos o mercancías realizados por empresas sitas en países con bajos costes laborales y de Seguridad Social. Pero, en realidad, las modificaciones más importantes producidas en las legislaciones laborales de los distintos Estados de la Unión Europea, más que para unificar o armonizar legislaciones o resolver los problemas de las empresas nacionales respecto de la competencia con otros países de la Unión, lo han sido para resolver los propios problemas de los Estados en situación de crisis económicas, reduciendo el gasto público y devaluando los salarios.

Desde hace casi 40 años, en el marco del Mercado Común europeo, existía por las instituciones una preocupación sobre el régimen jurídico aplicable a las obligaciones contractuales en general y, en particular, en el ámbito de las relaciones laborales.

Por ello, se adoptó el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (texto que se ha ido modificando a lo largo del tiempo) tenía como objeto solucionar los conflictos de leyes en el ámbito de las obligaciones contractuales. Pues bien, siendo cierto que la regla general supone que las partes pueden designar la ley aplicable (siempre que así lo hagan constar con claridad en el correspondiente contrato), esta autonomía de la voluntad en la elección de la ley aplicable no podrá afectar, “cuando todos los demás elementos pertinentes de la situación estén localizados en el momento de la elección en un país distinto de aquel cuya ley se exige”, a las disposiciones que la ley de ese país no permita el juego de la autonomía de la voluntad de las partes (art. 3.3). O, dicho de otro modo, la elección de la ley en el contrato o acuerdo no podrá afectar a las normas imperativas por un determinado ordenamiento jurídico.

De forma particular, y en relación con nuestro objeto, el art. 6 del citado Convenio¹ , respecto de los contratos de trabajo, indica que la elección por las partes de la ley aplicable “no podrá tener como resultado privar al trabajador de la protección que le proporcionen las disposiciones imperativas de la ley que sería aplicable”. Entendiendo en su apartado 2² que el contrato de trabajo se regirá, de un lado, por la ley del país en el que el trabajador, en ejecución del contrato, realice habitualmente su trabajo “aun cuando, con carácter temporal, haya sido enviado a otro país, y de otro lado, si el trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un mismo país, por la ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador³ . Evidentemente, el Reglamento CE 593/2008, de 17 de junio, que es el que en la actualidad recoge el Convenio de Roma de 1980, aclaró, en su artículo 1 referido al ámbito de aplicación, algo que será importante recordar para el propósito de este trabajo: este Reglamento no se aplicará a las materias fiscales y administrativas⁴ .

Es una realidad que en el gran mercado interior comunitario numerosas empresas prestan servicios y ofrecen sus productos en distintos países, además de que existe una importante actividad de grupos de empresas (e incluso de empresas de trabajo temporal) que tienen carácter transnacional.

La libre prestación de servicios ha tenido un efecto directo e inmediato sobre otra de las libertades fundamentales en el marco de la Europa comunitaria: la libre circulación de trabajadores. Pero ahora con una dimensión especial, ya no solo se trata de la posibilidad de que un trabajador emigre a otro país de la Unión Europea para buscar un trabajo o para trabajar o realizar una actividad profesional, es algo distinto, se trata de una dimensión nueva de la libre circulación de trabajadores: desplazamientos temporales para ejecutar o realizar la prestación de servicios que ha contratado la empresa a la que pertenecen en otro Estado distinto de la Unión al de residencia habitual del trabajador. Dicho de otro modo, la empresa va a desplazar a sus trabajadores, o a parte de su plantilla, al territorio de otro Estado de la Unión Europea, de forma temporal, para ejecutar una obra o servicio determinado para la que haya sido contratada en el tráfico mercantil. Más aún, según la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, durante estos desplazamiento temporales los trabajadores no se encuentran ejerciendo su libertad de circulación, aunque ello no impide que puedan ejercer tal derecho en otro empleo en el país del destino una vez concluida la obra o antes de concluirla. Sería en tales casos cuando en realidad operaría la libertad de circulación, al acceder los trabajadores desplazados a otro empleo distinto en el país donde fueron trasladados, pero ya en calidad de trabajadores migrantes comunitarios por lo que podrían disfrutar de todas las mejoras sociales del país de acogida en el que comienzan su nuevo trabajo⁵ .

Desde sus inicios, en la Unión Europea se encuentran prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios, en un sentido amplio⁶ , para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el destinario de la prestación, como se recoge en el art. 26 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Además, el prestador de servicios podrá, con objeto de realizar dicha prestación, ejercer temporalmente su actividad en el Estado miembro donde se lleve a cabo la prestación, en las mismas condiciones que imponga ese Estado a sus propios nacionales. Regulación en la actualidad recogida en los artículos 56 y 57 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Con base a estos derechos recogidos en los Tratados originarios, desde hace tiempo ha venido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea indicando que las normas de la Unión Europea se oponen a que un Estado miembro prohíba desplazarse libremente por su territorio a un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro con todo el personal a su servicio (o el que fuese necesario para la realización o ejecución del servicio), además de reconocer que a tales relaciones laborales podrá aplicarse la legislación y convenios colectivos del país donde se presta el servicio⁷ . Y es que la libertad de prestación de servicios no solo exige eliminar todo tipo de discriminación que pueda perjudicar al prestador de servicios que se radique en otro Estado miembro, por razón de su nacionalidad, sino también eliminar, suprimir y evitar cualquier restricción cuando las mismas puedan obstaculizar o hacer menos interesantes las actividades del prestador de servicios establecido en el otro Estado miembro donde presta habitualmente sus servicios. Ello muestra la prevalencia de las libertades comerciales y económicas frente al Derecho social.

En cualquier caso, y a pesar de que algunas condiciones de trabajo se han ido aproximando con el desarrollo de la política social comunitaria, las aún diferentes regulaciones laborales pueden dar lugar a situaciones de discriminación entre los trabajadores de un determinado Estado miembro y los trabajadores desplazados temporalmente por sus empresas en el marco de la libertad de prestación de servicios. Además podrían producirse situaciones de competencia desleal a causa del llamado “dumping social” que podría poner en condiciones más favorables de contratación a los Estados de la Unión Europea con costes de mano de obra menores y mayor flexibilidad de la condiciones de trabajo. No es de recibo que las empresas de un Estado de la Unión, para aumentar sus beneficios económicos, intenten reducir los costes aprovechándose de los bajos salarios e inferiores condiciones laborales y de Seguridad Social de los trabajadores de otro Estado miembro de la Unión Europea⁸ .

Con base a tales premisas, el objetivo que pretende la regulación del desplazamiento temporal transnacional en la Unión Europea es permitir la libre prestación de servicios sin que los desplazamientos puedan verse penalizados por el coste de la ley del país de ejecución, pero estableciendo unos límites a través de la normativa que eviten que el desplazamiento suponga una competencia desleal con respecto a la mano de obra nacional del país de acogida o recepción

2. La Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996

En el escenario habitual, la movilidad de las personas dentro de la Unión Europea ha permitido una migración por motivos económicos, en búsqueda de empleo y de una mejora de la calidad de vida de las personas.

Pues bien, un supuesto especial de migración son los desplazamientos temporales de trabajadores (hecho que se ha conocido y regulado en el Derecho internacional coordinador denominándolos “trabajadores destacados” o “desplazados”).

Para evitar competencia desleal en el coste final de los precios y productos por el inferior valor de la mano de obra en los países de envío se adoptó en su momento la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, en orden precisamente a regular el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios⁹ .

Se ha dicho que la Directiva 96/71/CE se revela como “un nudo de confluencia” de las libertades de prestación de servicios y de circulación de trabajadores¹⁰, aunque a mi juicio, en realidad esta Directiva es una forma de excepcionar en lo posible la libertad de circulación de los trabajadores. Y ello porque el desplazamiento temporal es un supuesto especial de expatriación, con un régimen jurídico diferenciado y que se enmarca en una prestación de servicios de carácter transnacional.

Se trata de una situación en la que una empresa, al amparo de su libertad comunitaria fundamental de prestar servicios en cualquier parte del territorio de la Unión Europea, destina o traslada temporalmente a sus empleados a otro Estado para desarrollar una concreta actividad o servicio. Es, como ya se advirtió, una situación de movilidad en el empleo más que un supuesto de migración “clásico” ya que “su objetivo no es la búsqueda de ocupación sino el cumplimiento de las obligaciones de un contrato de trabajo preexistente. No supone el ejercicio por el trabajador de la libre circulación, sino que es la empresa la que está ejerciendo su libertad de prestar servicios en otros Estados miembros”¹¹. Tan es así, que como lex specialis, limita el principio de igualdad de trato a las materias taxativamente incluidas en su art. 3, ya que es en realidad un derecho accesorio, en este caso, del principal de libre prestación de servicios de las empresas¹² .

La Directiva 96/71/CE se configuró como necesaria en orden a la supresión de los obstáculos a la libre circulación de servicios (y de personas en la ejecución de los mismos).Una norma que se aplicaría a las empresas establecidas en un Estado miembro que, en el marco de una prestación de servicios de carácter transnacional, desplazasen a sus trabajadores al territorio de otro Estado de la Unión Europea.

Pero esta cuestión, como el tiempo ha demostrado, no ha sido fácil de regular ya que, a pesar de que a los Estados con mayores niveles de riqueza no les resultaba de agrado aplicar una normativa que permitiera la realización de actividades laborales en sus países por trabajadores con inferiores condiciones laborales (y con costes inferiores a la mano de obra nacional) al amparo de la libre circulación de servicios, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha apostado por la dimensión mercantil o económica de la libre circulación de servicios olvidando, en no pocas ocasiones, que para realizar tales servicios se desplazaban trabajadores a otro Estado.

A juicio del TJUE, la no aplicación de la legislación del lugar de empleo o, mejor dicho, la aplicación parcial respecto de un “núcleo duro” de materias que han de cumplir las normas laborales del país de recepción, podría dar lugar a efectos restrictivos en la movilidad de las empresas europeas, por lo que cuando el TJUE ha aplicado la Directiva 96/71/CE lo ha hecho con notables restricciones y limitando la eficacia de los derechos de los trabajadores desplazados. Podría decirse que ha sido esculpida una «interpretación antisocial» de este Derecho a golpe de sentencia, más favorables a la libertad de circulación de servicios que a la protección de los trabajadores que eran enviados en misión o traslado temporal. Y es que, en cierto modo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido a considerar que el establecimiento de normas o estándares que superen los mínimos establecidos en los países de origen pueden disuadir a los empresarios de ejercer su libertad de prestación de servicios. Entender las normas laborales y de Seguridad Social, o cualquier norma de protección a los trabajadores como un obstáculo a la libre circulación de servicios pone al descubierto uno de los problemas más espinosos del Derecho social comunitario: el mantenimiento de normas más favorables para las empresas establecidas por el legislaciones de algunos Estados miembros en detrimento de la mejor protección social que pudieran tener tales trabajadores de conformidad con la legislación del país donde han sido desplazados, algo que parece incompatible con los fines de los Tratados y la convergencia de las legislaciones sociales de los Estados de la Unión Europea¹³ .

Junto a ello, la Directiva 96/71/CE, en su redacción original, no fue de lo más afortunada. Muestra de ello, además de las diversas interpretaciones judiciales aclarando su alcance y contenido, es que la propia Unión Europea se vio obligada a replantearse parte de su contenido. Por ello, se aprobó la Directiva 2014/67/CE, como norma de aplicación de la Directiva 96/71/CE. Ante las carencias de ésta, detectadas en su aplicación práctica, lo que la Directiva de 2014 tenía como objetivo «mejorar la aplicación del cumplimiento de la práctica de la Directiva relativa al desplazamiento de trabajadores garantizando así una mayor protección de los trabajadores desplazados y un marco legal más transparente y predecible para los proveedores de servicios”.

Por lo que se refiere a nuestro país, como es conocido, la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional vino a hacer efectiva la transposición de la Directiva 96/71/CE. En la intención manifestada de conjugar una de las libertades fundamentales de la Unión Europea, la de la libre prestación de servicios, con la protección de los intereses del mercado de trabajo español donde se desarrolla la actividad por los trabajadores desplazados para evitar el dumping social por parte de las empresas que contrataran tales servicios.

