Por Raquel Aguilera Izquierdo, profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Complutense de Madrid
La inclusión de la enfermedad como causa de discriminación en la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, ha reabierto el debate sobre la calificación del despido en los supuestos de incapacidad temporal. Se trata de determinar, por un lado, si la enfermedad, sin ningún tipo de calificativo, puede considerarse como causa de discriminación, es decir, si nos encontramos realmente ante una diferenciación que ha colocado históricamente a un sector de la población en una situación contraria a la dignidad de la persona. Y, por otro lado, se plantea la duda de si, al no encontrarnos ante un supuesto de nulidad objetiva, el despido en situación de incapacidad temporal constituye indicio suficiente de discriminación.
Sobre esta cuestión la profesora Raquel Aguilera Izquierdo, catedrática del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Complutense de Madrid, ha publicado un artículo en el número 8 de la revista electrónica especializada «Trabajo, persona, derecho, mercado», que vio la luz en el año 2024. Puede encontrarse el texto completo en este enlace.
El artículo termina planteando la necesidad de una futura reforma de la regulación del despido y la incapacidad temporal, con unas conclusiones que reproducimos a continuación:
La problemática doctrinal descrita hace que nos planteemos la necesidad de reformar de un lado la regulación del despido y de otro la regulación de la incapacidad temporal.
Sin duda, el despido en situación de incapacidad temporal es un acto antijurídico, cuya antijuridicidad se repara con la declaración de improcedencia del despido. Cuestión distinta es que la protección que se dispensa por la vía del despido improcedente pueda no considerarse adecuada o insuficiente en estos casos.
Como ha señalado la doctrina, “dentro de un sistema ordenado por la prohibición del despido libre, el despido improcedente con opción de indemnización opera en ciertos casos como una especie de desistimiento indemnizado”. Precisamente el límite a esta especie de desistimiento indemnizado está constituido por los despidos nulos por vulneración de derechos fundamentales, “lo que lleva a intentar encajar, con mayor o menor fortuna, las motivaciones ilícitas de determinados despidos en la infracción de un derecho constitucional, saltando de la Ley a la Constitución. Los despidos por bajas médicas son una buena muestra”
Por lo tanto, si lo que se quiere es declarar nulo el despido por bajas médicas lo que tendría que hacer el legislador es incluir esta previsión expresamente en el ET, como anteriormente estaba incluida. Hay que recordar que hasta el año 1994, en concreto hasta la Ley 11/1994, el despido del trabajador estando suspendido su contrato de trabajo era considerado nulo. Pero tratar de llegar a esa misma solución declarando discriminatorio el despido resulta excesivamente forzado y contrario al concepto de discriminación. Esta opción, es decir, declarar la readmisión del trabajador, no requiere necesariamente que se califiquen de discriminatorios los despidos, pues la ley podría prever la readmisión del trabajador como garantía reforzada de la estabilidad en el empleo para los trabajadores en situación de incapacidad temporal.
Y, de otro lado, la otra institución que sería necesario revisar sería la regulación de la incapacidad temporal, acompañada del recurrente tema del fraude y de la idoneidad de los sistemas de control de la misma, hasta el punto de que los despidos se utilizan como radical medida defensiva.
Es aquí, en relación con los costes que para el empresario implica la incapacidad temporal de un trabajador, donde a mi juicio, se encuentra el verdadero problema de los despidos vinculados a la enfermedad del trabajador. Es evidente que la repetición y duración de las faltas al trabajo por enfermedades es una situación que incomoda a los intereses empresariales. Cuando la enfermedad no genera una incapacidad permanente sino una pura incapacidad temporal, el empresario no tiene más opción que mantener al trabajador con los costes que esta situación acarrea.
