Otro paso en la construcción del nuevo Derecho de la extinción de los trabajadores temporales: sobre una segunda sentencia del TSJ del País Vasco de 18 de octubre de 2016
Miguel Rodríguez-Piñero Royo
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Sevilla
No ha tardado mucho la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en dar otro paso más para completar la construcción judicial del nuevo régimen de la terminación del contrato de los trabajadores temporales en España. Es de general conocimiento que este proceso fue iniciado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que elevó la cuestión prejudicial que dio lugar a la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, que hizo famosa a la trabajadora DE DIEGO PORRAS; el mismo tribunal continuó la serie con su sentencia de 5 de octubre de 2016, en la que aplicaba la interpretación del Tribunal de Luxemburgo para resolver el procedimiento nacional. Posteriormente la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco el 18 de octubre de 2016 aportó un nuevo pronunciamiento en el que añadía otros elementos a lo que se está convirtiendo en una verdadera construcción judicial completa de este régimen. Construcción montada directamente sobre la Directiva 99/70/CE, bastante al margen de la legislación laboral española, y que no es todavía verdaderamente jurisprudencial. Este proceso está siendo verdaderamente rápido, y su impacto público es considerable, teniendo en cuenta lo que los temas laborales suelen interesar a la opinión pública.
Acabamos de conocer otra sentencia de la misma Sala y sección del TSJ del País Vasco, y de la misma fecha que la anterior, de 18 de octubre de 2016. No sabemos muy bien porque se ha retrasado su difusión hasta la semana siguiente, separándola del otro fallo del mismo día. No parecen casuales ni el retraso ni el orden en que han aparecido ambos fallos, porque existe una sucesión lógica entre la que ahora comentamos y las anteriores, como partes de una sucesión que lleva un claro orden ascendente. Seguramente el retraso obedece a una voluntad de secuenciar los pronunciamientos judiciales, y permitir una cierta digestión de éstos, antes de dar el siguiente paso. Porque de pasos en una misma dirección, muy clara, estamos hablando.
Recordemos la situación en la que nos encontrábamos hasta la semana pasada:
- El TJUE había dicho que un trabajador interino del sector público tenía derecho a una indemnización por terminación de contrato, por ser ésta similar, en el caso de autos, a un despido objetivo; y formar parte la indemnización del concepto de “condiciones de trabajo” respecto del que la directiva europea sobre contratos de duración determinada prohibía cualquier tipo de discriminación. No se especificaba ni la cuantía de la indemnización, ni si se trataba de una doctrina exclusiva sobre los interinos, o extensible al resto de trabajadores temporales.
- El TSJ de Madrid, en el mismo supuesto de hecho, había establecido que la cuantía de la indemnización debía ser similar a la del despido objetivo procedente, 20 días por año de servicio con el límite de 12 mensualidades. Esto entendiendo que la extinción de su contrato de interinidad, con alguna singularidad, se asimilaba a un despido objetivo. Seguía sin aclararse si esta cuantía debía regir para todos los trabajadores temporales o sólo para los interinos, por no tener una cantidad específicamente prevista para estos casos como el resto de aquéllos. Esto es, si los contratos de obra o servicio y eventuales mantendrían su indemnización de 12 días, o si se les aplicará también la de 20 días.
- El TSJ del País Vasco decide, respecto de una trabajadora contratada por obra en un empleador público, que ésta tiene derecho a 20 días de indemnización, en lugar de los 12 previstos expresamente en la legislación española vigente. El argumento para ello es que no cabía discriminación alguna entre trabajadores temporales e indefinidos tras la aprobación de la directiva de 1999; siendo la indemnización una condición de trabajo a efectos de la prohibición de discriminación de la directiva, unos y otros debían recibir la misma. Quedaba por aclarar si la misma conclusión podría extenderse al sector privado, ya que el hecho de que la empleadora fuera pública había sido considerada relevante para aplicar directamente tanto la directiva como la interpretación del TJUE en DE DIEGO PORRAS
Partiendo de este punto, el TSJ, en la sentencia que ahora comentamos, decide que un trabajador, contratado por obra o servicio en el sector privado, tiene también derecho a la indemnización de 20 días prevista para el despido procedente por causas objetivas.