Se han incluido en nuestro ordenamiento con la transposición de la Directiva 96/71/CE distintas medidas para luchar contra el abuso y la elusión de las normas, conseguir una mayor seguridad jurídica, aumentar la protección de los derechos de los trabajadores en cadenas de subcontratación, mejorar el acceso a la información y reforzar la cooperación administrativa¹⁴. Control que se ha reforzado, más aún, con la Directiva (UE) 2018/957, de 28 de junio de 2018, que modifica la Directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. Por ello, para asegurar la correcta aplicación de las normas en el ámbito laboral de estas situaciones transnacionales, el art. 5 de la Ley 45/1999 establece que los empresarios que desplacen trabajadores a España en el marco de una prestación transnacional en cualquier caso deberán comunicarlo, antes de su inicio, a la Autoridad laboral competente por razón del territorio donde se vayan a prestar los servicios¹⁵, sin duda, para tener un control de la realidad de los desplazamientos temporales. Más adelante abundaremos en ello.

• Sobre las empresas que desplazan a sus trabajadores

En este orden de cosas, y para evitar posibles fraudes y elusiones de las normas aplicables, la primera cuestión a examinar es la existencia real de una empresa en el Estado de establecimiento que lleve a cabo una “auténtica” prestación de servicios. Ha sido común la creación de empresas “buzón”¹⁶ establecidas de manera aparente o ficticia en otro Estado con el único objeto de contratar trabajadores para desplazarlos a otros Estados miembros y obtener ventajas a causa de la normativa aplicable en el país donde ficticiamente han radicado su sede. Por ello, la empresa que traslade a sus trabajadores a otro Estado deberá, en el Estado de establecimiento, disponer de un soporte organizacional que lleve consigo el desarrollo en el mismo de actividades mercantiles que no sean exclusivamente administrativas o de gestión interna.

Esto es, ha de ejercer de forma habitual actividades comerciales o mercantiles de forma significativa en el país en el que se encuentre establecida.

• Sobre los trabajadores desplazados

De otro lado, el traslado de los trabajadores, cualquiera que sea su nacionalidad, en una prestación transnacional lo será en alguna de las siguientes formas y siempre que durante el período de desplazamiento, se mantenga o demuestre la existencia de una relación laboral entre el trabajador y la empresa que lo desplaza a otro Estado miembro¹⁷:

-Desplazamiento de un trabajador por su cuenta y bajo su dirección al territorio de otro Estado miembro, en el marco de un contrato celebrado entre la empresa de procedencia y el destinatario de la prestación de servicios que opera en dicho Estado miembro.

– Desplazamiento de un trabajador al territorio de otro Estado miembro, en un establecimiento o en una empresa que pertenezca al grupo de empresas de la que inicialmente le contrató.

– Desplazamiento de un trabajador de una empresa de trabajo temporal a una empresa usuaria que esté localizada, establecida o ejerza su actividad en el territorio de otro Estado miembro.

Evidentemente, el concepto de trabajador a utilizar será el de país de recepción o donde ha sido desplazado. De hecho, será la Inspección de Trabajo, en el caso de nuestro país, la que determine si nos encontramos ante un trabajador por cuenta ajena o si, por el contrario, se trata de encubrir una relación laboral (“falsos autónomos”). Para la determinación de la existencia de una verdadera relación laboral por cuenta ajena de los trasladados, evidentemente, no es importante que los mismos hubiesen trabajado habitualmente o hayan sido contratados “ex professo” para realizar la actividad de prestación de servicios transnacional. Pero sí será importante conocer algunos datos: el lugar real y el momento de la celebración del contrato de trabajo; el hecho de que se haya producido efectivamente un desplazamiento; el mantenimiento de la relación laboral durante el desplazamiento (poder de dirección, pago de salarios, mantenimiento en el encuadramiento en el sistema de Seguridad Social del país de establecimiento, etc). Y ello porque si se entendiera que el trabajador desplazado lo ha sido de forma fraudulenta habría de pasar a depender de la empresa o entidad del Estado de acogida, por lo que no podría aplicarse la Directiva 96/71/CE. Aun así, como posteriormente se indicará, el formulario A1 sobre determinación de la legislación aplicable tiene presunción de veracidad y conlleva un complejo procedimiento para su modificación.

No obstante, a los solos efectos del mantenimiento de la legislación de Seguridad Social de origen de los trabajadores por cuenta propia que pasen a realizar una “actividad similar” en otro Estado miembro, el art. 14.4 del Reglamento 987/2009 da prioridad a la calificación por cuenta propia efectuada por el Estado de establecimiento que emitió el formulario A1. Esta norma apunta que el criterio para determinar si la actividad que va a realizar un trabajador por cuenta propia en otro Estado miembro es “similar” a la actividad por cuenta propia ejercida normalmente será la naturaleza real de la actividad y no la calificación de la actividad por cuenta propia o ajena que le dé otro Estado miembro.

• Sobre la “temporalidad” del desplazamiento

El concepto o idea que la Unión Europea tiene de trabajador desplazado se refiere al trabajador que, de modo “temporal” o “durante un período limitado de tiempo”¹⁸, realiza su trabajo en el territorio de otro Estado miembro, distinto de aquél en cuyo territorio trabaja habitualmente, y siempre que exista una relación laboral entre tales empresas y el trabajador durante el período de desplazamiento. Pero, ni la Directiva 96/71/CE ni la Ley 45/1999 determinan o fijan un límite temporal máximo que permita acotar los desplazamientos temporales, aunque ello se deriva del objeto o causa del desplazamiento que ha de ser, per se, de carácter temporal; por lo que mientras que el trabajador desplazado se encuentre vinculado o conectado con dicha actividad (que normalmente habría de tener especiales características o sustantividad propia dentro de las actividades de la empresa del Estado de acogida que solicita los servicios transnacionales) se entenderá que existe temporalidad. No obstante, el art. 3.6 de la Directiva 96/71/CE indica que “la duración del desplazamiento se calculará sobre un período de referencia de un año a partir de su comienzo”, pero no indica nada más respecto de su posible duración. En cambio, y de forma independiente, en materia de Seguridad social, los Reglamentos comunitarios establecen plazos temporales definidos, como posteriormente se verá.

• Sobre las condiciones de trabajo y empleo del país de acogida que han de respetarse

En la Ley 45/1999 se establecen las condiciones mínimas de trabajo que los empresarios de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo deben garantizar a sus trabajadores desplazados temporalmente a España en el marco de una prestación de servicios transnacional, cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo. Por supuesto, entre las condiciones de trabajo que se indican en los artículos 3 y 4, no se podrá exigir la garantía de condiciones de trabajo equivalentes en materias no incluidas en la Directiva, tal y como marca el art. 3 de la Ley 45/1999 ya que son de carácter taxativo.

Respecto de la situación inversa, esto es, de desplazamiento de trabajadores por empresas establecidas en España a otros Estados de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, estas empresas deberán garantizar a sus trabajadores desplazados las condiciones de trabajo previstas en el lugar de desplazamiento por las normas nacionales de transposición de la Directiva 96/71/CE, “sin perjuicio de aplicación a los mismos de las condiciones de trabajo más favorables derivadas de lo dispuesto en la legislación española o en el convenio colectivo aplicable en España”. El cumplimiento de las condiciones de trabajo del Estado de acogida ha de ser controlado por las autoridades de dicho Estado. Sin embargo, esta obligación forma parte también de la legislación laboral española por lo que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podría intervenir en la vigilancia y control de las condiciones de trabajo¹⁹ .

Pues bien, entre las condiciones de trabajo y empleo, recogidas tanto en leyes como en convenios colectivos, que han de respetarse en el Estado miembro donde se efectúa el trabajo (art. 3 de la Directiva) no se encuentra expresamente la Seguridad Social. Así pues, ni la Directiva ni la Ley española de transposición recogen la protección de la Seguridad Social entre las materias aplicables. Ello tiene su explicación, se ha dicho, en que al tratarse de un desplazamiento de carácter temporal y al mantener el trabajador su raigambre con el Estado de origen que es donde reside normalmente (e incluso aunque no residieran en dicho Estado), se mantendrá vinculado al sistema de Seguridad Social del Estado donde radica la empresa que le contrató, cuestión en la que a continuación vamos a incidir.

3. La protección social de los trabajadores desplazados temporalmente en el marco de la Unión Europea²⁰

La protección de los extranjeros y de los migrantes en materia de Seguridad Social, esto es, el llamado Derecho internacional coordinador de Seguridad Social, se ha constituido históricamente como la rama originaria del Derecho internacional de la Seguridad Social²¹. Como es conocido, la protección de los trabajadores migrantes en materia de Seguridad Social ha sido una cuestión que ha preocupado a todos los niveles o ámbitos normadores de la Comunidad internacional²² .

En particular, en el ámbito europeo, es fundamental la labor de la Unión Europea en orden a la protección de los trabajadores migrantes en materia de Seguridad Social ya que ésta se concibe como algo necesario para la consecución de una de las bases fundamentales: la libertad de circulación de trabajadores. Por ello, en anteriores textos y en la actualidad con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea²³ se prevé en su art. 45.2 la abolición de la discriminación basada en la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, ya que si no sería imposible conseguir la libertad de circulación de los trabajadores. De conformidad con este precepto, el art. 48 de ese mismo Tratado señala que el Consejo, en materia de Seguridad Social, adoptará las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación, creando un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes y a sus derechohabientes obtener y mantener sus prestaciones a pesar de la movilidad por Europa²⁴ .

Consecuentemente con ello se establecieron, desde los inicios, unos Reglamentos en materia de Seguridad Social de los trabajadores migrantes establecidos por la Comunidad Europea²⁵. Con el tiempo y, sobre todo, con la importante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y posteriormente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la interpretación de tales Reglamentos, el Consejo los sustituyó por los Reglamentos 1408/71 y 574/72, que tras diversas revisiones a lo largo del tiempo, y afectados en su interpretación también por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, han sido sustituidos por los Reglamentos 883/2004 y 987/2009²⁶ que son los que en la actualidad se encuentran en vigor²⁷ .

De otro lado, la Unión Europea se ha construido de forma que, a través de diversos mecanismos compensatorios, se ha evitado movimientos emigratorios de gran envergadura, incluso con la adhesión de países del Este de Europa²⁸. Sin duda, la reducción de estas migraciones puede deberse, entre otras cosas, al propio desarrollo económico de los Estados por la influencia de la Unión Europea y, con ello, a la elevación de la calidad de vida en la configuración de Estados de Bienestar mediante sistemas de protección social entre cuyas medidas se encuentra, sin duda, la Seguridad Social²⁹ .

Pues bien, un fenómeno especial de expatriación de trabajadores es el que nos encontramos examinando en esta aportación: los desplazados temporalmente en el marco de una prestación de servicios.

Como se ha indicado más arriba, el desplazamiento de trabajadores es un fenómeno típico de la economía globalizada y transnacional. Por ello, se ha dicho que, en el marco de la Unión Europea, «el desplazamiento crece mientras que la emigración interna tradicional se estabiliza o disminuye». Esto es, en este privilegiado marco geográfico ya no se cambia de país solo para encontrar un trabajo (salvo en época de crisis económica), sino también para realizar o desempeñar uno que ya se tiene. Las empresas envían personal en misión para realizar trabajos específicos fuera del territorio nacional, lo que es favorecido por otro de los pilares de la construcción de la Unión Europea: la libre prestación de servicios³⁰ .

Si bien parece que los flujos migratorios intracomunitarios se han estabilizado, sí se observa un importante incremento del número de trabajadores que han sido destinados temporalmente por sus empresas en otro país de la Unión distinto de donde se encuentra la sede de la que dependen. Se trata, como ya hemos apuntado, de una migración “impropia” en la medida en que el trabajador accede a otro país no para buscar trabajo sino para realizar una misión encomendada por su empresa.

Los datos que tiene publicados la Unión Europea, además de ser poco fiables, como indica la propia web, no son demasiado actuales³¹. En cualquier caso, la magnitud de este fenómeno de desplazamiento temporal es ciertamente importante puesto que estamos barajando unas cifras de más de 2.250.000 trabajadores en la Unión Europea y en el Espacio Económico Europeo. En todos los países se contempla esta situación, siendo Alemania el país con más movimientos de desplazamientos transnacionales. Por lo que se refiere a España, en 2016, de nuestro país se desplazaron temporalmente a otros Estados de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo a trabajar, 147.424 trabajadores³². Mientras que desde fuera de España vinieron un total de 52.353 trabajadores desplazados temporalmente³³.

• La territorialidad de las leyes de Seguridad Social: sobre la posibilidad del conflicto de leyes en esta materia

Como se ha dicho en algún momento, los Estados dirigen sus sistemas de protección social a los ciudadanos nacionales. Con la aparición de los sistemas de protección social, con la idea de garantizar a los ciudadanos una protección contra los riesgos sociales esenciales procurando una redistribución de rentas hacia las clases más desfavorecidas, se configuró la Seguridad Social como un sistema de carácter obligatorio y público, sin ánimo de lucro y financiado en parte por el Estado.

