1. Contextualización

Como ya hemos señalado en una entrada anterior, transcurridos cerca de quince días desde la declaración del estado de alarma, la sensación generalizada entre una buena parte de los operadores jurídico-laborales era que si bien la incentivación de los ERTE por fuerza mayor y causas ETOP había sido todo un éxito -quizás tan amplio que costaba “gestionarlo”- se corría no obstante, el riesgo de una importante destrucción de empleo a través de la extinciones y despidos individuales y de la no renovación de contratos temporales.

Seguramente es este el contexto que justificó las recientes palabras de la Ministra de Trabajo que, en relación con las nuevas normas incorporadas en el Real Decreto-ley 9/2020, podríamos sintetizar en tres máximas ciertamente llamativas cuando no radicales: “No se puede despedir, no se pueden extinguir los contratos temporales y se perseguirá el fraude relacionado con los Expedientes Temporales de Regulación de Empleo (ERTE)”. La expectativa, por tanto, era máxima al menos en los titulares ofrecidos por la prensa.

Pues bien, ya hemos señalado en una entrada anterior cómo la tan esperada “prohibición de despidos” seguramente no es tal, a pesar de las exacerbadas críticas empresariales, pues la medida tendrá un efecto bastante más limitado del que en un principio parecía anunciarse. Como ya hemos señalado, y al menos a nuestro juicio, este efecto se centrará, básicamente, en reconducir a la simple improcedencia los despidos por causas ETOP ligadas al covid-19, causas ahora legalmente temporales y, por tanto, exclusivamente suspensivas. La nueva regulación, ni es realmente una prohibición robusta y estoica, pues no conduce a la nulidad, ni lo es para todos los despidos, ya que a nuestro juicio, en absoluto impide, por ejemplo, los despidos disciplinarios cuando el empresario pruebe la existencia de una causa suficiente y completamente autónoma a las señaladas en los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020. Y dado que los despidos sin causa suficiente o que fraudulentamente encubran una finalidad ETOP ligadas al covid-19 ya serían improcedentes, por la insuficiencia o ineficiencia de la causa, poco más cabe discutir -por inútil- sobre la necesidad o no de la prueba del fraude o sobre la necesidad o no de que el trabajador pruebe indicios sobre la verdadera motivación empresarial. En definitiva, esta nueva regulación solo va a producir un encarecimiento de estos específicos despidos, indemnizados como improcedentes y no como objetivos, a la espera de que se aclare la tan confusa, como temida, DA 6 del RDL 8/2020.

En cualquier caso, y dejando a un lado las cuestiones relativas al control de los ERTE -que han sido ya analizadas inicialmente por el Pr. Dr. Álvarez Cortés en otra entrada de estos mismos comentarios de urgencia-, nos quedaría ahora por abordar la última de las grandes medidas antes enunciadas. La relativa a la no “extinción de los contratos temporales” y que aparece contemplada en el art. 5 del RDL 9/2020; una norma ésta que, bajo el título “Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales”, señala:

“La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas”.

2. Ideas generales sobre el nuevo precepto y su ámbito de aplicación

Pues bien, lo primero que debemos destacar de la lectura del precepto es que en él, obviamente, ni se prohíbe la extinción por advenimiento del término de todos los contratos temporales presentes en nuestro sistema, ni se prolongan todos ellos hasta su duración máxima legal o convencionalmente prevista. Nada de eso se contempla, por mucho que los titulares de prensa puedan habernos llevado a error o confusión.

En realidad, y de forma mucho más limitada, lo que la nueva norma establece es “solo” -y entiéndasenos el solo por las expectativas quizás injustificadamente creadas- que para los contratos temporales de empleados sometidos a procesos de suspensión derivados de fuerza mayor o de causas ETOP conectadas con la pandemia covid-19,  su duración -y, en su caso la del periodo de referencia- se ampliaría por el periodo de tiempo que dure esta suspensión, ligada ahora, al menos en el caso de las suspensiones por fuerza mayor, a la duración del estado de alarma, ya sea este el inicial, o el de sus posibles, y esperemos que limitadas, prórrogas –DA 1 RDL 9/2020.

