La Saga DE DIEGO PORRAS ha comenzado a dar señales de pérdida de empuje, cuando la línea de opinión judicial unánime y unidireccional que la caracterizaba se ha visto truncada con un primer fallo (hasta ahora) que rechazaba algunas de sus asunciones, el del TSJ de Andalucía (sede de Málaga) de 16 de noviembre de 2016.
Existe así ya al menos un supuesto de contradicción judicial entre TSJ que indica que es necesaria algún tipo de intervención por parte de órganos superiores que aclare y ordene la situación. Por ello, al margen de la producción de un mayor número de pronunciamientos de distintos TSJ sobre indemnizaciones y otras condiciones contractuales, que sin duda se producirá, habría que plantearse si es posible algún otro tipo de evento que ponga fin o altere sustancialmente este proceso. Esto es, si es posible que algún tribunal superior se pronuncie respecto de este debate judicial, fijando los términos del Derecho aplicable para resolver este tipo de situaciones mediante su posición jerárquica en el sistema judicial
A primera vista son posibles varias intervenciones judiciales que alteren este proceso. Por un lado, puede esperarse un nuevo pronunciamiento del TJUE, si le vuelve a llegar una cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial español sobre esta misma cuestión. Como se ha visto, DE DIEGO PORRAS no es más que un elemento más de una sucesión de pronunciamientos de este tribunal sobre la relación entre la Directiva 1999/70/CE y el Derecho del Trabajo español. Y éste ha tenido ocasión de pronunciarse en repetidas ocasiones sobre unas mismas instituciones jurídicas españolas. Teniendo en cuenta la cantidad de aspectos sobre el régimen jurídico de los trabajadores temporales que esta sentencia ha dejado sin aclarar ni concretar, no es descabellado esperar una nueva sentencia. Para ello sería necesario que un órgano jurisdiccional español planteara una cuestión prejudicial sobre la aplicación de la Directiva, cuestionando algún aspecto de ésta no tratado suficientemente en los fallos anteriores del TJUE; lo que ya se ha producido.
Así, la Sala de lo Social del TSJ de Galicia (Sala de A Coruña) ha elevado tres cuestiones prejudiciales con fecha de 2 de noviembre de 2016, cuya resolución puede contribuir a aclarar la situación y a ordenar la actuación de los tribunales laborales españoles. El procedimiento de origen tiene alguna interesante particularidad: el contrato temporal no es de los “estructurales” del artículo 15 ET, sino de una modalidad distinta que comparte con éstos la predeterminación de su duración: el contrato de relevo de duración determinada, una de las alternativas que ofrece nuestro derecho para la contratación de relevistas. Desde la perspectiva de la Saga DE DIEGO PORRAS, la futura sentencia del TSJ de Galicia contribuiría a ésta incluyendo otra modalidad contractual sobre la que los distintos TSJ no se han pronunciado hasta el momento.
La empresa, una multiservicios del sector privado, contrató de esta manera a una persona como peón, dándose la circunstancia de que esta persona era hijo de la trabajadora relevada. Los servicios se prestaban en un hospital público, en el que existía la práctica de que “los contratos de relevo en caso de jubilación parcial son suscritos preferentemente por hijos o por otros familiares del trabajador que accede a la jubilación parcial, y después cuando el trabajador se jubila totalmente, el pariente que había suscrito el contrato de relevo es contratado de manera indefinida por la empresa que en ese momento tenga adjudicado el servicio de limpieza”, en las palabras del TSJ. En el caso de este trabajador la empresa no realizó esta contratación, y éste demando por despido obteniendo una sentencia en instancia que declaraba que esta terminación constituía un despido improcedente. Parece que el núcleo de la controversia era la existencia o no de una costumbre en sentido técnico que obligara a la empresa a contratar al trabajador relevista tras la jubilación del relevado. Recurrida la sentencia en suplicación por la empleadora, ésta argumentó la inexistencia de tal costumbre, que la libertad de empresa ampara su capacidad de decisión sobre la continuidad del trabajador, y que el contrato temporal se extinguió válidamente sin que estuviera obligada a pagarle indemnización alguna.
Ya desde el punto de vista del Derecho español la cuestión litigiosa resultaba compleja; con la incorporación de los posibles efectos de DE DIEGO PORRAS, la resolución se hacía aún más difícil. Para el TSJ, esta sentencia resulta relevante para este caso, calificándola como “jurisprudencia comunitaria aplicable”, e incluyendo la cita literal de varios de sus fundamentos jurídicos. También considera aplicables desde la perspectiva comunitaria, la jurisprudencia sobre los principios de interpretación conforme, efecto directo, y de prohibición de discriminación de los trabajadores temporales como principio de la Unión.