El fenómeno migratorio hace que el Estado, si quiere ofrecer un sistema de protección que continúe respondiendo a las necesidades de las personas, deba de adoptar Convenios de Seguridad Social con otros Estados o adherirse a textos internacionales multilaterales para asegurar la protección de los nacionales propios que migren a otros países y, como contrapartida, proteger a los extranjeros nacionales de los Estados con los que ha mediado acuerdo que se encuentren en su territorio. Las reglas de coordinación tienen por efecto asegurar la conexión entre las diferentes legislaciones nacionales sin crear un régimen común de Seguridad Social entre los Estados que se encuentran ligados por tales acuerdos. Por ello, para elaborar las normas coordinadoras eficaces, además de otras aspectos, deberán de tenerse muy presentes las particularidades propias de cada una de las legislaciones³⁴ .

Continuando con lo anteriormente dicho, los sistemas de Seguridad Social, como servicio público que son, sólo procuran regular las situaciones sociales relevantes en las materias producidas bajo su territorio. No obstante, los trabajadores migrantes han conseguido que los poderes públicos se interesen por su protección social más allá de las fronteras estatales y adopten, en ocasiones, normas (internas o internacionales) que van a afectarles.

Las normas que regulan esta protección son de carácter público y como tal, según algunos autores, de aplicación estrictamente territorial y por lo cual excluido del campo del conflicto de leyes³⁵, idea que no compartimos. De hecho, algunos autores han señalado que, a pesar de que las reglas del Derecho de la Seguridad Social son de derecho público, no ha de excluirse la materia de la posibilidad de existencia de conflicto de leyes³⁶, ya no porque el Derecho de la Seguridad Social pueda ser aplicado directamente por los órganos jurisdiccionales de otro país (que no parece que sea posible o lógico), sino porque se observan cuestiones de falta de armonización de las legislaciones de Seguridad Social³⁷ (entre ellas, la diferencia en los ámbitos subjetivos de cobertura; la cualidad pública o privada de los entes que gestionan la Seguridad Social; sistema de financiación, etc) que, a causa de la falta de uniformación, pueden hacer surgir en la práctica conflictos entre leyes en materia de Seguridad Social. Además, otros autores que mantienen esta tesis indican que los conflictos se producen por el aleatorio juego de los principios de territorialidad o personalidad de las leyes de Seguridad Social que pueden dan lugar a que un trabajador pueda verse cubierto por las legislaciones de Seguridad Social de dos Estados (o de ninguno) al mismo tiempo lo cual, sin duda, puede producir disfunciones o problemas en la protección del trabajador³⁸.

En mi opinión, la tesis más acertada, y también acogida de forma mayoritaria, es entender que es posible y real la existencia de un conflicto de leyes en materia de Seguridad Social. Y ello porque uno de los mecanismos que se inserta en la negociación bilateral o multilateral (y, por supuesto en la regulación comunitaria³⁹) de los sistemas de coordinación internacional de las legislaciones de Seguridad Social es precisamente el de la determinación de la legislación aplicable. Aunque hay una regla genérica, son muchas las situaciones en las que puede haber interferencias entre las legislaciones nacionales y extranjeras de Seguridad Social, siendo necesario solventar el “conflicto” entre las leyes de Seguridad Social que van a incluir al migrante en su campo de aplicación⁴⁰. Tan es así que esta es la misma idea que recoge el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto de las normas de coordinación de los sistemas de Seguridad Social que determinan la ley aplicable porque “constituyen un sistema completo y uniforme de normas de conflicto de leyes, cuyo objetivo es someter a los trabajadores que se desplazan dentro de la Unión Europea al régimen de Seguridad Social de un único Estado miembro para evitar la acumulación de legislaciones nacionales aplicables y las complicaciones que de ello pueden derivarse”⁴¹.

• La “lex loci laboris” y sus excepciones

Resulta, pues, necesario conocer cuál es la legislación aplicable a la relación de Seguridad Social de los trabajadores migrantes. En realidad los Estados definen de forma soberana el campo de aplicación de sus leyes de Seguridad Social, invocando unas veces el principio de territorialidad, puesto que la legislación aplicable se rige principalmente por la residencia y trabajo en el país. Otras veces se aplica el principio de personalidad, puesto que el derecho a las prestaciones se manifiesta como un derecho personal ligado al ejercicio de una actividad o al pago de cuotas durante un determinado período de tiempo. Finalmente, es posible, lo que sucede con bastante frecuencia, que se invoquen ambos principios según las distintas situaciones que puedan contemplarse. De ahí que, una combinación de estos principios no coordinada en situaciones transnacionales (temporales o no) podría originar situaciones en las que el trabajador no estuviera sujeto a ninguna legislación o, por el contrario, que estuviera sujeto a más de una legislación de diferentes Estados.

Debido al carácter de derecho público de los sistemas de Seguridad Social, el Derecho internacional coordinador de la Seguridad Social, tradicionalmente, ha adoptado como regla general o comúnmente aceptada para la determinación de la legislación aplicable: la llamada “lex loci laboris” que, además de servir para solucionar el posible conflicto de leyes en materia de Seguridad Social, es coherente con la relación contributiva y prestacional de carácter público de tales sistemas de protección⁴². Ello ha sido, sin duda, la consecuencia de la confirmación de la territorialidad de las leyes de Seguridad Social, a causa, seguramente, del carácter público de las normas y del arraigo contributivo de los sistemas de protección social.

El establecimiento de la “lex loci laboris” no se hace en todos los textos internacionales con la misma técnica legislativa; se han observado distintas técnicas para la implantación de esta regla⁴³. Sea como fuere, el establecimiento de la “lex loci laboris” es una cláusula habitual y principal en la mayoría de los Convenios para señalar, sin que quepa duda, que las personas empleadas en el territorio de uno de los Estados contratantes estarán sometidas a las disposiciones legales vigentes en dicho Estado, esto es, se encontrarán cubiertos por la legislación de Seguridad Social del Estado donde ejercen su actividad laboral o profesional. Esta regla se encuentra recogida en el art. 11.3 a) del Reglamento 883/2004, que indica que “la persona que ejerza una actividad por cuenta ajena o propia en un Estado miembro estará sujeta a la legislación de ese Estado miembro”.

Respecto de los trabajadores por cuenta propia, en el ámbito de la Unión Europea, éstos se incluirán en el sistema de protección social del país donde residen habitualmente siempre que realicen o ejerzan una parte sustancial de su actividad en dicho Estado miembro (criterio de residencia)⁴⁴ .

El mayor problema se puede plantear en los supuestos en que se dé una situación de pluriactividad o pluriempleo internacional, esto es, cuando un sujeto incluido en el campo de aplicación del mismo pueda ejercer dos profesiones, una en cada Estado miembro (Convenio bilateral) o de diferentes Estados miembros (Convenio multilateral o Reglamentos Comunitarios), la solución ofrecida en el Derecho internacional coordinador es diversa. Aunque en muchas ocasiones la normativa internacional se ha solventado esta cuestión aplicando la ley del lugar de residencia o bien la de la sede del empleador. Además, en los ordenamientos cuyo sistema de Seguridad Social sea de carácter universal o no contributivo se suele priorizar el criterio de residencia.

En el supuesto en el que el trabajador realice una actividad por cuenta ajena en dos o más Estados de la Unión (lo que, en hipótesis, podría ocurrirle a un trabajador desplazado⁴⁵) le será aplicable la legislación del Estado donde resida, siempre y cuando ejerza una parte sustancial de su actividad en dicho Estado miembro o si depende de varios empresarios o empresas que tengan su sede o domicilio en diferentes Estados miembros. Si no ejerciera o realizara una parte sustancial de sus actividades en el Estado de residencia, le será aplicable la legislación del Estado miembro en el que la empresa o el empresario que la ocupa principalmente tenga su sede o su domicilio.

En cambio, cuando un trabajador pueda quedar sometido a la legislación de dos Estados por ser trabajador asalariado en el territorio de una y trabajador por cuenta propia en el de la otra, se estará obligado al pago de cotizaciones en el país donde trabaja por cuenta ajena (criterio de ajenidad)⁴⁶ .

De otro lado, la “lex loci laboris” no supone una regla absoluta e incondicional ya que para determinadas categorías de trabajadores o en situaciones especiales se establecen excepciones⁴⁷. El denominador común de todas ellas reside en que el trabajo por cuenta ajena realizado lo es para una empresa o entidad que tiene una fuerte conexión con el país de origen del trabajador y, por supuesto, también respecto del personal al servicio de la Administración Pública en otro Estado.

Así, habitualmente, en el Derecho internacional coordinador se excluye de la aplicación de la “lex loci laboris”⁴⁸:

a) Al personal al servicio de la Administración de una de las partes que ejerzan su actividad en el territorio de la otra parte (ya sea diplomático o consular o del personal funcionario o empleado al servicio de una Administración o servicios administrativos oficiales destinado en el territorio de la otra parte).

b) A los trabajadores destacados o desplazados temporalmente.

c) A los trabajadores de empresas mixtas.

d) Al personal al servicio de empresas de transportes internacionales (independientemente de que éstos sean públicos o privados o de mercancías o pasajeros).

El Título II del Reglamento 883/2004 de coordinación de los sistemas de Seguridad Social en la Unión Europea es el encargado de establecer una serie de normas de colisión para los supuestos en los que la prestación de servicios de un trabajador haya tenido conexión con diferentes sistemas de protección social. Por supuesto, se trata con ello de evitar dificultades administrativas, posibles lagunas de protección de los trabajadores transnacionales, solapamientos en la aplicación de las normas protectoras, con la consiguiente duplicidad de cotizaciones, siendo establecida, evidentemente, como regla general la “lex loci laboris”⁴⁹.

• En especial, la exclusión de los trabajadores destacados “desplazados temporalmente” de la regla de aplicación de la “lex loci laboris” en la Unión Europea⁵⁰

En la actualidad, y como vimos anteriormente, en el marco de la Unión Europea, las estadísticas nos demuestran cómo crece de forma importante el número de trabajadores destacados o en misión, frente a los migrantes tradicionales. La dimensión de este fenómeno probablemente se ampliará con el paso del tiempo en la medida en que la apertura de fronteras y el mercado único impliquen de forma activa y real las economías de los Estados miembros, al encontrarse amparados por la libre prestación de servicios y la libre circulación de personas consagradas en los Tratados constitutivos.

Sintomático de ello es que, como ya se apuntó, el 16 de diciembre de 1996 se adoptara la Directiva nº 71 (DOCE L 18, de 21-1-1997) relativa al desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. Evidentemente, la realización del mercado interior ofrece un entorno dinámico, y apropiado, para la prestación de servicios transnacionales al invitar a un número cada vez mayor de empresas a desplazar a sus trabajadores temporalmente en el territorio de un Estado miembro distinto del que trabajan habitualmente. Por supuesto, este fenómeno de transnacionalización de las relaciones de trabajo requiere de un clima de competencia leal y de medidas que garanticen los derechos de los trabajadores. Evidentemente, al tratarse de una Directiva de regulación de un aspecto “colateral” de la libre prestación de servicios el criterio que preside la regulación es, ciertamente, “extraña” al prescindir del art. 45 TFUE sobre la libre circulación de trabajadores dentro de la Unión Europea y, como se verá, de las reglas y beneficios de la coordinación de los sistemas de Seguridad Social del Reglamento 883/2004.

Así pues, esta Directiva excluye la protección en materia de Seguridad Social de los trabajadores desplazados temporalmente, siendo los Reglamentos de coordinación de las legislaciones de Seguridad Social los que hacen referencia a la situación protectora en la que se encuentran⁵¹. El porqué de la disociación en la regulación entre el Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social en los trabajadores desplazados puede venir en que “la norma de la Seguridad Social, como norma de formación de derechos a lo largo del tiempo, es más compleja que la norma laboral que normalmente se agota en el momento de la ejecución del contrato”⁵² . Como diría el Tribunal de Justicia, en el asunto Manpower 35/70, el desplazamiento tiene por objeto “favorecer la interpenetración económica y evitar las complicaciones administrativas” que podrían derivarse de una afiliación sucesiva en los distintos Estados donde se tenga el empleo⁵³ .

Pero, teniendo en cuenta que la mayoría de las situaciones de desplazamiento temporal son de prestación de servicios de empresas situadas en países menos ricos a otros con mayor desarrollo dentro de la Unión Europea, en estos casos, y en la medida en que la protección social de los países de destino se encuentre más desarrollada y con mejores prestaciones, la aplicación de la legislación de origen a los trabajadores desplazados no les reportará una ventaja o protección social mejor⁵⁴. Lo que demuestra, como ya se advirtió anteriormente, la prevalencia para el legislador europeo de la libertad de prestación de servicios frente a la libertad de circulación de trabajadores.