Los altos costes que la incapacidad temporal suponen para el empresario han llevado al abuso de los despidos en incapacidad temporal. Esta actuación abusiva del empresario se trata de penalizar con la calificación del despido como nulo por discriminatorio, de manera que el coste económico de la enfermedad del trabajador se desplaza al empresario. La insuficiencia protectora del Estado social y democrático de derecho en este caso se trata de remediar a expensas del empresario, de manera que, ante la imposibilidad de controlar el fraude que en muchos casos acompaña a la incapacidad temporal, se ha cargado el coste de la prestación en el empresario.
La solución, como se ve, no es sencilla, y adoptar, como medida disuasoria, la nulidad del despido, al considerarlo discriminatorio por razón de enfermedad, constituye una solución técnica discutible.
La enfermedad, como ha dicho el Tribunal Supremo, es una “contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas”, faltando por tanto en ella los móviles específicos de la conducta discriminatoria. El derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, por lo que la enfermedad “en sentido genérico”, “desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo”, no puede ser considerada en principio como un motivo o “factor discriminatorio” en el ámbito del contrato de trabajo (STS de 29 de enero de 2001).
Si esta ha sido la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo hasta la fecha, no parece fácil encontrar razones de las que derivar que el hecho de que la enfermedad haya sido incluida como causa de discriminación en el art. 2 de la Ley 15/2022 supone un cambio con respecto a dicha postura jurisprudencial. La enfermedad ya era considerada causa de discriminación pero en los términos señalados.
La enfermedad en sentido genérico no es causa de discriminación sino que lo serán determinados tipos de enfermedades que actúan como elemento de segregación social. Y estos son precisamente los casos en los que hasta ahora se ha declarado discriminatorio un despido por enfermedad. Ha sido la concreta enfermedad padecida, por ejemplo, el SIDA, el COVID, lo que ha llevado a los órganos judiciales a entender que estábamos ante un supuesto de discriminación por enfermedad, no la enfermedad con carácter genérico. Ahora bien, esto implica, por tanto, conocer la enfermedad padecida por el trabajador. Sin embargo, la naturaleza de la enfermedad y su alcance es una información que afecta a la esfera íntima del trabajador y que no figura, en consecuencia, en los partes de baja médicos ni en los informes de los servicios de prevención.
Si el trabajador está en incapacidad temporal el empresario sabe que está enfermo aunque no conozca la enfermedad que padece salvo que éste la haya comunicado voluntariamente.
Pero, ¿cuál es la situación cuando el trabajador despedido no se encuentra en situación de incapacidad temporal y considera que ha sido discriminado por razón de enfermedad? En este caso, deberá aportar indicios de los que deriven la discriminación alegada, y lo mismo sucederá cuando el trabajador despedido alegue discriminación por razón de condición de salud, estado serológico o predisposición genética a sufrir patologías o trastornos, teniendo en cuenta, además, que el empresario tiene prohibido indagar en la salud de los trabajadores.
Luego, la duda es ¿cómo puede el trabajador mostrar indicios de discriminación en relación con un estado de salud latente y que no conoce el empresario?
Por ello, la siguiente cuestión que se viene planteando es si es necesario que el empresario tenga conocimiento de dichas situaciones para entender que el despido es discriminatorio. Es decir, si estamos ante un supuesto de nulidad objetiva.
Si entendemos que no es necesario el conocimiento empresarial, al trabajador le bastará con acreditar que está enfermo o que padece una determinada condición de salud, estado serológico o predisposición genética a sufrir patologías en el momento del despido para entender que estamos ante un despido discriminatorio. Por el contrario, si entendemos que es necesario el conocimiento empresarial, el trabajador deberá aportar indicios de los que se derive la discriminación alegada.
A mi juicio, no es posible trasladar aquí la doctrina de la nulidad objetiva en caso de embarazo, aunque algunas de las interpretaciones que se están haciendo de la Ley 15/2022 mantienen una postura contraria. Algún autor considera, por ejemplo, que el hecho de que la ley haya reconocido la discriminación por error avala la conclusión de que el desconocimiento del empresario de la situación de enfermedad, condición de salud, estado serológico o predisposición genética no es obstáculo para que el despido se declare nulo.