Esta segunda sentencia de 18 de octubre fue dictada por la misma sección de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, pero ha tenido otro magistrado ponente. El razonamiento de ambos fallos es similar en gran medida, como lo es también su redacción en algunas partes. El aire de familia entre las dos es más que evidente; aunque cada una tiene sus propias particularidades.
Lo primero que hay que señalar es que en este caso nos encontramos con un supuesto de hecho diferente al del asunto anterior, con importantes particularidades fácticas que sin embargo no han llevado al TSJ del País Vasco a pronunciarse en un sentido contrario. La primera diferencia, seguramente la más importante, es que se trata de un asunto relacionado con un trabajador empleado en el sector privado, cuando el primer fallo de este día se dictó respecto de una trabajadora del público. El TSJ se fija en este elemento y lo subraya expresamente; pero no lo llega a considerar de la suficiente relevancia como para alterar su conclusión. El carácter privado del empleador supone que “el caso que hoy traemos a colación no puede decirse que esté inmerso en la que se conoce como eficacia vertical de una Directiva, al no ser parte de una Administración Pública en sentido amplio”. Excluida la posibilidad de acudir a esta vía interpretativa, el TSJ sigue otro camino, como veremos.
Aparte de este dato en esta sentencia no nos encontramos ante una simple extinción de contratos tras una cadena de estos. Se trataba por el contrario de una situación de sucesión de contratas, en la que el trabajador demandaba la subrogación de su contrato (temporal) con la nueva contratista por aplicación del convenio colectivo sectorial o, en su defecto, por sucesión de plantillas. La demanda por despido iba en esta dirección. Además, y desde el punto de vista de la contratación, el demandante había sido empleado originalmente por un contrato de interinidad, para serlo de nuevo después mediante uno de obra y servicio; no se trataba de un período largo de empleo, en todo caso, y su finalización se produce por la terminación de los servicios de la empresa multiservicios que le empleaba.
El tribunal despacha todos estos aspectos, sin darle la razón al trabajador en ninguno de ellos, para terminar planteándose la cuestión que realmente le importaba: que la empresa, al extinguir la relación que le unía con el trabajador, le había indemnizado con 12 días por año. Cantidad que, evidentemente, es inferior a la que hubiera correspondido de haberse tratado de un contratado indefinido que hubiera visto su contrato finalizado.
Un elemento de hecho que sí compartían ambos fallos es que la extinción del contrato temporal se consideró plenamente legal, por serlos tanto éste como la actuación de la empresa en el momento de darle fin. Con ello el tribunal deja claro que no se trata de un problema de legitimidad de una decisión empresarial, sino sobre la validez de sus consecuencias, en este caso económicas.
A partir de este punto, el TSJ, como ya había hecho en su sentencia anterior, dedica una gran atención a una cuestión procesal básica: cómo resolver sobre un asunto, la cuantía de la cantidad a la que tenía derecho el trabajador, que ni había sido planteado por éste ni fue discutida a lo largo del proceso. Encontramos en esta parte una serie de reflexiones similares a las efectuadas en el fallo anteriormente conocido de este mismo órgano, aunque el apoyo jurisprudencial es diverso. La conclusión es la misma: se puede y se debe entrar a conocer, y así se hace.
Desde un punto de vista material, el TSJ tiene que justificar cómo aplica los mandatos de la directiva a una relación jurídica inter privatos. Ya no le vale, como en su fallo anterior, la doctrina del efecto directo vertical de la norma unioneuropea, y tiene que operar con una línea argumental diferente. Se comienza explorando la línea de la interpretación conforme, que el tribunal abandona para pasar a justificar su fallo por otra, más simple: la eficacia directa del principio de no discriminación, por aplicación del artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Como el TJUE ha declarado en DE DIEGO PORRAS que una diferencia de trato en cuanto al régimen económico de la extinción del contrato, tratándose de trabajadores y situaciones comparables, es discriminatoria, basta con invocar este principio para poder extender la condición de trabajo en cuestión de los indefinidos a los temporales.