• La exclusión de la aplicación de la “lex loci laboris”⁵⁵ a los trabajadores desplazados temporalmente

Así pues, como ya se ha avanzado, a los trabajadores desplazados temporalmente en el marco de una prestación transnacional de servicios en la Unión Europea no se les va a aplicar la “lex loci laboris”. Se produce una excepción a la regla general en el art. 12 del Reglamento 883/2004, estableciéndose que los mismos seguirán estando sujetos a la legislación del país donde fueron contratados.

De hecho, lo que se trata, en definitiva, con la elección de esta especial regla es evitar, entre otras cosas, la situación de doble cotización que no lleve aparejada una doble prestación, cuando conduzca a una acumulación de prestaciones no deseada por el Estado o, incluso, cuando así se consiga una simplificación burocrática⁵⁶. Como indica GARCÍA MURCIA, son normas cuyo sentido no es la “protección social por sí misma… sino la finalidad de facilitar al máximo la movilidad de personas y eliminaren lo posible las trabas que los interesados puedan encontrar a tal efecto”⁵⁷ .

La redacción dada al art. 12 del Reglamento 883/2004 ha afinado la situación de desplazamiento temporal transnacional, especialmente respecto de los trabajadores por cuenta ajena. Situación que ha sido la que ha recibido un mayor número de interpretaciones por distintas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, indicándose que están contratados por un empleador que “normalmente” ejerce sus actividades en un Estado miembro pero que, en su libertad de prestación de servicios, va a realizar una actividad en otro Estado miembro, para lo cual trasladará temporalmente a sus trabajadores a dicho Estado para la realización del servicio contratado⁵⁸ .

Por lo que se refiere a la empresa a la que pertenece el trabajador, es indiferente que sea pública o privada, lo que sí se exige es que dicha empresa esté domiciliada, tenga su sede o tenga su establecimiento en el país de origen del trabajador (y, evidentemente, que sea Estado miembro de la Unión Europea). Además, el ejercicio normal de actividades por un empleador en un territorio de un Estado de la Unión Europea no es solo una actividad de gestión puramente interna⁵⁹ . De hecho, la Decisión A2 de 12 de junio de 2009 de la Comisión Administrativa de coordinación de los sistemas de Seguridad Social (en adelante, Decisión A2) para determinar esta actividad “normal” de la empresa en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea, indica que pueden tomarse en cuenta indicios, entre otros, como la localización de la oficina principal y de la sede de la empresa, cantidad de personal administrativo en ambos Estados, el lugar de contratación del trabajador, el Estado donde la empresa celebra un mayor número de contratos, los resultados de la empresa en cada Estado, el tiempo que lleva establecida la empresa en el Estado de origen.

Los trabajadores desplazados a los que nos referimos son los que ejercen su actividad por cuenta ajena en la industria o servicios, excluyendo evidentemente a los servidores públicos y a los trabajadores desplazados de empresas marítimas⁶⁰. Son diversas las formas que en el ámbito de los recursos humanos se llama este tipo de expatriación: desplazamiento, destacamento, traslado, secondment, posting, trabajadores nómadas, conmuters, etc. En cualquier caso, como se vio, la Directiva 96/71/CE contempla tres formas de desplazamiento en su art. 1.3: la cesión de personal a través de empresas de trabajo temporal, las contratas y subcontratas y la movilidad de trabajadores dentro del mismo grupo empresarial.

Inicialmente, los Reglamentos de coordinación de las legislaciones de Seguridad Social exigían que el desplazamiento lo fuera respecto de trabajadores que dependieran “normalmente” de tales empresas, como posteriormente determinó la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ello no tenía que suponer un vínculo habitual previo al desplazamiento del trabajador con la empresa de envío⁶¹, lo que posteriormente vendría a recogerse en la Directiva 2014/67/UE⁶². Teniendo que examinarse caso por caso la situación para determinar la naturaleza de vínculo con la empresa⁶³.

Se trata de trabajadores que ejercen una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia⁶⁴ en un país y que se desplazan temporalmente (son enviados por sus empresas en el caso de los trabajadores por cuenta ajena⁶⁵) al otro país parte para realizar una actividad laboral o profesional y, a causa de esta temporalidad, no van a ser incluidos en el sistema de protección del país donde se han desplazado o han sido destinados.

Evidentemente, esta excepción dependerá de la concurrencia de los requisitos legales al respecto, por lo que en los casos en los que se haya producido una situación de elusión ilícita de la normativa del país de acogida creándose empresas de establecimiento ficticio o sin actividad, creadas ad hoc para “exportar mano de obra”, no podrá aplicarse esta excepción. Aunque el procedimiento para determinar este tipo de responsabilidades, como más abajo se verá, puede ser complejo sobre todo si las autoridades laborales de los países donde pueden darse estas situaciones fraudulentas no colaboran con las instituciones del país donde son trasladados los trabajadores.

Aunque sin valor vinculante para la jurisdicción europea⁶⁶, la Decisión A2 de 12 de junio de 2009⁶⁷ establece como condición decisiva para aplicar el art. 12 del Reglamento 883/2004 la existencia de una “relación directa entre el empleador y el trabajador”. Para determinar si se existe o se mantiene dicha relación directa deben tomarse en consideración varios elementos, entre los que figura la responsabilidad de la contratación, del contrato laboral, de la remuneración (sin perjuicio de los posibles acuerdos entre el empleador en el Estado de envío y la empresa en el Estado de empleo sobre la remuneración de los trabajadores), del despido y de la autoridad para determinar la naturaleza del trabajo⁶⁸ .

Además, hace una interpretación arriesgada a mi juicio, del art. 14 del Reglamento (CE) 987/2009 de 16 de septiembre de 2009 por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social. Como se conoce, este precepto indica que la persona que ejerza una actividad asalariada en un Estado miembro por cuenta de un empleador que ejerce normalmente en él sus actividades y a la que este empleador envíe para realizar un trabajo por su cuenta en otro Estado miembro podrá ser una persona contratada con miras a enviarla a otro Estado miembro, siempre y cuando el interesado, “inmediatamente antes de ocupar su puesto de trabajo”, esté ya sujeto a la legislación del Estado en el que la empresa que la emplea esté establecida. Pues bien, la Decisión A2, aunque sea a título indicativo, señala que se entenderá como “inmediatamente antes de ocupar su puesto de trabajo”, el que el trabajador “haya estado sujeto al menos un mes a la legislación del Estado miembro en el que está establecido el empleador”, para períodos más cortos se dice “sería preciso hacer una evaluación en cada caso teniendo en cuenta todos los demás factores en juego”.

De todas formas, para suavizar la interpretación de este criterio, ha de tenerse en cuenta que lo que se exige es que el trabajador haya estado encuadrado en la “legislación del país de origen”, no necesariamente en la empresa que va a trasladarlo. No obstante, pueden darse casos, especialmente en las empresas de trabajo temporal o en otras situaciones, en los que esta interpretación de la Decisión A2 sea contraria incluso a lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como ya se ha visto en el Asunto Manpower. De hecho, este plazo de un mes ha sido criticado con razón por la doctrina ya que dificulta enormemente la actividad transnacional de las empresas de trabajo temporal⁶⁹ .

De otro lado, no es necesario que el trabajador sea nacional del país en cuestión, lo importante es que se encuentre incluido en el campo de aplicación del país de origen. Como recuerda VAN RAEPENBUSCH, “se aplica incluso cuando el trabajador está contratado en un Estado miembro exclusivamente con objeto de realizar un trabajo en otro Estado miembro”⁷⁰. Más aún, como se indicó anteriormente, la Directiva 96/71/CE se aplica en tres supuestos, pero es indiferente que el trabajador haya sido enviado a realizar sus actividades a “una o varias empresas” situadas en el mismo Estado de empleo, siempre y cuando dicho trabajador siga haciendo el trabajo para la empresa que lo envía, como indica el apartado 3 a) de la Decisión A2. En los supuestos en los que el trabajador haya sido enviado de forma sucesiva a varios Estados miembros, “se considerará que en cada uno de ellos se produce un nuevo envío”, por lo que sería posible que un trabajador se pasara largos períodos de su carrera de seguro en distintos Estados de la Unión Europea en condición de desplazado temporal, siéndole aplicable la legislación del país de origen.

Finalmente, se aplicará, ex apartado 4 de la Decisión A2, la “lex loci laboris” en tres situaciones concretas⁷¹:

a) En el caso de que la empresa a la que se desplaza inicialmente al trabajador, esto es, la radicada en el otro Estado miembro, ponga al trabajador a disposición de otra empresa en ese mismo Estado. Esto en España sería calificado con seguridad como un supuesto de cesión ilegal de mano de obra. Cosa distinta es que la empresa de origen haya contratado con dos empresas del mismo Estado miembro una prestación de servicios y, consecuencia de ello, envíe a su trabajador a realizar actividades a ambas empresas. La aplicación de la ley del lugar de empleo sería, exclusivamente, en los supuestos de cambio de adscripción en la empresa dónde ha de realizarse la actividad laboral ya que ésta ha cedido al trabajador que le fue enviado desde otro Estado miembro en el marco de una prestación de servicios a otra empresa distinta para trabajar en la misma, (empresa, esta última, que nada tuviera que ver con la empresa que inicialmente lo trasladó temporalmente).

b) En el caso de que se ponga al trabajador desplazado en un Estado miembro a disposición de una empresa situada en otro Estado miembro. Sería un supuesto “de desplazamiento del desplazado”, esto es, desplazar a un trabajador que esta ya ejerciendo como desplazado.

c) Por último, también se les aplicará la “lex loci laboris” a los trabajadores que hayan sido contratados en su país de residencia⁷² por una empresa radicada en otro Estado de la Unión Europea para ser enviados como desplazados a un tercer Estado miembro. Es decir, se trata de contratación de trabajadores ad hoc (en el marco de una prestación de servicios transnacional) para ser desplazados. Respecto todas estas situaciones, en mi opinión, sería discutible la aplicación de la “lex loci laboris” en el caso de que la cesión del trabajador lo fuera a otra empresa (dentro o fuera del Estado miembro de recepción inicial) cuando se tratase de una empresa del mismo grupo de empresas.

• La temporalidad como característica de la labor a realizar por el trabajador desplazado

De otro lado, la temporalidad de la estancia y del trabajo a realizar en el país de destino de los trabajadores desplazados varía en los distintos instrumentos internacionales de Seguridad Social, pudiendo encontrar períodos que oscilan entre uno y cinco años, con posibilidad de prórroga de esta situación siempre previa autorización o conformidad del país donde el sujeto realiza su actividad laboral, esto es, quien reconoce el derecho a la prórroga es el país donde se realiza el trabajo⁷³ .

En el caso del Derecho coordinador de la Seguridad Social de la Unión Europea, como se ha visto, el plazo temporal es de 24 meses⁷⁴. En todo caso, la interrupción temporal de las actividades del trabajador en la empresa de Estado de empleo no afectará, en principio, al período establecido para el desplazamiento⁷⁵. Es curiosa la disonancia en la regulación de la temporalidad de los Reglamentos comunitarios en materia de Seguridad Social con respecto a la Directiva 96/71/CE (ya que ni en ésta, ni en la Ley 45/1999 que la traspone, se fija un límite, solo se exige que el desplazamiento tenga “carácter temporal”), aunque como se dijo anteriormente, el art. 3.6 de la Directiva 96/71/CE indica que “la duración del desplazamiento se calculará sobre un período de referencia de un año a partir de su comienzo”, pero no indica nada más respecto de su posible duración. En cualquier caso, cada período de desplazamiento no debe superar los 24 meses de duración, ya que, en tal caso, se aplicaría la legislación del lugar de trabajo⁷⁶. Aunque es posible, y muy común en la práctica administrativa de las instituciones de Seguridad Social, la aplicación del artículo 16 del Reglamento 883/2004 que permite que las autoridades u organismos competentes puedan acordar con el organismo o autoridad de Seguridad Social del país de envío excepciones en la aplicación de la regla de la duración máxima de desplazamiento temporal en beneficio de determinadas personas o categorías de personas⁷⁷. Además, el apartado 3 c) de la Decisión A2 permite un nuevo desplazamiento del mismo trabajador a la misma empresa y al mismo Estado miembro tras dos meses a partir de la expiración del período de 24 meses, tiempo de “descanso” que claramente “permite vaciar de contenido el estricto límite temporal de los 24 meses” establecido en el Reglamento 883/2004⁷⁸ .

