Mª Luisa Pérez Guerrero, Universidad de Huelva
El pasado lunes 11 de julio inauguramos en la Universidad Internacional de Andalucía (UNIA) el Curso de Verano “La Reforma Laboral a debate: el Derecho del Trabajo del Siglo XXI”, con el que hemos pretendido reflexionar sobre los aspectos clave de la Reforma Laboral iniciada en el año 2021. Es el cierre que necesitamos para dar por finalizado el Proyecto sobre la Reforma Laboral que, con tanta ilusión, emprendimos el pasado mes de diciembre, con las noticias de la “reforma in extremis” de aspectos clave de nuestro Estatuto de los Trabajadores. No obstante, para este proyecto, como se habrá podido observar, no hemos considerado sólo las modificaciones contenidas en el Real Decreto Ley 32/2021; el objetivo perseguido ha sido más bien el análisis de todo el proceso de reforma, en su contexto social y económico. Otras reformas, como la de la reducción de la temporalidad en el Sector público, la protección de los colectivos más vulnerables o precarizados como consecuencia del contexto económico, de crisis, de un mercado de trabajo globalizado donde la digitalización y la descentralización productiva constituyen un elemento central, forman parte de un proceso reformador que se inició tras la pandemia del año 2020.
Con estas expectativas de iniciar un proceso de reflexión compartida por todos los miembros de nuestro equipo de investigadores, y la inestimable ayuda y colaboración de actores del mundo jurídico, personalizados en los ponentes del curso de verano procedentes de la judicatura, la administración laboral y los agentes sociales protagonistas de la reforma, iniciamos el curso con una primera sesión destinada a analizar “el futuro del Derecho del Trabajo y las claves para una transformación real”. Para esta empresa ha resultado idóneo contar con el Profesor Miguel Rodríguez-Piñero Royo, quien realizó un análisis de los antecedentes, el contexto económico y social y el futuro de la reforma del mercado de trabajo. Realizando un repaso de los antecedentes históricos desde el nacimiento del Derecho del Trabajo, como derecho “inventado” que ha evolucionado a la par que la clase trabajadora y el movimiento obrero como movimiento político, apunta el ponente que, desde su aparición, el Derecho del Trabajo se ha caracterizado por su tendencia expansiva, a numerosos colectivos; extensiva, por el reconocimiento de nuevos derechos hasta la actualidad; e intensiva, para lograr el cumplimiento de las normas.
Los desafíos a los que se enfrenta el Derecho del Trabajo en la actualidad hacen pensar que estamos en un “gran momento” de esta rama del derecho; con un protagonismo extraordinario de la finalidad de protección de derechos fundamentales (de protección de datos, intimidad, digitales, de desconexión y de conciliación), la lucha contra la desigualdad y la precariedad. También se enfrenta a objetivos de mejora de la movilidad internacional; hemos construido importantes derechos vinculados a esta movilidad que existe hoy más que nunca.
Por ello, el Profesor Rodríguez-Piñero se adentra en la reflexión de los caracteres y desafíos del Derecho del Trabajo del Siglo XXI – aunque sitúa este siglo, a efectos de analizar las transformaciones del mercado de trabajo, a partir de la segunda década de este siglo (2012, en adelante), aplicando un concepto económico-temporal –, donde, superados objetivos del siglo XX como la “flexiguridad” (o flexiseguridad), en cuanto intento de reequilibrar la demandada flexibilidad en las empresas con la estabilidad de los trabajadores, nuestra rama del derecho se enfrenta a un escenario globalizado con una fuerte deslocalización que genera prácticas de dumping social y devaluación salarial.
Analizando el proceso de reforma laboral, se parte de una situación de consenso social, lo que explica lo limitado de las materias reformadas, que favorece un proceso de legislación en “cascada”. Dejamos atrás un modelo de norma reformadora única, con contenido múltiple, para recoger el proceso reformador en un conjunto de normas elaboradas con cierta separación en el tiempo. También ha representado esta reforma un cambio de técnica legislativa, con un lenguaje inclusivo y, en cierto modo, controvertido. Pero, sobre todo, podemos vislumbrar una mayor preocupación por garantizar el cumplimiento de la norma y, en definitiva, de los derechos laborales.