A primera vista esta sentencia continúa una línea de fallos, incrementando su impacto desde un punto de vista, si se quiere, territorial: se ha pasado del derecho a indemnización de los interinos del sector público, a que ésta sea igual que la del despido improcedente, y a que este derecho se reconozca a otros trabajadores temporales de este sector, para acabar, por el momento, extendiéndolo también al sector privado. Una ampliación del espacio de la indemnización de 20 días por año, ocupando en muy poco tiempo un terreno de la que había sido excluida por el legislador laboral nacional. La sentencia que ahora se comenta no sería más que un último movimiento en una partida iniciada por otros.
Sin embargo, no es éste el único efecto de esta última sentencia, sino que a mi juicio ésta contiene dos elementos que son los que de verdad incrementan el efecto de esta doctrina, más allá del paso adelante que supone extender su alcance del sector público al privado. El primero es que se separa de lo que los tribunales habían venido manteniendo hasta ahora respecto de la equiparación terminación de contrato temporal-despido por causas objetivas. Tanto el TJUE como los TSJ españoles que habían participado en esta serie de fallos habían encontrado esta equiparación atendiendo a las circunstancias fácticas de los casos que resolvían. En éstos la extinción contractual se producía por un hecho sobrevenido (el retorno de la trabajadora sustituida, la terminación del proyecto financiador). Esto se entendía las igualaba a despidos objetivos, dando a entender que resultaba trascendente a estos efectos la presencia de una cierta causalidad en la decisión empresarial. Ahora, sin embargo, el TSJ asume que en cualquier caso despido por causas objetivas y contratación temporal son situaciones similares, que merecen por ello un tratamiento jurídico común. Lo dice en una frase de la sentencia que me parece es seguramente la más importante a efectos prácticos: “Tanto en el supuesto del trabajador fijo de plantilla como en el del que suscribe un contrato de duración determinada, cuando la empresa decide extinguir unilateralmente la relación laboral por concurrir una causa legítimamente justificada, y por ende también por motivos ajenos a la voluntad del trabajador, se produce una identidad en la subjetivización de la causa”.
No es una postura casual, o poco meditada. Por el contrario, la Sala del TSJ vasco señala expresamente que “queremos hacer hincapié en este último aspecto pues a nuestro juicio es un elemento sustancial en la teoría que arbitra la sentencia del TJUE tantas veces mencionada”. Y es cierto que el tribunal europeo la había estudiado con atención; sólo que la había hecho desde un punto de vista diferente, atendiendo a las circunstancias concretas del caso DE DIEGO PORRAS, que consideró decisivas para decidir en el sentido en que lo hizo. Ahora el TSJ interpreta este fallo como el reconocimiento de una equiparación automática entre ambas situaciones, terminación y despido objetivo, lo que no parece ser correcto.
Un segundo aspecto que tiene el efecto de potenciar el efecto igualador que promueve este fallo tiene que ver con la comparabilidad de situaciones. Como es sabido, la directiva dispone una regla de no discriminación entre trabajadores temporales e indefinidos comparables, utilizando un concepto ya presente en la normativa antidiscriminatoria por razón de género y en la regulación unioneuropea del trabajo a tiempo parcial. El TJUE había exigido comprobar que se cumplía para poder aplicar la cláusula 4 del Acuerdo Marco Europeo sobre el trabajo de duración determinada, que como se recordará afirma que “por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas”. Ya la anterior sentencia del mismo TSJ había restado eficacia a esta exigencia, resolviendo que se cumplía sin mucha profundización. Ahora básicamente se da por supuesto que el trabajador afectado se encuentra en una situación similar, con el argumento de que como se le aplica un mismo convenio colectivo, y está encuadrado en una de las categorías previstas en éste, necesariamente debe estar en situación equiparable a la de un trabajador fijo. Ello incluso cuando hay un elemento fáctico que hubiera podido resultar relevante a estos efectos, el hecho de que el trabajador era el único empleado de la empresa en su lugar de trabajo, una comunidad de propietarios en la que prestaba sus servicios como conserje empleado por la empresa contratista de este servicio. La banalización del elemento de la comparabilidad, central en el modelo regulador de la directiva, es completa, por lo que su posible efecto restrictivo de la equiparación entre ambas categorías de trabajadores se diluye.