Es común que, en el Derecho internacional, como ocurre en el Derecho de la Unión Europea, se prohíba que el trabajador enviado lo sea para sustituir en la misma actividad a otro destacado anteriormente y cuyo período haya concluido. La explicación lógica de tal regla reside evitar situaciones fraudulentas: el desplazamiento o destacamento tiene su razón de ser en la temporalidad de las funciones a ejercer. La renovación cíclica o sustitución de trabajadores destacados en determinados puestos de trabajo en la empresa en el otro Estado por otros destacados implica el carácter estable del puesto de trabajo ejercido y, como tal, el trabajador que lo cubriera debería de ser incluido en el campo de aplicación del sistema de Seguridad Social del país en el que ejerce su trabajo (esto es, la regla general de la “lex loci laboris”). Además, en los supuestos en que las “cargas sociales” fueran más elevadas en el país de destino que en el de origen, a los empresarios les convendría “perpetuar” la situación de desplazamiento por el evidente ahorro de costes que la misma puede suponer⁷⁹ . Dicho en palabras de RODRÍGUEZ-PIÑERO, “se quiere evitar así los abusos existentes consistentes en una práctica de rotaciones de personal que permitiría a una empresa emplear permanentemente su personal en otro país, pero sometiéndolo al sistema de Seguridad Social del país de origen”⁸⁰.

• El derecho y deber de informar en las situaciones de desplazamiento: el control de estas situaciones

En estos desplazamientos transnacionales de carácter temporal es fundamental la cooperación entre las distintas autoridades laborales o instituciones competentes en materia de Seguridad Social de los países “afectados”, o sea, el de origen, al que continuará sujeto el trabajador trasladado temporalmente y el de destino, que tendrá que conocer que a un determinado trabajador transnacional no se le aplicará la “lex loci laboris”.

Se establece en la regulación de la Unión Europea un derecho/deber de información respecto de la situación de desplazamiento temporal siendo implicados en la cuestión el trabajador, la empresa y las instituciones de Seguridad Social (tanto la del país de origen como la del país de recepción).

Pues bien, en los casos de desplazamiento temporal, a efectos del mantenimiento de la legislación de la Seguridad Social del Estado de establecimiento, la institución designada por el Estado miembro a cuya legislación está sujeto el trabajador cumplimentará, a petición de la empresa o, en su caso, del trabajador autónomo, el formulario A1 o “certificado de legislación aplicable” (que en España se solicita a través del modelo TA300). Toda esta gestión se realiza de forma telemática o electrónica a través del sistema de Intercambio Electrónico de Información sobre Seguridad Social (EESSI) que se puso en funcionamiento a mediados de 2017. Con el mismo se agilizan las comunicaciones entre los organismos nacionales de Seguridad Social relacionadas con expedientes transfronterizos, incluidas las referidas a la legislación aplicable en los casos de desplazamientos temporales de trabajadores. Evidentemente, la utilización de documentos electrónicos normalizados que se traducen en el propio idioma de cada institución competente o afectada, además de mejorar la comunicación permite que los datos que se intercambien sean correctos y completos para evitar errores y simplificar los procedimientos en materia de coordinación de las legislaciones en materia de Seguridad Social⁸¹ .

La empresa y el trabajador desplazado han de tener estos formularios en caso de que la autoridad laboral o de Seguridad Social del país de empleo se los requiera para realizar las verificaciones necesarias (en el caso de España, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social). Esto es, la prueba del desplazamiento transnacional se produce con la comunicación del desplazamiento a la que está obligada la empresa establecida en el otro Estado y el certificado de legislación aplicable (aunque cabe prueba en contra). La no existencia de este formulario (o la no aportación, una vez requerido) puede suponer la inaplicación del art. 12.1 del Reglamento 883/2004 por lo daría lugar al encuadramiento y cotización del trabajador en el sistema de Seguridad Social donde se encuentra realizando su actividad laboral o profesional.

El art. 15 del Reglamento 987/2009 establece la obligación de informar, por parte de la empresa o, en su caso, del trabajador por cuenta propia, “siempre que sea posible por adelantado”, de la realización de una actividad laboral en el marco de un desplazamiento temporal transnacional.

De conformidad con ello, el art. 5 de la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, modificada en 2017, por el RD-Ley 9/2017, el empresario que desplace trabajadores a España en el marco de una prestación de servicios transnacional deberá comunicar por medios electrónicos el desplazamiento a la autoridad laboral española competente por razón del territorio donde se vayan a prestar los servicios, teniendo la comunicación que incluir necesariamente una serie de datos⁸² que sirvan, precisamente, para el control de la situación de desplazamiento temporal y de la determinación de si dicho desplazamiento se ajusta a la normativa de la Unión Europea. Realizada la comunicación o información sobre la prestación transnacional temporal de servicios, el organismo competente informará al trabajador de la legislación aplicable en materia de Seguridad Social que evidentemente habrá de ser la recogida en el formulario A1.

Siendo las situaciones en el desplazamiento temporal transnacional tan complejas, no es de extrañar que la Decisión A2, en el mismo sentido que otras Decisiones anteriores, estableciera como necesaria la cooperación entre las instituciones competentes de los Estados de envío y de empleo cuando existan dudas sobre la calificación de la situación de un trabajador desplazado temporalmente y su inclusión en el sistema de Seguridad Social.

Así, de un lado, el organismo competente del país de origen deberá informar al empleador y al trabajador (o en su caso al trabajador por cuenta propia que se desplaza temporalmente) de las condiciones que han de darse para que el trabajador siga sujeto a su legislación, pudiendo realizarse controles durante el período de desplazamiento (respecto de pago mantenimiento de la relación directa y del pago de cotizaciones) para asegurarse que la situación de desplazamiento cumple las condiciones para continuar en la afiliación o sujeción en el país de origen.

De otro lado, el trabajador desplazado y su empleador informarán a la institución competente del Estado de envío o de origen de toda modificación que se produzca durante el desplazamiento, especialmente:

-respecto de si la actividad se interrumpe por una situación que no suponga interrupción del período de 24 meses de desplazamiento (esto es, en situaciones distintas de vacaciones, enfermedad o períodos de formación de la empresa);

– respecto de los casos en los que el trabajador desplazado haya sido enviado por su empleador a otra empresa situada en el Estado de envío;

-respecto, finalmente, de que no se haya llevado a cabo el desplazamiento solicitado por los motivos que fuese.

Se produce un doble control, por parte del Estado de origen y por parte del Estado de destino. Y ello porque el Estado de destino o de empleo podrá solicitar al organismo competente que le comunique toda modificación que se produzca durante el período de desplazamiento. Además de que cooperará con la institución competente del país de envío u origen para la realización de los controles y en caso de duda acerca de la aplicabilidad del artículo 12 del Reglamento 883/2004 que establece la excepción en la aplicación de la legislación de Seguridad Social del país de empleo. Por ello, con este control y evaluación de las situaciones de desplazamiento temporal de trabajadores, las instituciones competentes garantizarán que sus resoluciones no obstaculicen la libre prestación de servicios o la libre circulación de trabajadores, por lo que habrán de aplicar de manera uniforme los criterios que se utilicen para determinar si un empleador ejerce normalmente sus actividades en territorio de un Estado, si existe una relación directa entre la empresa y el trabajador o si un trabajador por cuenta propia mantiene la infraestructura necesaria para continuar sus actividades en un Estado.

Y es que ha de recordarse que los formularios A1 una vez expedidos por la institución de la Seguridad Social del Estado de establecimiento, resultan vinculantes para las instituciones de Seguridad Social de los demás Estados miembros⁸³. Solo la institución competente del Estado de establecimiento puede reconsiderar la legitimidad de la expedición de este formulario y, llegado el caso, retirarlo bien por propia iniciativa o tras haber recibido una petición de la institución del Estado de acogida en la que se expresen las dudas sobre la exactitud de los hechos en los que se ha basado la expedición de dicho formulario⁸⁴. Además, la Decisión A2 establece un procedimiento de diálogo y conciliación sobre la validez de los documentos, la determinación de la legislación aplicable y el abono de prestaciones de acuerdo en con el Reglamento 883/2004.

En cualquier caso, la Comisión Administrativa de Coordinación de los sistemas de Seguridad Social, además de fomentar la cooperación entre los Estados miembros en esta materia, facilitará las labores de seguimiento, intercambio de información, experiencias y buenas prácticas en la evaluación de las situaciones de desplazamiento temporal de trabajadores y su inclusión en la Seguridad Social.

3.4. Aspectos de gestión y prestacionales de la Seguridad Social que pueden verse afectados por el desplazamiento temporal en el ámbito de la Unión Europea

1. Respecto de la cotización

Dándose las condiciones establecidas para los desplazamientos temporales, y en la medida en que una de las condiciones de trabajo que han de respetarse son los salarios del país de destino, según la Directiva 96/71/CE, la principal cuestión a considerar en esta materia, al menos respecto de los sistemas de Seguridad Social contributivos que se financian con cotizaciones ligadas a las rentas salariales como es el caso de nuestro país, es que se consiga una correcta cotización en el caso de que los salarios sean superiores en aplicación de la legislación o de los convenios colectivos vigentes en el Estado de acogida.

1. Respecto de las prestaciones

Como se dijo anteriormente, en la mayoría de los desplazamientos temporales en el marco de una prestación de servicios se produce un cambio de residencia. Como se conoce, algunas de las prestaciones contributivas de la Seguridad Social exigen un control especial por parte de las entidades u organismos de la Seguridad Social, por lo que ello podría ser un problema en estas situaciones particulares:

-Entendemos que esta situación no afecta de forma directa a las prestaciones por desempleo, a pesar de su carácter territorial, puesto que el trabajador desplazado, que ha extinguido su contrato de trabajo con la empresa que lo desplaza, ha de retornar al Estado de origen para poder gestionar y recibir las prestaciones por desempleo. Si habiendo obtenido tales prestaciones deseara salir del territorio del Estado que se las abona, pasaría de ser un expatriado por desplazamiento temporal (situación que no suponía la exclusión del mercado de trabajo del país de origen) a ser un trabajador migrante (que supone el acceso e incorporación al mercado de trabajo del país de destino). En este caso, pues, se aplicaría el Reglamento 883/2004 en especial sus artículos 63 y siguientes⁸⁵, con las importantes limitaciones a la exportación de este tipo de prestaciones establecidas en el ámbito del Derecho coordinador de la Unión Europea.

-En cambio, sí afecta de modo importante a la protección de la salud a través de las prestaciones de asistencia sanitaria ya que el trabajador se encuentra en un Estado que no es el competente para la concesión de la prestación de asistencia sanitaria. El art. 19 del Reglamento 883/2004 establece que cuando un asegurado y su familia se encuentren en un Estado miembro distinto del competente para su concesión, tendrán derecho a las prestaciones en especie necesarias, desde un punto de vista médico, durante su estancia, tomando en cuenta la naturaleza de las prestaciones y la duración prevista de la estancia. Por ello, será la institución del lugar de estancia las que la facilite, pero “por cuenta de la institución competente” y en igualdad de trato con los asegurados del lugar de estancia. Evidentemente, si los miembros de la familia se hubieran mantenido residiendo en el país de origen recibirán en éste las prestaciones sanitarias correspondientes. En estas prestaciones de asistencia sanitaria también se encuentran las debidas por accidentes de trabajo⁸⁶ . Para el caso de los trabajadores desplazados que no residan en el país en que se encuentran asegurados se ha articulado el documento S1 o certificado de derecho a prestaciones de asistencia sanitaria. Así pues, la asistencia sanitaria se llevará a cabo bien por entidades asistenciales oficiales o de la Seguridad Social del país donde se encuentra destacado o desplazado el trabajador (y también sus familiares beneficiarios con él trasladados). Por lo que se refiere a España, podría ofrecerse por las entidades gestoras de la Seguridad Social española en dos supuestos: de un lado, para los familiares del titular que residan en España y, de otro lado, en los supuestos en los que el trabajador destacado (o sus familiares convivan con él en el país extranjero) se desplacen temporalmente a España. Según el art. 25 del Reglamento 987/2009 las prestaciones que se dispensen en el Estado miembro de estancia lo serán conforme a su legislación “y que sean necesarias, desde un punto de vista médico, para evitar que una persona asegurada se vea obligada a regresar antes del final de la estancia prevista al Estado miembro competente con el fin de someterse al tratamiento necesario”. Estableciéndose en este precepto el procedimiento de cobertura y reembolso de los costes de tales prestaciones.