Debe resaltarse que la Sala concedió a las partes trámite de audiencia cuando se planteó la aplicación de la doctrina DE DIEGO PORRAS, con el fin de que pudieran alegar sobre las cuestiones prejudiciales a plantear, que versarían en torno a la posible vulneración de la Directiva 1999/79/CE por el artículo 49.1.c) ET. La representación jurídica del trabajador estima que, de considerarse válida su extinción contractual, debería haberse aplicado esta doctrina, y reconocido el derecho a una indemnización de 20 días, en la línea de la posición de los TSJ españoles hasta la fecha y de los centenares de reclamaciones planteadas en los últimos meses por iniciativa de las organizaciones sindicales
Las alegaciones de la empresa demandante reproducen muchas de las críticas vertidas tanto sobre la sentencia unioneuropea como sobre su saga española, más alguna original específica sobre la modalidad contractual afectada. Discute algunos aspectos fundamentales de DE DIEGO PORRAS: que la indemnización por extinción del contrato sea una condición de trabajo; que puedan equipararse las causas objetivas del despido con el cumplimiento del término; y que haya discriminación por la previsión de distintas indemnizaciones para fijos y temporales. Añade, además, que si a pesar de todo llegara a apreciarse la existencia de una diferencia de trato, ésta estaría justificada porque el contrato de relevo tiene un “objetivo legítimo de política social”, de renovación generacional del empleo.
El TSJ desarrolla en detalle las razones que justifican la presentación de las cuestiones prejudiciales, explicando la motivación de cada una de ellas para terminar acordando la presentación de tres de éstas:
“1ª) a efectos del principio de equivalencia entre trabajadores temporales e indefinidos ¿deben considerarse “situaciones comparables” la extinción del contrato de trabajo por “circunstancias objetivas” ex art.49.1.c) ET y la derivada de “causas objetivas” ex art.52 ET, y por tanto la diferencia indemnizatoria en uno y otro supuestos constituye una desigualdad de trato entre trabajadores temporales o indefinidos, prohibida por la Directiva 199/70/CE de Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada?
2ª) De ser así, ¿debe entenderse que los objetivos de política social que legitimaron la creación de la modalidad contractual de relevo, justifican también, conforme a la cláusula 4.1 del ante citado Acuerdo marco, la diferencia de trato a la hora de indemnizar peyorativamente la extinción de la relación laboral, cuando el empresario opta libremente porque tal contrato de relevo sea de duración determinada?
3ª A efectos de garantizar el efecto útil de la citada Directiva 1999/70/CE, de entenderse que no hay una justificación razonable conforme a la Cláusula 4.1 ¿ha de interpretarse que la desigualdad de trato en la indemnización por extinción contractual entre trabajadores temporales y fijos en la normativa española antes referida, constituye una discriminación de las prohibidas en el art.21 dela Carta, resultando contraria a los principios de igualdad de trato y de no discriminación, que forman parte los principios generales del Derecho de la Unión?”
Estas tres cuestiones están muy condicionadas por las circunstancias del caso, y no afrontan algunas de las muchas cuestiones que DE DIEGO PORRAS había dejado abiertas desde la perspectiva del Derecho español, que son las que los TSJ habían venido resolviendo: por ejemplo, no se le plantea cuál es la indemnización que debe corresponder a los trabajadores temporales, o si es legítima la equiparación automática de su extinción con un despido objetivo procedente; no siquiera si es legítima la aplicación con efecto directo de la Directiva 1999/70/CE. El TSJ de Galicia parece considerar que estas cuestiones están ya claras y fuera de debate, lo que no es cierto como se ha visto.
Pero sí va a plantear dos elementos nucleares del debate jurisprudencial en torno a la indemnización por terminación de los contratos temporales. El primero (en la primera cuestión prejudicial), es si pueden equipararse las extinciones de contratos temporales con los despidos por causas objetivas, considerándolos “situaciones objetivas”. Esta ha sido la crítica más generalizada a esta sentencia del Tribunal de Luxemburgo, achacada al desconocimiento del Derecho español o a falta de rigor técnico. Y ha sido desde luego el punto de partida para el reconocimiento del déficit indemnizatorio de los trabajadores temporales en España. Para ser justos, el TJUE prestó mucha atención en DE DIEGO PORRAS a las circunstancias concretas del caso para concluir que eran situaciones comparables; y fue el TSJ del País Vasco el que consideró que los dos casos resultaban comparables en todo caso, de manera automática. Ahora el TSJ de Galicia le va a dar la oportunidad al TJUE de valorar si esta equiparación inmediata y total, que han hecho los tribunales españoles, es legítima o no de acuerdo con la directiva.
El segundo elemento nuclear del debate (en la tercera cuestión prejudicial) es si el principio de no discriminación por razón de la duración del contrato está garantizado por el principio general del Derecho de la Unión Europea de no discriminación. Los TSJ han partido de la integración del primero en el segundo, y esto les ha permitido justificar la aplicación con efecto directo de la directiva a relaciones jurídicas inter privatos.
La segunda cuestión prejudicial se refiere a un aspecto más limitado y ceñido al objeto de este proceso concreto, plantea la posible legitimidad de una diferencia de trato entre trabajadores indefinidos y relevistas atendiendo a las particularidades de su contrato. Como es sabido, la cláusula 4.1. prohíbe las diferencias de trato peyorativas “”a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas”. Lo que el TSJ plantea es si “los objetivos de política social que legitimaron la creación de la modalidad contractual de relevo” pueden considerarse como “razones objetivas” a estos efectos. Los efectos de la contestación del TJUE serán más limitados, ya que nadie ha planteado hasta ahora la existencia de una posible justificación de las diferencias de trato en las demás modalidades contractuales, que no responden estrictamente a cuestiones vinculadas con el empleo.