Por lo demás, esta segunda sentencia del TSJ mantiene otros pronunciamientos sustanciales de la primera, compartiendo así sus aciertos pero también sus errores. Así, amplía el margen de intervención judicial para reconocer el derecho a una mayor indemnización hasta incluir cualquier supuesto de extinción de contrato temporal que se encuentre sub iudice. Y asume la legitimidad de la extinción contractual a pesar de no cumplir con las exigencias formales del despido objetivo, con lo que incurre en la misma contradicción que su antecedente: si debemos defender la no discriminación en la terminación de contrato, esto debe afectar a todos los aspectos de su régimen jurídico, no solo a los económicos.
¿Qué pasos quedan por dar a los tribunales laborales? ¿Qué podemos esperar próximamente de ellos? En esta línea de fallos sobre la indemnización por terminación de contrato queda pendiente todavía que aplique la equiparación económica a un contratado eventual. Algo que, si se sigue la línea argumental de los TSJs de Madrid y el País Vasco, parece bastante seguro. Ahora bien, también es posible que se produzcan otros pronunciamientos de TSJs que apliquen la doctrina del TJUE en DE DIEGO PORRAS de otra manera, porque el razonamiento de los que hasta ahora se han pronunciado resulta bastante discutible. Estamos hablando de cuestiones tan complejas y trascendentes como la incongruencia de los pronunciamientos judiciales, el derecho a la tutela judicial efectiva, las relaciones entre los ordenamientos nacionales y el de la Unión Europea, el papel del juez nacional frente a los conflictos entre ambos, el efecto directo de las directivas… Al margen de estas cuestiones generales, existen aspectos puramente laborales que a mi juicio no deben considerarse cerrados: la equiparación despido-terminación, si debe hacerse de manera general o atendiendo a las circunstancias del caso; el papel de la comparabilidad de situaciones; el ejercicio procesal de la reclamación de la diferencia de cuantía indemnizatoria…
A pesar de la apariencia de continuidad y de stare decisis, la realidad es que falta todavía para poder considerar que existe una construcción jurisprudencial completa y estable. Se requiere una intervención del Tribunal Supremo, que tendrá que llegar tarde o temprano, pero que seguramente encontrará dificultades puramente procesales ante las limitaciones autoimpuestas al conocimiento de cuestiones relacionadas con la extinción de contratos a través del recurso de casación para la unificación de doctrina.
Pero seguramente la línea de reconstrucción judicial del régimen jurídico de la contratación temporal en España se ampliará lateralmente, hacia otros aspectos de éste al margen del tratamiento de finalización. El TJUE ya lo ha hecho en cuestiones tales como el acceso a ciertos elementos retributivos y el cómputo de la antigüedad. Los TSJ han comenzado también a pronunciarse en este sentido, y una reciente sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid ha reconocido la antigüedad a una trabajadora interina que había encadenado varios contratos con períodos de discontinuidad entre ellos, a pesar de que el convenio colectivo de aplicación establecía una interrupción de ésta cuando transcurrían más de tres meses entre las contrataciones sucesivas; la Sala de lo Social del Tribunal Supremo está pendiente de resolver sobre un asunto similar. Me parece que podemos esperar pronunciamientos similares respecto de ésta y otras materias, en la línea de una equiparación completa entre ambas categorías de trabajadores.