En relación con la negociación colectiva, se pone de manifiesto una falta de actualidad o actualización de contenidos; destacándose una desconexión temporal entre las reformas laborales y el contenido de los convenios colectivos. Quizás esa es la percepción del legislador, por cuanto se observa un retroceso en el reenvío de cuestiones normativas al convenio colectivo. Es posible que el legislador de esta reforma no confíe tanto en la negociación colectiva.
Sin embargo, pone de manifiesto el ponente que la reforma genera o mantiene un ámbito de regulación importante para la negociación colectiva en la empresa, pues, excepto en lo que se refiere a los salarios, el convenio de empresa sigue siendo prioritario en su aplicación en el resto de materias contempladas antes de la reforma. Quizás, uno de los principales problemas a los que se enfrentan los operadores jurídicos en el proceso de aplicación de la reforma tiene que ver con el hecho de que los cambios en la doctrina de nuestros Tribunales de Justicia no se acompasan con el momento de aplicación de las nuevas normas. Esta relación entre los cambios legislativos y los jurisprudenciales se pone de manifiesto en ciertos aspectos de la reforma, para los que ha sido clave el cambio de doctrina del Tribunal Supremo, como ha sucedido en el ámbito de la contratación, o la fijación de una nueva línea jurisprudencial, en el caso, por ejemplo, de la regulación del trabajo en plataformas de reparto. En ese sentido, el ponente considera que podríamos decir que, mientras la reforma laboral de 2012 desencadenó un protagonismo de los abogados, que pudieron contar con las herramientas necesarias para poner en práctica los nuevos mecanismos de la reforma, sobre todo los que se referían a la flexibilidad interna y externa; la reforma de 2021 pone de manifiesto, más bien, el protagonismo de los derechos de las personas y de la innovación. Pues, ¿cómo llegar a la flexibilidad sin la ayuda del contrato temporal?
Siguiendo con el razonamiento anterior, el Profesor Rodríguez-Piñero reflexiona sobre el verdadero sentido de decir, quizás de un modo exagerado, que la reforma ha provocado un “cambio cultural”. Un cambio de cultura no se consigue en dos días, ni en tres meses; un cambio cultural es algo más profundo. Por tanto, la reforma de la contratación plantea algo más, el desafío de gestionar el talento y retenerlo en la empresa. Por eso, es el momento de los directores de personas que trabajan, pero también de las personas que trabajan. No en vano, asistimos a fenómenos conocidos como rotación de trabajadores (voluntaria), empoderamiento de los mismos o “gran dimisión”, que ponen de manifiesto el protagonismo que tienen los trabajadores en el nuevo mercado de trabajo. Y que se relaciona directamente con las condiciones precarizantes y la estabilidad en el empleo.
También es el momento de la acción colectiva, como alternativa real a la desregulación o la precarización de las condiciones de trabajo – como ponen de manifiesto fenómenos colectivos de protesta de los conocidos como “riders” o las trabajadoras que se autodenominaron “las Kellys”.
Y, por último, es el momento de los mercados, tanto de los consumidores, como del sector público como cliente. Se cuestiona cada vez más la contratación pública y la responsabilidad social que el sector público ha de tener en la gestión de dichos contratos y que se ha materializado en la introducción de cláusulas sociales en los pliegos de condiciones.
Para finalizar, se centró el ponente en la reflexión sobre el futuro del Derecho del Trabajo, como derecho capaz de adaptarse a los cambios que provoca la evolución del mercado de trabajo. Considera que ya se ha demostrado la capacidad de adaptación durante la pandemia; con ejemplos como la generalización del teletrabajo y los mecanismos de flexibilidad – como los ERTES – durante la época más dura de la crisis sanitaria. Con este objetivo, pone de manifiesto los factores jurídicos y metajurídicos que condicionarán el futuro de nuestra rama del derecho, incluyendo entre los últimos todos los que determinan la transición hacia un mercado digital fuertemente precarizado y desprotegido. Y, entre los factores jurídicos, la regulación supranacional, la tutela multinivel de los derechos laborales, la coexistencia de sistemas jurídicos y mestizaje – o la invasión, según se mire – con otras ramas del derecho que parten de principios radicalmente diferentes a los del Derecho del Trabajo; y nos referimos a derechos como el de la protección de datos o el de la competencia, con los que nuestro ordenamiento laboral debe convivir en la lucha por la protección de los derechos de los trabajadores.