Por tanto, el precepto no incide en todos los contratos temporales, sino tan solo en aquellos sometidos a suspensiones por fuerza mayor y por causas ETOP ligadas al covid-19. De ahí que para todos los demás, especialmente para aquellos que no estén suspendidos, la nueva norma en nada afectará a su régimen jurídico, extinguiéndose, por tanto, ya sea por el advenimiento de la fecha cierta o por la finalización de la obra o servicio determinado con autonomía y sustantividad propia que los identifica. No otra cosa, además, cabe deducir tras la aprobación del subsidio de desempleo excepcional por fin de contrato temporal por parte del art. 33 del Real decreto-ley 11/2020 de 31 de marzo y que ha sido ya estudiado en otra entrada de este blog por el Pr. Álvarez Cortés

Por lo tanto, para el resto de los contratos temporales, incluso suspendidos, pero ajenos a esos concretos procedimientos y causas de suspensión contempladas en los art. 22 -fuerza mayor- o en el art. 23 -ETOP- del RDL 8/2020, la norma resulte irrelevante: el contrato de trabajo se extinguirá cuando llegue el término o se cumpla la condición resolutoria. De ahí, en definitiva, que resulte inaplicable para todos aquellos trabajadores que optaron por el trabajo a distancia o para aquellos que han “debido” acogerse a ese ejemplo de singular ingeniería jurídica que es, en un aparente oxímoron, el permiso obligatorio retribuido pero compensable, incluso aunque su contrato se encuentre suspendido por cualquier de las otras causas de los arts. 45 y 46 ET. Cuestión distinta y en la que no podemos entrar ahora dada su complejidad, es qué sucedería entonces si la fecha de finalización del contrato cae dentro del periodo de “permiso” obligatorio con la consiguiente imposibilidad de “recuperación” del tiempo ya pagado pero no trabajado…

Cuestión más compleja y en principio no resuelta por el precepto es qué sucede en el caso de que el contrato se articule por una ETT y su incidencia sobre el correlativo contrato de puesta a disposición. El nuevo precepto parece intentar incorporar la práctica totalidad de los contratos temporales ya sean causales -obra o servicio, acumulación de tareas, interinidad- como formativos -en prácticas y para la formación y el aprendizaje- o de fomento del empleo -relevo y entendemos, también para personas con discapacidad-, sin distinguir por tanto en función del sector o de la empresa, siempre, eso sí que, repetimos, hayan sido suspendidos como consecuencia de las causas antes señaladas. De ahí que en principio, si este es el caso, nada impediría la aplicación del precepto a estos contratos de trabajador en misión con el correlativo impacto en los contratos de puesta a disposición como consecuencia de la conexión causal y temporal establecida a estos efectos entre contratos de trabajo y contratos de puesta a disposición por los arts. 6 y 7 LETT 14/1994 de 1 de junio.

De hecho, una conclusión similar parece asumir la Consulta de la Dirección General de Trabajo de 11 de abril de 2020 DGT-SGON-850CRA de acuerdo con la cual:

«Respecto a las empresas de trabajo temporal puesto que los contratos mercantiles de puesta a disposición tienen por objeto la cesión de trabajadores para prestar servicios en la empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, a dichos contratos les será de aplicación lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 9/2020, en el caso de que los mismos fuesen suspendidos por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020».

3. El efecto de la norma

Pues bien si esto es así, si de lo que se trata es “solo” de alterar la forma en la que la suspensión por fuerza mayor o por causas ETOP han afectado a los contratos temporales -al menos, repetimos, a aquellos insertos en los procedimientos de los arts. 22 y 23 RDL 8/2020- parece lógico que comencemos este análisis preliminar recordando cuál era la situación anterior; una situación ésta que, como ya hemos señalado -pero quizás resulte conveniente recordarlo- ni ha sido derogada, ni se verá modificada para todos aquellos contratos temporales que estén suspensos por causas distintas a las previstas por los arts. 22 y 23 RDL 8/2020.