– Con respecto a las prestaciones de incapacidad temporal, las particularidades se producen respecto del control médico de tales situaciones. Evidentemente, en lo que se refiere al pago de tales prestaciones el mecanismo usado es el típico de las situaciones de colaboración obligatoria: la compensación. Esto es, respecto de nuestro país, el empresario abona las prestaciones al trabajador desplazado temporalmente y deberá reintegrarse de las cantidades satisfechas deduciendo el importe de las abonadas de los documentos de liquidación de cuotas, teniendo en cuenta los límites legalmente establecidos. La única especialidad importante respecto de la prestación de incapacidad temporal se refiere a la necesidad de justificar el período durante el cual el trabajador ha permanecido de baja. Lo cual es normal ya que como se sabe el control de la duración de la patología y de la situación misma que causa la incapacidad para el trabajo en nuestro país recae sobre entidades gestoras de la Seguridad Social (o en su caso sobre las Mutuas Colaboradoras de la Seguridad Social). Por ello, y como forma de evitar posibles fraudes, debe de certificarse la asistencia dispensada y la extensión y duración de los tratamientos recibidos. La duración se justifica en el mismo documento que sirva para justificar los gastos de asistencia sanitaria. En este caso, el art. 27 del Reglamento 987/2004 es el que establece el correspondiente procedimiento, donde el certificado médico para el pago de tales prestaciones (y su comprobación a lo largo de la incapacidad) es realizado por los servicios médicos del Estado miembro de residencia, el trabajador tendrá que enviarlo a la institución competente del Estado donde fue contratado (en el caso de empresas españolas, se realizaría a través de la propia empresa española que desplazó temporalmente al trabajador). Evidentemente, la institución competente podrá en cualquier caso someter a controles médicos al trabajador en situación de incapacidad para el trabajo.

-Finalmente, y como mero apunte, la concesión de las prestaciones de riesgo durante el embarazo y durante la lactancia exigen una evaluación de riesgos laborales por la empresa del puesto de trabajo a desarrollar en el país de desplazamiento y es fácil que se intente ahorrar costes en tales evaluaciones, por lo que podría complicar la concesión de las mismas. Y ello a pesar de que el art. 3.1 e) y f) de la Directiva 96/71CE establece la protección en igualdad de trato con los nacionales del Estado de destino respecto de la salud, la seguridad y la higiene en el trabajo y de las medidas de protección aplicables a las condiciones de trabajo de las mujeres embarazadas o que hayan dado a luz recientemente, así como de los niños y de los jóvenes. Evidentemente, a nuestro juicio, la legislación española sería la aplicable en los casos de tener una mayor protección que la del país de acogida.

* Este trabajo es resultado de los Proyectos “Nuevas formas de protección social ante los cambios productivos” (RTI2018-098794-B-C32), financiado por el MINECO/MICIU, y “Las nuevas tecnologías y su impacto en el ámbito laboral y de la Seguridad Social: el impacto socio económico de la economía digital” (UMA18-FEDERJA 028).

¹ En la actualidad, art. 8 Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)

² En la actualidad, apartados 2 y 3 del art. 8 del Reglamento 593/2008, de 17 de junio.

³ Con una regla de cierre curiosa “… a menos que, del conjunto de circunstancias, resulte que el contrato de trabajo tenga vínculos más estrechos con otro país, en cuyo caso será aplicable la ley de este otro país” (art. 8.4 Reglamento 593/2008, de 17 de junio).

 ⁴ Y ello porque la Seguridad Social, a pesar de anudarse al contrato de trabajo en los sistemas contributivos para la protección de los trabajadores, es al menos en nuestro país, y en otros de nuestro entorno, un derecho de carácter público con importantes connotaciones administrativas y fiscales, donde apenas queda margen para el juego de la autonomía de la voluntad de las partes.

⁵ En sentido parecido LLOBERAVILA, M. “El desplazamiento temporal de trabajadores y normas de protección del estado de prestación temporal de servicios”, Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nº 132, 2017, p. 195

⁶ Se consideran como servicios las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración (siempre que sean distintas a las relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas) y comprenderán actividades de carácter industrial, mercantil, artesanal o propias de las profesiones liberales.

⁷ Por todas, Sentencia del Tribunal de Justicia (sala sexta) de 27 de marzo de 1990, Asunto C-l 13/89, Rush Portuguesa Lda.

⁸ Como ha indicado, recientemente, el TJUE en el Asunto C‐359/16 Altum y otros de 6 de febrero de 2018.

⁹ Afectada en su aplicación y para asegurar su cumplimiento por la Directiva 2014/67/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a la garantía de cumplimiento de la Directiva 96/71/CE, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, y por la que se modifica el Reglamento (UE) nº 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior («Reglamento IMI») y modificada por recientemente por la Directiva (UE) 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018.

¹⁰ Como indica LLOBERA VILA, M. “El desplazamiento temporal de trabajadores y normas de protección del estado de prestación temporal de servicios”, op. cit., p. 190

¹¹ Como indica RODRIGUEZ –PIÑERO ROYO, M. en “La movilidad internacional de trabajadores: aspectos generales y distinción de los supuestos de movilidad internacional”. RMEYSS, 132, 2007, p. 25.

¹² Vid GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B., en El desplazamiento temporal de trabajadores en la Unión Europea, Pamplona, Aranzadi, 2000.

¹³ Así, CASAS BAAMONDE, M.E., en “Normas laborales internacionales, derecho social europeo y derechos fundamentales”, Relaciones Laborales nº 1, 1996, p. 14.

¹⁴ Como indica RODRIGUEZ –PIÑERO ROYO, M. “La movilidad internacional de trabajadores: aspectos generales y distinción de los supuestos de movilidad internacional”, Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, 132, 2007, p. 26.

 ¹⁵ Sobre esta norma, vid. GARCÍA NINET, J.I. y VICENTE PALACIO, A. “La Ley 45/1999, de 29 de noviembre, relativa al desplazamiento (temporal y no permanente) de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 27, 2000.

¹⁶ Son sociedades sin actividad económica real en el país en que tienen su sede donde contratan a los trabajadores, pero con actividad en otros Estados miembros de la Unión Europea que es donde realmente prestan sus servicios. Se trata de empresas que abren formalmente una sede o centro de operaciones en un Estado en los que los costes sociales o de impuestos son mucho más reducidos que en el país donde operan normalmente. El propósito es obtener mayores beneficios a causa de la reducción de impuestos, salarios o cotizaciones de los trabajadores.

¹⁷ Ello porque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que el personal de una empresa establecida en un Estado miembro que es trasladado temporalmente a otro Estado miembro para la realización de una prestación de servicios no pretende en modo alguno acceder al mercado laboral del Estado donde va a realizar su actividad en el marco de la prestación de servicios, ya que ha de volver a su país de origen o de residencia después de haber concluido su misión (STJUE, asunto C-43/93, Vander Elst, de 9 de agosto de 1994). Estos trabajadores trasladados, que fuesen nacionales de Estados no miembros de la Unión Europea, no necesitan de un permiso o de una autorización para trabajar en el país de la Unión Europea donde van a prestar sus servicios (STJUE, asunto C-113/1989, Rush Portuguesa, de 27 de marzo de 1990), ya que las únicas condiciones a cumplir es que residan regularmente y estén autorizados a trabajar en el Estado donde radica la empresa que va a desplazarlos temporalmente a otro Estado de la Unión Europea (STJUE, asunto C445/03, Comisión contra Luxemburgo, de 21 de octubre de 2004). Ha de tenerse en cuenta que la Directiva 96/71/CE solo recoge de forma breve en su preámbulo la libre circulación de trabajadores ya que lo que la misma se adopta como una norma derivada de la regulación de la libre prestación de servicios, lo que lleva, evidentemente, la posibilidad de incluir trabajadores extracomunitarios en el marco de esta prestación, vid, CASAS BAAMONDE, M.E. en Los desplazamientos temporales de trabajadores en la Unión Europea y en el Espacio Económico Europeo, Madrid, Civitas, 1999, p. 42

¹⁸ De conformidad con el art. 3.6 de esta Directiva, la duración del desplazamiento se calculará sobre un período de referencia de un año a partir de su comienzo.

¹⁹ De hecho, la DA 1.3 de la Ley 45/1999 establece que constituyen infracciones administrativas las acciones u omisiones de los empresarios establecidos en España por las que se incumplan las condiciones de trabajo en el lugar de empleo por las normas nacionales de transposición de la Directiva 96/71/CE. Aunque en el apartado 4 se indica que, en aplicación del principio de non bis in idem, ello no podrá dar lugar a que se sancione aquellos incumplimientos que hayan sido ya sancionados penal o administrativamente en el país de desplazamiento, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento.

²⁰ Sobre esta cuestión, véase mi trabajo, “Un supuesto de extraterritorialidad del Derecho de la Seguridad Social: la protección de los trabajadores comunitarios destacados por sus empresas en otro Estado de la Unión Europea”, Actualidad Laboral nº 22, 1999, pp. 437 y sigs.

²¹ Así lo señala, por todos, PERRIN, G., en “Los principios de la Seguridad Social internacional”, en La Seguridad Social española y la adhesión a las Comunidades Europeas, IESSS, MTAS, Madrid, 1981, pág. 173.

²² Naciones Unidas, -y, especialmente en su ámbito, la OIT-, Consejo de Europa, Unión Europea y relaciones bilaterales entre Estados; aparte de las soluciones a este problema que podamos encontrar en el Derecho interno de cada país.

²³ Versión Consolidada Diario Oficial n° C 326 de 26/10/2012.

²⁴ Por un lado, la acumulación de todos los tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones, así como para el cálculo de éstas y, por otro, el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios miembros.

²⁵ En concreto fueron los Reglamentos nº 3 y 4 de 1958. La mejor técnica legislativa comunitaria, de entre las posibles, para conseguir la coordinación en materia de Seguridad Social de los Estados miembros ha sido a través de los Reglamentos que, conforme al art. 189 del Tratado, tienen alcance general y son obligatorios en todos sus elementos y directamente aplicables.

²⁶ Por decirlo de algún modo, en el primero de los Reglamentos dispone el derecho material o sustantivo y el segundo de los reglamentos establece reglas de interpretación y aplicación de las normas sustantivas (es, por establecer un símil, un acuerdo administrativo como los que suelen acompañar a los Convenios bilaterales de Seguridad Social). El Reglamento 883/2004 (como anteriormente el 1408/71) apunta como normas básicas del Derecho coordinador comunitario las siguientes: su ámbito de aplicación personal (va dirigido a los nacionales de los estados miembros de la Unión, así como a sus familiares y sobrevivientes, y a los apátridas y refugiados); su ámbito de aplicación objetivo (incluye todas las ramas de las Seguridad Social, contributivas o no, siempre que no se trate de la asistencia social y médica); el trato igualitario en materia de Seguridad Social de los nacionales de la Unión independientemente de la legislación del país miembro bajo la que se encuentren; determinación de la legislación aplicable (estableciendo como regla general la “lex loci laboris” (art. 13); la aplicación de la totalización de períodos de seguro cuando sea necesario para la obtención de prestaciones y, en su caso, la “pro rata temporis” para la determinación de la cuantía; y, finalmente, la exportación de prestaciones (con algunos límites, especialmente en las no contributivas).

²⁷ Que, por cierto, también se encuentran en revisión.

²⁸ Es algo que ya se había previsto en cada uno de los crecimientos importantes de socios en la Unión Europea, así, desde hace tiempo, como vaticinó un estudio de la OIT de 1989, relativo a los movimientos migratorios en Europa, después de 1992 el mercado europeo unificado no debería desencadenar movimientos migratorios de gran envergadura como se produjeron en la década de los sesenta y a comienzos de la de los setenta y es que la elevación de la riqueza y el bienestar social por la influencia de la Unión Europea evitaría tales movimientos migratorios masivos. Por otra parte, es posible, y así ha ocurrido, que la mano de obra que se desplaza dentro de la Comunidad, en un número considerable, se reduzca a profesionales muy cualificados, como indicó VAN RAEPENBUSCH, S., en La Seguridad Social de los trabajadores migrantes en el derecho europeo, Ministerio del Trabajo, Madrid, 1992, págs. 44 y 45.

²⁹ Efectivamente, si en una determinada región se han esforzado los Estados para lograr una armonización de los sistemas de Seguridad Social, elevando los niveles generales de protección y teniendo como objetivo principal de sus sistemas el aliviar o prevenir la pobreza, los trabajadores nacionales de dichos países, al estar cubiertos en sus necesidades más vitales, serán más reacios abandonar su país para dirigirse a otro en el que no se sabe el futuro que pueden correr.