La discriminación por error, según el art. 6 de la Ley 15/2022, es aquella que se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona o personas discriminadas. El error, evidentemente, en muchos casos es fruto del desconocimiento, pero el error, basado en apreciación incorrecta, no puede hacerse equivaler a desconocimiento. Si el empresario no conoce la situación, no puede alegarse error o apreciación incorrecta de una característica que desconoce, e incluso puede desconocer el propio trabajador.
Una interpretación acorde con la garantía y promoción del derecho a la igualdad de trato y no discriminación que pretende la Ley 15/2022 conduce a ponderar el efecto perverso que la nulidad objetiva en caso de enfermedad, condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética podría tener. En efecto, en la interpretación del contenido de esta Ley, de acuerdo con su art. 7, cuando se presenten diferentes interpretaciones, se deberá preferir aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias, lo que exige, a mi juicio, la ponderación del impacto que tal interpretación normativa puede provocar sobre la real consecución de la igualdad material.
Un exceso de protección de los trabajadores enfermos o con condiciones de salud que pueden derivar en una enfermedad, puede tener un efecto boomerang. La protección que debe otorgarse a estos trabajadores debe tratar de protegerlos no sólo para que no sean expulsados del mercado de trabajo sino para evitar que sean excluidos de la contratación. Y, sin duda, el hecho de que al trabajador le baste con alegar que está enfermo o que tiene una determinada condición de salud, estado serológico o predisposición genética para que el despido pueda ser declarado nulo, sin que el empresario tenga conocimiento de esta circunstancia, puede provocar un efecto contrario al pretendido y retraer con carácter general la contratación.
No exigir el conocimiento empresarial de esas situaciones y deslegitimar una conducta empresarial cuando el empresario desconoce la situación que se pretende proteger por la norma, es, a mi juicio, gravar en exceso al empresario. Además, se trata de causas discriminación que toda persona podemos padecer en cualquier momento, de manera que bastaría con alegar dichas circunstancias para que el despido fuera declarado nulo.
Por lo tanto, a mi juicio, el empresario deberá tener conocimiento de las situaciones señaladas en el momento del despido, lo que, soy consciente, dificulta la alegación de estas causas de discriminación cuando el trabajador es despedido no estando en situación de incapacidad temporal.
Cuando se encuentra en situación de incapacidad temporal, el empresario conoce que el trabajador está enfermo, aunque desconoce la enfermedad padecida. En este caso, como ya he señalado, la duda será determinar si el despido es indicio suficiente de discriminación, es decir, si es elemento de exclusión o segregación. Y aquí, como he señalado, la postura de la doctrina judicial dominante es la de entender que el despido del trabajador enfermo es una causa de estigmatización. La postura de la doctrina judicial mayoritaria en estos momentos puede resumirse con claridad del modo siguiente: si hay justificación de las ausencias y está en peligro el estado de salud “el despido por esta causa segrega, disuade al trabajador del derecho al cuidado de su salud y queda fundado solo en la existencia misma de la enfermedad”.
Sin embargo, a mi juicio, como señaló el Tribunal Supremo, la enfermedad es una “contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas”, faltando por tanto en ella los móviles específicos de la conducta discriminatoria. El derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, por lo que la enfermedad “en sentido genérico”, “desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo”, no puede ser considerada en principio como un motivo o “factor discriminatorio” en el ámbito del contrato de trabajo (STS 29 de enero de 2001).
Se está tratando de forzar el concepto de discriminación para incluir en él el despido de los trabajadores en situación de incapacidad temporal y declarar de este modo su nulidad. Por ello, si la intención del legislador es declarar la nulidad del despido en estos casos, lo correcto sería modificar el ET y la LRJS y establecer una regulación semejante a la existente hasta el año 1994, que preveía la nulidad del despido de un trabajador que tuviera suspendido su contrato de trabajo.