3.1 La situación previa

Pues bien, sin ánimo de ser exhaustivos, podríamos decir que, en general, y por lo que se refiere a los contratos temporales “causales” o regulados en el art. 15 ET, el “viejo” Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre señalaba expresamente en su art. 7 como:

«La suspensión de los contratos de duración determinada en virtud de las causas previstas en los artículos 45 y 46 del Estatuto de los Trabajadores no comportará la ampliación de su duración, salvo pacto en contrario.»

Esta regulación era lógica, o al menos coherente, con la perspectiva de contratos como el eventual, caracterizados por incorporar un término resolutorio cierto tanto en el an como en el quando -ya que finalizan en la fecha establecida por las partes con independencia de la extinción o continuación en ese momento de la acumulación de tareas o del exceso de pedidos que inicialmente lo justificó-.

Del mismo modo que esta regla resultaba igualmente comprensible en contratos como los de obra o servicio determinado, en los que su incertus quando no impedía que la finalización de la obra colectiva pudiera agotarse antes incluso de la desaparición de la suspensión individual, provocando con ello la extinción del específico contrato.

En cualquier caso, y aunque quizás de forma no tan coherente -dada la concausa formativa que justifica su temporalidad- algo similar ocurría con los contratos formativos. De hecho, y originariamente, el art. 19.2 del Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo sostenía que:

«La suspensión de los contratos en virtud de las causas previstas en los artículos 45 y 46 del Estatuto de los Trabajadores no comportará la ampliación de su duración, salvo pacto en contrario».

Y si bien es cierto que posteriormente la Ley 35/2010 modificó el art. 11 ET señalando que ciertas situaciones suspensivas como la incapacidad temporal, el riesgo durante el embarazo, la entonces maternidad, adopción o acogimiento, el riesgo durante la lactancia y la ya extinta paternidad interrumpirían el cómputo de la duración del contrato, lo cierto es que, al menos de forma expresa este listado no incluía las causas ETOP ni la fuerza mayor, sometiéndolas por tanto, y al menos en principio, a reglas similares a las de los contratos temporales causales del art. 15 ET.

3.2. La nueva regla: la  “interrupción” del cómputo de la duración máxima

Pues bien, son obviamente estas reglas generales, de “consumo” o «agotamiento» de la duración inicialmente establecida para el contrato temporal mientras dure la suspensión, las que viene a alterar la nueva norma incorporada por el art. 5 RDL 9/2020. Y para ello se sostiene que tales suspensiones provocarán la “interrupción” del “cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido”.

Aunque la terminología pueda no ser la más clara, parece razonable considerar que lo que se busca en tales casos es, en definitiva, que, tal somo señalaron los responsables ministeriales “no se contabilicen, en el cómputo del contrato temporal, el tiempo en el que la actividad de la empresa se interrumpa debido a la crisis sanitaria del COVID-19”. Se trataría, en definitiva, de que en este tipo de suspensiones, el termino cierto de la mayor parte de estos contratos se pospusiera tantos días naturales como haya estado suspendida la relación en virtud de estas causas, ampliándose lógica y correlativamente, el periodo de referencia en el que se encuadran.  Y ello, claro está, aunque esta extensión provoque que su duración real final supere -eso sí, solo por esos días de suspensión/ampliación- la duración máxima prevista, debemos entender, legal o convencionalmente para la específica modalidad contractual afectada

En otras palabras, y por poner solo algunos ejemplos, un contrato eventual pactado por cuatro meses en un periodo de referencia de doce y que durante su ejecución se viera afectado por una suspensión de los arts. 22 y 23 RDL 8/2020 -supongamos y deseemos que de una extensión exclusivamente bimensual- acabaría teniendo materialmente una duración de seis meses en un periodo de catorce, con cuatro meses de trabajo efectivo y dos de suspensión por ERTE. Y lo mismo sucedería si el contrato lo fuera inicialmente de seis meses, pasando en este caso a ocho, con la consabida distribución de seis meses de trabajo y dos de suspensión, incluso aunque ninguno de estos periodos hubiera sido ampliado por convenio colectivo sectorial.