³⁰ Así, DESDENTADO BONETE, A, “Trabajadores desplazados y trabajadores fronterizos en la Seguridad Social europea: del Reglamento 1408/71 al Reglamento 883/2004”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 64, 2006, p. 20.

³¹ De hecho, los datos son de 2016 y no coincide el número de desplazados enviados y recibidos en el entorno de la Unión Europea y el Espacio Económico Europeo, ello viene a indicar que los Estados no llevan bien el registro de estas situaciones, especialmente, respecto de los desplazados recibidos puesto que mientras que hay constancia de que los enviados fueron 2.262.112, los Estados solo tienen constancia de haber recibido 1.436.565 trabajadores desplazados. La diferencia es muy importante, sin duda. Vid https://www.europarl.europa.eu/infographic/posted-workers/index_es.html#overview

³² Por importancia, a Francia el 28%; a Alemania el 15,10%; a Portugal el 11,70%; a Reino Unido el 10,40%; a Italia el 8,50%; a Holanda el 3%; a Polonia el 2,40%; a Suiza el 2,20%; el resto diseminado entre otros países.

 ³³ Por importancia, desde Alemania el 25,80%; desde Francia el 23,50%; desde Portugal el 17,60%; desde Italia el 12,60%; desde Polonia el 4,20%; desde Bélgica el 3,90%; desde Austria el 3%; desde Holanda el 2,20%, el resto desde otros países de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo.

³⁴ Como con acierto indica PERI, G., en “L’interpretation des instruments de coordination de Sécurité Sociales”, Revue Belge du Securité Sociale nº 8-9, 1991, págs. 459-460. Además de ello, la importancia de los flujos o corrientes migratorias entre los Estados hará que los países de origen o destino de los migrantes estén interesados en celebrar Convenios de Seguridad Social ya que no parece muy elocuente que un Estado firme un acuerdo coordinador de las legislaciones de Seguridad Social con un Estado respecto del que no hay ningún nacional de cualquiera de ellos en el territorio del otro.

³⁵ Así lo indica FREYRIA, C., en “Sécurité Sociale et droit international privé”, Revue Critique de Droit Internationale Privé, 1956, 416 y 417. En la doctrina española, MONTOYA MELGAR, A., en “El Derecho internacional de la Seguridad Social”, publicado en Revista de Política Social nº 61, 1964, en concreto, pág. 400 y GARCÍA RODRÍGUEZ, I., en Aspectos internacionales de la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo, Madrid, 1991, pág. 56, siguen, de forma clara Freyria, e indican que para que pueda darse el caso es necesario que, designada la ley material competente por la norma conflictual, se produzca su recepción por las instituciones jurisdiccionales o administrativas del país extranjero y el juez nacional al considerar la pretensión en materia de Seguridad Social de un trabajador extranjero ha de aplicar la legislación de Seguridad Social española utilizando las propias instituciones jurídicas sin tener en cuenta las extranjeras.

³⁶ Así lo indica WIBAULT, en “Le Droit de la Sécurité Sociale et la notion de conflit de lois”, Droit Social nº 5, 1965, pág. 325. O en la doctrina española MARÍN LÓPEZ, A., en «La aplicación de las normas de Seguridad Social», Anuario de Estudios Sociales y Jurídicos nº 2, 1973, págs. 35 y 36.

³⁷ Como recuerda CORREA MEYER RUSSOMANO en “Conflictos espaciais de leisem materia de previdencia social”, Revista Iberoamericana de Seguridad Social nº 2, 1969 págs. 228 y sigs.

³⁸ Sobre el tema puede verse, por todos, LYON-CAEN, A. y LYON-CAEN, G., en su Droit social international et européen, séptima ed., Dalloz, París, 1991, págs. 71 a 78.

³⁹ En el Título II (arts. 11 a 16) del Reglamento 883/2004.

⁴⁰ Como acertadamente apunta BONNET, R., en “Conflits entre les droitsnationaux et les “instruments internationaux dans le domaine de la Sécurité Sociale”, Juris-Classeur, fasc. 578-A, de mayo de 1993, pág. 8. En el mismo sentido, PERRIN, G., en “Introduction au droit international de la Sécurité Sociale”, Revue Belge du Securité Sociale nº 1-2, 1991, pág. 18. Por otro lado, a modo de ejemplo, otro conflicto puede producirse, respecto del principio de conservación de derechos en curso de adquisición, cuando, respecto de la totalización de periodos para la adquisición de prestaciones, se encontraban períodos cotizados o asimilados cumplidos en ambos Estados al mismo tiempo.

⁴¹ Sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de marzo de 1994, Guido Van Poucke contra Rijksinstituut voor de Sociale Verzekeringen der Zelfstandigen y Algemene Sociale Kasvoor Zelfstandigen, Asunto C-71/93.

⁴² Como indica SEMPERE NAVARRO, A.V., en “Principios generales de la Seguridad Social comunitaria”, en AAVV, La Seguridad Social internacional: convenios bilaterales y derecho comunitario, Madrid, 1994, p. 18-19

⁴³ Sobre las distintas fórmulas puede observarse GARCÍA RODRÍGUEZ, I, “La aplicación de normas materiales imperativas sobre concurrencia de prestaciones de la Seguridad Social en el Derecho Internacional y en el Derecho Comunitario”, Revista de Instituciones Europeas, nº 2, 1992, págs 229 a 236.

⁴⁴ En caso de que no resida en un Estado miembro en los que ejerza una parte sustancial de su actividad, se le aplicará la legislación del Estado miembro en el que se encuentra el centro de interés de sus actividades.

⁴⁵ En estos casos de pluriempleo podría darse una situación extraña. De un lado, en materia laboral, puesto que para el puesto de trabajo por el que fue desplazado habría de aplicarse la legislación del país de origen y para el puesto de trabajo (ya como emigrante) encontrado en el país de destino se le aplicaría la legislación de este país de acogida. De otro lado, en materia de Seguridad Social, para evitar una posible situación de doble cotización que no llevara consigo una doble prestación, habrían de aplicarse las reglas del art. 13.1 del Reglamento 883/2004, lo cual tampoco es sencillo porque el concepto de residencia habitual no se ha desarrollado en el Reglamento 987/2009. Sin embargo, esta situación se podría solventar con el procedimiento establecido en el art. 16 del Reglamento 987/2009 en el que es el propio trabajador el que ha de informar de su especial situación a la institución competente de su Estado de residencia, siendo esta la que determine la legislación aplicable (de forma provisional pues hay un procedimiento de comunicación a las otras instituciones y éstas lo acepten). Ello supone que es, en definitiva, el trabajador el que va a decidir cuál es su lugar de residencia habitual respecto de la determinación de la legislación aplicable, el problema será cuando por desconocimiento, lo que será muy frecuente, el trabajador no informe de esta situación a la institución del país de residencia. Es posible que ello se detecte al final de la carrera de seguro y habrá de determinarse por cada una de las instituciones competentes sobre el derecho a prestaciones de forma independiente o en aplicación de la totalización de períodos de seguro.

⁴⁶ Como indica, el art. 133 del Reglamento 883/2004, a excepción de que la actividad por cuenta ajena la realice en dos o más Estados miembros, que en tal caso se aplican las reglas anteriores sobre trabajo por cuenta ajena, esto es, las que tiene en cuenta donde realiza parte sustancial de la actividad.

⁴⁷ En la negociación bilateral es frecuente observar la posibilidad de que, de común acuerdo, las partes apliquen nuevas excepciones a la ley del lugar del trabajo o inaplicaciones de las excepciones previstas por el propio tratado a la “lex loci laboris”, en interés de ciertos trabajadores o grupos de trabajadores. Dicha posibilidad también viene recogida en el art. 16 del Reglamento 883/2004.

⁴⁸ Véanse los artículos 11.4, 12, 14, 15 y 16 del Reglamento 883/2004.

⁴⁹ En este sentido, GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B. en El desplazamiento temporal de trabajadores en la Unión Europea, Aranzadi, Elcano, 2000, p. 31.

⁵⁰ Una cuestión previa: aunque el art. 12 del Reglamento 883/2004 excluya a estos trabajadores de la aplicación de la ley del lugar del trabajo, no significa que los destacados hayan sido excluidos totalmente del sistema de coordinación establecido por el propio Reglamento. Y ello porque, al menos respecto de las prestaciones en especie sería posible la concesión de las mismas en virtud de las reglas establecidas para el servicio de tales prestaciones en situaciones de estancia fuera del territorio competente, ex art. 19 del meritado Reglamento.

⁵¹ El art. 12.1 del mentado Reglamento indica que “la persona que ejerza una actividad asalariada en un Estado miembro por cuenta de un empleador que ejerce en él sus actividades y a la que este empleador envié para realizar un trabajo por su cuenta en otro Estado miembro seguirá sujeta a la legislación del primer Estado miembro, a condición de que la duración previsible de este trabajo no exceda de 24 meses y de que dicha persona.” Y en su apartado 2, se indica extiende esta situación a los trabajadores por cuenta propia; así “la persona que ejerza normalmente una actividad por cuenta propia en un Estado miembro y que vaya a realizar una actividad similar en otro Estado miembro seguirá sujeta a la legislación del primer Estado miembro, a condición de que la duración previsible de dicha actividad no exceda de 24 meses”.

⁵² Así lo indica, DESDENTADO BONETE, A, “Trabajadores desplazados y trabajadores fronterizos en la Seguridad Social europea: del Reglamento 1408/71 al Reglamento 883/2004”, op. cit., p. 20.

⁵³ Rec. 1970, págs 1257 y 1258. Sobre el tema puede verse TANTAROUDAS, CH., en La protection juridique des travailleurs migrants de la CEE, París, Económica, 1976, pág. 338 y sig.

⁵⁴ O en palabras de MIRANDA BOTO, J.M. “Ciertamente, el Reglamento (CE) núm. 883/2004 protege al trabajador de un país próspero cuando lo abandona temporalmente por orden de su empresa. Pero lleva en sí una amenaza para la prosperidad de esos países que puede acabar siendo una ruina de los Estados de bienestar que conforman el modelo social europeo”, en “Desplazamientos transnacionales de trabajadores: La perspectiva de Seguridad Social”, en Gárate Castro (Coord.): Desplazamientos transnacionales de trabajadores (Estudios sobre la Directiva 96/71/CE), Aranzadi, Cizur Menor, 2011, p. 276

 ⁵⁵ En el ámbito multilateral mundial o regional, en especial los arts. 11 de los Convenios nº 97 y 143 de la OIT y con el art. 15 del Convenio Europeo de Seguridad Social, también se han establecido las notas características de los trabajadores destacados: la dependencia contractual se encuentra establecida, pese al destacamiento, con una empresa domiciliada en el país de origen; no se produce un traslado definitivo de domicilio, sólo un cambio eventual; y el trabajo motivo del desplazamiento es “específico” y “temporal”.

⁵⁶ Sin embargo, es posible según la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que el Estado de acogida o de destino, aun no siendo competente, pueda ofrecer una prestación suplementaria a tales trabajadores (Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de junio de 2012, 611/10, Asunto Waldemar Hudzinski contra Agentur für Arbeit Wesel –Familienkasse y Jaroslaw Wawrzyniak contra Agentur für Arbeit Mönchengladbach– Familienkasse), al respecto, y en este mismo sentido, véase MANEIRO VÁZQUEZ, Y. “Las normas conflictuales en el sistema de coordinación de regímenes de Seguridad Social”, Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nº 132, 2017, p. 254-255.

 ⁵⁷ En “Los Reglamentos 883/2004 y 987/2009 y el Tratado de Lisboa”, en AAVV El futuro europeo de la protección social, Laborum, Murcia, 2010, p. 29.

 ⁵⁸ Como indica GÓMEZ ABELLEIRA, F., la redacción dada al art. 12 del Reglamento 883/2004 más que conllevar una alteración de la realidad jurídica anterior, supone “una mera recepción de la interpretación avalada sistemáticamente por el TJCE y por la CASSTM”, en Correa Carrasco. (Dir.): La protección social en las relaciones laborales extraterritoriales, Ediciones de BOE, Madrid, p. 471.

⁵⁹ Lo que supondría la mera creación de una estructura empresarial (“empresa buzón”) para poder exportar mano de obra más barata en una situación real de competencia desleal. Así, STJUE Asunto C-404/98, Josef Plum contra Allgemeine Ortskrankenkasse Rheinland, Regional direktion Köln, de 9 de noviembre de 2000.