La conferencia se apoyó en una presentación a la que puede accederse mediante el presente enlace
Tras estas profundas e interesantes reflexiones sobre el pasado y futuro el Derecho del Trabajo, nos adentramos en el estudio de las materias objeto de modificación en la reforma laboral de 2021, comenzando con la reforma de la contratación, respecto de la que el Profesor Javier Calvo Gallego tuvo la ocasión de realizar una interesante y pormenorizada exposición sobre el impacto de la modificación de los artículos 15 y 16 del Estatuto, en especial, de la desaparición del contrato de obra o servicio determinado y la transformación del contrato eventual, en el mercado de trabajo. Las estadísticas y los números que arroja la contratación en el primer trimestre, de transitoriedad, de puesta en práctica del Real Decreto Ley 32/2021, es decir, el primer trimestre de 2022.
Comienza el ponente contextualizando la reforma de la contratación y repasando la lógica del proceso de reforma que se une a un conjunto de medidas dirigidas a la protección de los derechos laborales y la lucha contra la precariedad, que comienzan con la subida del Salario Mínimo Interprofesional, la introducción de reglas contra el abuso en la jornada de trabajo y se extienden hasta las últimas reformas para permitir el control de las relaciones laborales en plataformas digitales y para facilitar la reducción de la temporalidad en el empleo público.
El punto de partida, como recuerda el ponente, es la modernización del mercado de trabajo y la lucha contra el factor de la precariedad. El Real Decreto Ley 32/2021 añade que la alta temporalidad constituye un factor que contribuye a dicha precarización de las condiciones de trabajo. Nuestro mercado de trabajo adolece de una peculiaridad que se relaciona directamente con dicha alta temporalidad, que concentra toda la flexibilidad en la contratación. Desde los años 80, la reacción frente a las crisis de desempleo, ha sido la segmentación del mercado de trabajo. Por ello, la lucha contra la temporalidad se instaló desde el principio conviviendo con la introducción de la flexibilidad en las empresas. Y, además, podemos observar una cierta permisibilidad o condescendencia, según se mire, del legislador para permitir la descausalización de los contratos de obra o servicio incluso en la negociación colectiva.
La lucha contra el abuso en la temporalidad convive con dicho factor de descausalización de este contrato y está presente en las reformas del despido en 2001-2002, la de 2006 con la introducción de la penalización del encadenamiento de contratos, la de 2010 y la de 2012, que, aunque no afecta a los contratos, sí a otros aspectos relacionados con la flexibilidad, como el despido. No obstante, la dualidad en el mercado de trabajo se mantiene en esos momentos. Tras el RDL de 2021, el objetivo principal es un cambio de paradigma en la contratación para tratar de invertir la tendencia a la temporalidad, a través de la eliminación de ciertos contratos, como el de obra o servicio, por la única razón de identificar en ellos la mayor parte del fraude en la contratación.
El ponente realiza un pormenorizado recorrido por los aspectos principales de la reforma de los artículos 15 y 16, deteniéndose en cada uno de los contratos temporales e indefinidos, incluido el nuevo contrato fijo para el sector de la construcción. Todo el análisis de la nueva regulación de los contratos se ilustra con un estudio pormenorizado de las cifras estadísticas que representan la utilización de estos contratos antes y después de la reforma, por sectores de actividad y por otros factores como el del género.
De la reforma de la contratación el Profesor Calvo Gallego destaca las dificultades que presenta la técnica legislativa, ya que introduce importantes espacios que son susceptibles de diferentes interpretación que, a buen seguro, determinarán la futura litigiosidad en el ámbito laboral.
Tras repasar la nueva regulación del contrato temporal por circunstancias de la producción, con importantes aportaciones y propuestas de interpretación de la norma, así como relacionadas con las estadísticas de su utilización y presencia en el mercado de trabajo español, se adentra el ponente en el estudio del contrato fijo discontinuo.
Aunque la presentación de la ponencia ofrece nuevos y actualizados datos, también pueden consultarse en el artículo que el Prof. Calvo Gallego publica en el número extraordinario sobre la Reforma Laboral, que pueden consultar en abierto en su página web.
La sesión de tarde se dedicó a la reforma del empleo público, no sólo a la reforma de la contratación, ya que los efectos del RDL 32/202, de reforma laboral, se extienden al empleo público; sino también a la reforma que la Ley 20/2021 lleva a cabo del EBEP, para tratar de luchar contra el abuso de la temporalidad en este sector.
