La conocida como “saga DE DIEGO PORRAS”, esta acelerada sucesión de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia extendiendo el efecto de un fallo europeo poco preciso sobre el derecho a indemnización de los trabajadores temporales, ha sufrido un vuelco estos días. Tras una serie de pronunciamientos claramente in crescendo, cada uno de ellos yendo un poco más allá del anterior, habíamos llegado a una situación en la que se pensaba que todos los trabajadores temporales, de todas las empresas, tenían derecho a la indemnización por despido objetivo procedente cuando extinguían sus contratos, por aplicación directa tanto de la directiva como de la jurisprudencia europeas. Ahora otros pronunciamientos han cambiado esta tendencia, introduciendo un elemento de cordura y racionalidad en este complejo asunto.
Se trata de varias sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga) de 16 de noviembre de 2016, reunida en pleno para tratar tan compleja cuestión. En las primeras se trataba de empleados de entidades públicas, y en una, particularmente, se resuelve el caso de un trabajador eventual de un ayuntamiento que vio extinguido su contrato al terminar la eventualidad acordada, y fue indemnizado con doce días; el tribunal considera ésta inadecuada, y le reconoce el derecho a la de veinte. Hasta esta fecha teníamos declaraciones judiciales sobre interinos (TSJ Madrid) y sobre contratados por obra o servicio (TSJ País Vasco); ahora el de Andalucía considera extensible el derecho a la indemnización del despido improcedente también a trabajadores con contratos eventuales, el único colectivo de temporales sobre el que ningún órgano judicial se había pronunciado expresamente hasta la fecha. Esta sentencia podría considerarse como un paso más en esta saga, y de hecho es similar a las anteriores de otros TSJ. Habiendo tenido acceso a esta sentencia antes que a las demás, concluí que el proceso seguía según un esquema lógico, manteniendo su tendencia expansiva y sin cambio alguno en cuanto al planteamiento de los tribunales nacionales.
Es otra de las sentencias la que realmente supone un cambio. En ésta se analiza la terminación de contrato de obra o servicio de una persona empleada en una empresa privada; el mismo supuesto de hecho de una sentencia de del TSJ del País Vasco, que había concluido que se tenía derecho a la indemnización mayor que la pagada (veinte días en lugar de doce). El TSJ andaluz llega a otra conclusión: tras afirmar que en las otras sentencias del mismo día “ha llegado a la conclusión que el contenido de dicha sentencia es directamente aplicable a todos los contratos temporales concertados por las distintas Administraciones Públicas”, entiende que no es posible decir lo mismo cuando el empleador es uno sometido al Derecho privado. Y esto por consideraciones de Derecho unioneuropeo.
El Tribunal formula de manera muy clara su posición, y vale la pena reproducir sus palabras: “las Directivas de la Unión Europea no tienen efecto directo horizontal entre particulares –a estos efectos, la empresa demandada es un particular- excepto en el caso de que desarrollen normas antidiscriminatorias. Y de acuerdo con los Tratados de la Unión Europea el tratamiento diferente entre trabajadores fijos y trabajadores temporales no puede considerarse como una discriminación en sentido propio”. Con esto corrige a los demás TSJ, que habían dado el mismo rango a la prohibición de discriminación por tipo de contrato que a la producida por los motivos clásicos (nacionalidad, género, raza…). Ello se basaba en una interpretación de la sentencia Mangold del TJUE, en la que se analizaba un supuesto de discriminación por dos motivos, edad y tipo de contrato. En manos de los tribunales españoles se interpretó como equiparación la discriminación por duración de contrato con la producida por los motivos tradicionales y privilegiados, como género, edad o nacionalidad, lo que les permitió justificar el efecto directo de la directiva 1999/70/CE y sustentar la aplicación de un mismo régimen extintivo para fijos y temporales, a pesar de las profundas diferencias en sus situaciones.
Para el TSJ de Andalucía no cabe efecto directo, pero tampoco interpretación conforme, porque la norma española dice lo que dice, es clara y terminante y no permite ser interpretada para decir otra cosa: “tampoco cabe hacer una interpretación conforme del artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores con el contenido de dicha sentencia, dados los términos claros y contundentes que no dejan lugar a dudas de que la indemnización correspondiente al cese del contrato temporal de la demandante era la de doce días por año de duración del mismo”.
Así las cosas, no queda más que aceptar la validez de la actuación de la empresa, que cumplió con la legislación nacional, pero reconociendo el derecho de la demandante a reclamar contra el Estado español por el daño sufrido, la menor indemnización, como consecuencia de una implementación defectuosa del Derecho unioneuropeo: “por ello considera que la indemnización abonada fue ajustada a la legislación nacional, sin perjuicio del derecho de la demandante a reclamar frente al Estado, con base a la incorrecta transposición de la Direcita 1999/70 al derecho interno, la diferencia entre la indemización percibida y la indemnización correspondiente a veinte días de salario por año trabajado, como consecuencia del cese de la misma producido el 31 de mayo de 2014”.
Resumiendo el estado de la saga judicial, hemos llegado a extender el derecho a la indemnización igual que la del despido objetivo procedente a todos los contratos temporales (menos los formativos), pero sin acuerdo entre el ámbito empresarial en que opera este efecto: si sólo cuando se trate de empleadores públicos (TSJ Andalucía), o en cualquier tipo de empresa (TSJ País Vasco).
Lo mejor es que esta última sentencia, por el momento, nos puede servir para tranquilizar un poco el debate, y sobre todo para aclarar algunas cuestiones especialmente importantes. La primera, que lo que tenemos aquí es un problema de Derecho unioneuropeo general, de cómo se aplica e interpreta, de qué impacto tiene la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de cuál es la relación entre los ordenamientos nacionales y el de la Unión. Estas cuestiones habían sido resueltas de manera muy discutible por los TSJ de Madrid y del País Vasco, el de Andalucía no ha compartido esta solución y ha ofrecida una diferente, a nuestro juicio más solvente.
Y la segunda, que a pesar de lo que parece no hay nada resuelto todavía. Que lo único realmente vinculante es lo que ha dicho el TJUE en DE DIEGO PORRAS, que ni está claro ni alcanza expresa e indubitadamente los extremos a que han llegado los tribunales españoles. A partir de esto, lo que tenemos es una doctrina judicial no consolidada, a falta de una verdadera jurisprudencia del Tribunal Supremo.