⁶⁰ Estos supuestos específicos se encuentran regulados en los art. 11.3 d) (funcionarios y asimilados) y 11.4 del Reglamento 883/2004 (trabajadores del mar), respectivamente, que también excluyen la aplicación de la lex loci laboris. Además, el art. 1 de la Directiva en su apartado 2 excluye expresamente de su ámbito de aplicación a las empresas de la marina mercante por lo que se refiere al personal navegante y, del apartado primero, puede inferirse con claridad que no es de aplicación a los funcionarios y asimilados, pues se refiere a “empresas” que desplacen a sus trabajadores.

⁶¹ STJUE asunto19/67 Van der Vecht de, 5 de diciembre de 1967 y STJUE asunto 35/70 Manpower, de 17 de diciembre de 1970.

⁶² Directiva 2014/67/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a la garantía de cumplimiento de la Directiva 96/71/CE, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, y por la que se modifica el Reglamento (UE) n° 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior («Reglamento IMI»)

 ⁶³ De hecho, la STJUE Asunto C-256-01 Allonby de 13 de enero de 2004 en su parágrafo 69 indica que “la pregunta sobre la existencia de dicho vínculo debe recibir una respuesta en cada caso concreto, en función del conjunto de hechos y circunstancias que caractericen las relaciones entre las partes”.

⁶⁴ La STJUE Asunto C-178/97 Barry Banks y otros contra Theatre Royal de la Monnaie, de 30 de marzo de 2000, recuerda que en los Reglamentos de coordinación el trabajo por cuenta propia se refiere a una actividad que ejerce normalmente este tipo de trabajadores y no la prestación ocasional que efectuase fuera del Estado donde habitualmente la desarrollaba (de hecho, en esta sentencia, se permite el desplazamiento temporal transnacional de un trabajador por cuenta propia para la realización de un trabajo temporal por cuenta ajena, continuando sujeto al sistema de Seguridad Social del país de origen donde ejercía por cuenta propia). Una crítica a esta interpretación en el sentido de que debería haberse mantenido una correspondencia entre los trabajos, esto es, por cuenta propia, en ambos países para evitar los problemas de dumping social en DESDENTADO BONETE, A., “Trabajadores desplazados y trabajadores fronterizos en la Seguridad Social europea: del Reglamento 1408/1971 al Reglamento 883/2004”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 64, 2006, p. 29. De otro lado, en la práctica internacional, puede observarse como existen algunos Convenios bilaterales que permiten la aplicación de la excepción de la ley del lugar del trabajo a trabajadores autónomos o por cuenta propia desplazados temporalmente al territorio de la otra parte.

⁶⁵ Ya sea a una sucursal de la empresa sita en dicho Estado o a otra empresa distinta. E incluso es posible que un trabajador de una empresa de trabajo temporal que radique en el mismo Estado pueda ser enviado por la empresa usuaria como destacado a otro Estado de la Comunidad.

⁶⁶ Vid, por todas, STJUE asunto 19/67 Van der Vecht de, 5 de diciembre de 1967 en la que se indica que las decisiones de la Comisión Administrativa no vinculan al Tribunal de Justicia.

⁶⁷ DOUE de 24-4-2010. Ha habido anteriormente otras decisiones de la Comisión Administrativa sobre esta cuestión que han intentado dar respuesta a los diferentes problemas interpretativos que suscitaba en materia de Seguridad Social el desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional y de conformidad con los diferentes pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (Decisiones de la Comisión Administrativa nº 110 de 16 de diciembre de 1977, nº 113 de 28 de febrero de 1980, nº 128 de 17 de octubre de 1985, nº 162 de 31 de mayo de 1996 y nº 181 de 13 de diciembre de 2000).

⁶⁸ En sentido parecido se pronunciaba la anterior Decisión aplicable en la interpretación del Reglamento 1408/71 respecto de trabajadores desplazado, Decisión nº 162, de 31-5-1996 (DOCE de 21-9-1996), relativa a la legislación aplicable a los trabajadores destacados, el trabajo se considerará efectuado por cuenta de la empresa del Estado de envío cuando se efectúe para dicha empresa y subsista un “vínculo orgánico” entre el trabajador y la empresa que lo ha destacado. Para demostrar la existencia de ese vínculo es preciso tener en cuenta varios elementos, entre ellos y especialmente, la responsabilidad en materia de contratación, contrato de trabajo, despido y determinación de la clase de trabajo.

⁶⁹ Así, MIRANDA BOTO, J.M., indica que “Merece la pena resaltar que la precisión de la Decisión dificulta severamente la actividad transnacional de las empresas de trabajo temporal, obligándolas al análisis casuístico que podría ser, paradójicamente, contrario a la libre prestación de servicios últimamente tan protegida por el Tribunal. Por otra parte, el Reglamento establece una mera sujeción a la legislación estatal, no un contrato de trabajo con la propia empresa que envía al trabajador. Ateniéndonos a la literalidad del precepto, desempleados y estudiantes, por ejemplo, podrían quedar incluidos en la regla reglamentaria y excluidos por la Decisión, a salvo del análisis concreto”, en “Desplazamientos transnacionales de trabajadores: La perspectiva de Seguridad Social”, op.cit, 2011, p. 270.

⁷⁰ En La Seguridad Social de los trabajadores migrantes en derecho europeo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1992, pág. 335. Sobre el destacamento pueden observarse dos importantes sentencias Van der Vecht (asunto 19/67, de 5-12-1967, Rec. 1967, pág. 445) y Hakenberg (asunto 13/73, de 12-7-1973, Rec. 1973, pág. 935.).

⁷¹ En el mismo o sentido parecido que recogía la Decisión nº 162 de 31-5-1996.

⁷² El país de residencia del trabajador debe ser de la Unión Europea.

⁷³ En la negociación de Convenios bilaterales de Seguridad Social, la duración de la prórroga es variable: bien indeterminada en algunos casos, o sea el tiempo adicional que permita el Estado de recepción o lo que ambas partes acuerden. O bien, en el resto de los casos, la duración de la prórroga está tasada entre doce meses y dos años y se producirá siempre previa autorización o conformidad del país donde el sujeto realiza su actividad laboral, lo que significa que quien reconoce el derecho a la prórroga es el país donde se realiza el trabajo.

⁷⁴ Inicialmente, en el Reglamento 1408/71 eran 12 meses permitiéndose prórrogas que incluso tuvieran un ámbito temporal superior, previo acuerdo de las instituciones u organismos competentes de Seguridad Social implicados. Las prórrogas se producían siempre que hubieran ocurrido causas o “circunstancias imprevisibles” o excepcionales que la justificaran, y por supuesto previa autorización o conformidad del Estado en el que se realizase la actividad. La solicitud tenía que ser realizada por el trabajador o por la empresa interesada, antes de que expirase el plazo inicial

⁷⁵ Así lo indica la Decisión A2 en el apartado 3 b) que indica que “La breve interrupción de las actividades que el trabajador realiza en la empresa situada en el Estado de empleo, independientemente del motivo (vacaciones, enfermedad, formación en la empresa que lo envía, etc.), no constituirá una interrupción del período de desplazamiento en el sentido del artículo 12, apartado 1, del Reglamento (CE) nº 883/2004”.

⁷⁶ Inicialmente, como se recuerda, el Reglamento 1408/71 fijó un máximo de 12 meses, aunque excepcionalmente se podía prolongar la duración de la actividad más allá de 12 meses y hasta un máximo de 24 en la aplicación de la legislación del Estado de origen.

⁷⁷ En la práctica es común superar los 24 meses y depende de cada Estado la duración de la prórroga, siendo lo normal 5 años, en este sentido GARCÍA DE CORTAZAR Y NEBREDA, C. “Regulación del desplazamiento temporal al extranjero de empresas españolas”, Revista La Mutua nº 3, 2000.

⁷⁸ Como indica, MANEIRO VÁZQUEZ, Y. “Las normas conflictuales en el sistema de coordinación de regímenes de Seguridad Social”, op.cit, p. 266.

⁷⁹ En este mismo sentido, BONNET, R., en “Les travailleurs détachés a l´etranger et la Securité Sociale”, Droit Social, 1968, pág. 526. Sobre el tema del destacamiento en general, aunque desde la perspectiva francesa, es muy interesante, de este mismo autor, La protection sociale des personnes a l’etranger, Litec, París, 1991.

⁸⁰ Vid RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., en La Seguridad Social de los trabajadores migrantes en las Comunidades Europeas, IELSS, Madrid, 1982, pág. 285.

⁸¹ Ha de recordarse que el Reglamento 1024/2012, de 25 de octubre, relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior comenzó en esta línea respecto de la información en distintos campos, entre ellos, el desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestación nacional de servicios, puesto que su art. 11 sobre procedimientos de cooperación administrativa (en relación con los artículos 4 y 29 del mismo texto) viene a incluir expresamente la experiencia piloto que ya se había comenzado en relación con la Directiva 96/71/CE para la cooperación e intercambio de información.

⁸² En todos estos casos, se produciría una doble comunicación: el certificado de legislación aplicable (formulario A1) o TA300 a través del EESSI y la comunicación de desplazamiento para la ejecución de una prestación de servicios transnacional por trabajadores a través del SIMI. En este segundo caso, la comunicación será más completa a efectos de control de la actividad y contendrá los datos e informaciones siguientes:

– La identificación de la empresa que desplaza al trabajador.

 – El domicilio fiscal de dicha empresa y su número de identificación a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.

– Los datos personales y profesionales de los trabajadores desplazados.

– La identificación de la empresa o empresas y, en su caso, del centro o centros de trabajo donde los trabajadores desplazados prestarán sus servicios.

 – La fecha de inicio y la duración previstas del desplazamiento.

 – La determinación de la prestación de servicios que los trabajadores desplazados van a desarrollar en España con indicación del supuesto que corresponda.

 – Los datos identificativos y de contacto de una persona física o jurídica presente en España que sea designada por la empresa como su representante para servir de enlace con las autoridades competentes españolas y para el envío y recepción de documentos o notificaciones, de ser necesario.

– Los datos identificativos y de contacto de una persona que pueda actuar en España en representación de la empresa prestadora de servicios en los procedimientos de información y consulta de los trabajadores, y negociación, que afecten a los trabajadores desplazados a España. Cuando la empresa que desplaza a los trabajadores a España sea una empresa de trabajo temporal, la comunicación de desplazamiento deberá incluir, además, lo siguiente:

 – La acreditación de que reúne los requisitos exigidos por la legislación de su Estado de establecimiento para poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados

. – La precisión de las necesidades temporales de la empresa usuaria que se traten de satisfacer con el contrato de puesta a disposición, con indicación del supuesto que corresponda de los previstos en el artículo 6 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

 – Cuando la empresa que desplaza a los trabajadores a España pretenda ser contratada o subcontratada para trabajos en una obra de construcción, además, deberá estar inscrita en el Registro de Empresas Acreditadas.

⁸³ Vid STJUE Asunto C-2/05 Rijksdienst voor Sociale Zekerheid contra Herbosch Kiere NV, de 26 de enero de 2006. En el mismo sentido, la reciente STJUE de 14 de mayo de 2020, Asunto C-17/29, Bouygues, Elco y Welbond, indica que los certificados E101 y A1, expedidos por la institución competente «son vinculantes para los órganos jurisdiccionales de este último Estado miembro únicamente en materia de seguridad social». Por ello, la Circular de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social española indica que cuando los funcionarios de la inspección aprecien una posible utilización fraudulenta del procedimiento de desplazamiento transnacional en una prestación de servicios “no pueden actuar directamente negando la validez al formulario A1 existente, sino que deberán poner los hechos, con las pruebas correspondientes, en conocimiento de la Tesorería General de la Seguridad Social, para la adopción por ésta de las medidas que procedan ante la institución competente del Estado miembro de establecimiento”, Criterio técnico 97/2016 ITSS sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, p. 13.

 ⁸⁴ Aunque referida al formulario E-101, también sería aplicable al sistema de transmisión de información electrónica establecida en la actualidad la doctrina establecida en la STJUE, asunto C-202/97, Fitzwillian Executive Search Ltd, de 10 de febrero de 2000.

⁸⁵ Sobre esta cuestión, véase ÁLVAREZ CORTÉS, J.C.” La escasa regulación de protección por desempleo de los trabajadores migrantes: entre los Convenios Bilaterales y los Reglamentos Comunitarios” en AAVV, Ramírez Bendala, Mª D. (Dir) Problemas actuales de Seguridad Social en perspectiva internacional, Laborum, Murcia, 2019, pp. 50 y sigs.

⁸⁶ El Criterio interpretativo 97/2016 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, p. 13, indica que cabría el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad pero solo en los casos en los que el trabajador accidentados sea un desplazado sometido a la legislación de la Seguridad Social española.