A cargo de quien suscribe esta entrada de blog, la Ponencia llevó por título “La necesaria reforma laboral del empleo público: ¿es suficiente la reforma para la reducción de la temporalidad?”. Y ya les avanzo que mi opinión se más bien negativa.
Sobre la base de la aplicación de las dos importantes normas mencionadas anteriormente, la ponencia la divido en tres partes. Análisis de la aplicación de la Ley 20/2021 y de las medidas que la norma crea para “justificar” la lucha contra la temporalidad en el empleo público, con el objetivo de demostrar que existe una planificación relativa al Componente 11 del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, conforme al cual, el objetivo que el Gobierno plantea es la “modernización” de las Administraciones Públicas y reducción de la temporalidad en el empleo público, en particular, situar la tasa de temporalidad por debajo del 8%. Y es que con una tasa de temporalidad del 32% en el sector público, este objetivo es más que evidente. Pero, a este dato tan alarmante de temporalidad, que supera el del sector privado, hay que unir el hecho de que la mayor conflictividad social, en términos de asuntos que terminan en los juzgados, relacionados con la contratación, tienen como protagonista a un ente público. Quizás provocado por el hecho de que la norma haya dejado claro que, la declaración del carácter indefinido de los contratos laborales en el ámbito de las administraciones públicas y el sector público instrumental, sólo puede producirse por sentencia judicial. Lo que impide a estos trabajadores adquirir dicha condición sin pasar por un litigio.
En la exposición de las medidas contenidas en la Ley 20/2021, nos detenemos en cinco:
- La reforma de los artículos 10 y 11 EBEP (personal funcionario interino y laboral), para limitar la prolongación de estos contratos de interinidad en el tiempo.
- El sistema de responsabilidades de las Administraciones y entes públicos frente a actuaciones irregulares en la contratación.
- La nulidad de cualquier acto, pacto, acuerdo o disposición reglamentaria; así como medida, que impliquen incumplimiento de los plazos máximos de permanencia del personal temporal.
- La creación de una compensación económica para el personal temporal víctima de abuso en la contratación.
- Y los procesos de estabilización de empleo temporal (medida excepcional y complementaria). Incluye compensación económica para el personal que no supere el proceso.
A continuación, se analizan las excepciones y la aplicación transitoria de la normativa laboral en relación con los contratos de obra o servicio – que, no olvidemos, que quedan vivos para su utilización en el sector público, si se financian con cargo al Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia o de programas temporales financiados con fondos UE (aunque sea parcialmente) y en la excepción recogida en la disposición final 2ª del RDL, para permitir la realización de contratos para la mejora de la ocupabilidad y la inserción laboral en el marco de los programas de activación para el empleo – .Se analizan los problemas de aplicación del contrato de circunstancias de la producción y de sustitución y, sobre todo, de la sanción recogida en el artículo 15 ET para que, en situaciones de fraude de ley, falta de alta, falta de requisitos legales o encadenamiento de contratos, se consideren indefinidos los contratos de trabajo. Con el análisis de esta problemática, se enlaza con la situación y las perspectivas de futuro de los contratos “indefinidos no fijos”.
Para terminar, se analizan los procesos de estabilización (en algunos casos denominados por la norma “de consolidación”) del empleo temporal. A los dos procesos ya existentes – aprobados en los Arts. 19 Uno 6 ley 3/2017 y 19 Uno 9 Ley 6/2018, en la disposición transitoria 4ª del EBEP, para plazas desempeñadas con anterioridad a 1 de enero de 2005 –, se une el recogido en el artículo 2 de la Ley 20/2021, para plazas ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los 3 años anteriores al 31 de diciembre de 2020. Se analizan las características de estos procesos, de las pruebas que han de realizarse y de los perfiles de trabajadores que pueden presentarse a los mismos.
Para finalizar, y a modo de conclusión, se realiza una reflexión sobre la verdadera eficacia de todas estas medidas y, sobre todo, de la necesidad de responder a los requerimientos del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea sobre la correcta aplicación de la Directiva 1999/70 al sector público, evitando, de este modo, la situación de abuso en la contratación temporal que aqueja al sector. Este enlace lleva a la presentación de esta conferencia.
Este curso ha sido recogido en la prensa, en una noticia publicada en los medios locales.