Más problemática puede ser esta regla en supuestos como los del contrato de obra o servicio, en el que, por su propia naturaleza, la fecha de finalización que haya podido preverse inicialmente en el contrato era y es meramente indicativa, finalizando realmente cuando la obra o servicio se consuman o agoten. Si la obra o servicio también se paralizó, la norma, si se nos permite, nada añadía a la situación anterior. El contrato se prolongará naturalmente en la misma extensión que se prolongó la obra, normalmente coincidente con el periodo de suspensión de actividad y, por tanto, del ERTE Pero cuando la misma no se interrumpa, por ejemplo, al tratarse de fenómenos físicos con fecha cierta de conclusión, la nueva norma plantea dudas ciertamente difíciles de resolver, aunque en estos casos, el mandato legal específico puede llevarnos a considerar ampliado dicho periodo, aunque, como decimos, la obra o servicio ya estuviera agotado, lo que no deja de ser ciertamente extraño.

En este caso, la Consulta de la Dirección General de Trabajo de 11 de abril de 2020 DGT-SGON-850CRA, tras señalar que este precepto «hay que interpretarlo en sus términos estrictos, de manera que lo que se interrumpe es el ingrediente temporal del contrato suspendido y no cabe la extinción de los mismos durante dicho periodo por transcurso del plazo previsto, cuyo cómputo se restablece una vez concluya el periodo descrito», concluye sorpresivamente señalando que:

«En relación con otras causas válidas de extinción distintas de la expiración del plazo pactado o previsto, recogidas en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores o en el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, como la ejecución o realización de la obra o el servicio o la reincorporación del trabajador sustituido o extinción de la causa de reserva de un puesto de trabajo en el supuesto contratos de interinidad, habrá que estar al régimen legal previsto para las mismas. A este respecto es preciso recordar que los contratos temporales en nuestro ordenamiento jurídico laboral requieren de una causa objetiva específica, que es la que justifica la temporalidad de los mismos. La interrupción del cómputo de la duración de los contratos temporales, incluidos los contratos formativos y el contrato de relevo, fundada en la excepcionalidad del estado de alarma causada por el COVID- 19 no altera ni desnaturaliza dicha conclusión.

En todo caso, en el contrato de obra o servicio determinado la causa de extinción será la terminación de la obra o servicio, y no la suspensión de la misma, y en el caso de contratos de interinidad la duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo, siendo objeto de interrupción y posterior reanudación de su cómputo, en el caso de que se trate de interinidad por cobertura de vacantes.«

En cambio, y al menos a mi juicio, la relativa desconexión que materialmente existe entre el trabajo del relevado y del relevista y las causas de extinción de estos contratos -ya sea el supuesto del art. 215.1 como el del art. 215.2 LGSS- no parece que impidan esta extensión de la eficacia del contrato tantos días, repetimos, como se prolongue el periodo de suspensión al amparo de los arts. 22 y 23 RDL 8/2020. Y algo similar cabe sostener en los contratos formativos y en los de fomento del empleo

En cualquier caso, lo que sí debe destacarse es que aunque la duración de la norma comentada coincida con la vigencia del periodo de alarma –DF3 RDL 9/2020– que, como se recordará, delimita ahora también la duración máxima de los ERTE por fuerza mayor –DA 1 RDL 9/2020-, esta duración en nada impide ni impedirá que los efectos de la misma se desarrollen lógicamente, una vez finalizada su vigencia y concluida, esperemos que felizmente, esta situación de alarma.

4. Conclusión

En definitiva, nos encontramos ante una norma importante que, aunque ciertamente no va a impedir las extinciones de muchos contratos temporales durante este periodo de alarma, sí va a proporcionar a un número significativo de trabajadores  -sobre todo teniendo en cuenta el número de ERTE y de trabajadores temporales insertos en los mismas- una mayor estabilidad que, unidas a otras normas, sobre todo en relación con la prestación de desempleo en estos mismos ERTE, son claramente ejemplificativas de la impronta social con la que, al menos a nuestro juicio se está abordando esta crisis.

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