- Medidas de control con el fin de evitar el uso fraudulento de expedientes de regulación de empleo a causa del Estado de Alarma.
En materia de Seguridad Social y también relacionadas con la protección por desempleo, el Real Decreto-Ley 9/2020 dentro de las medidas que permitan “proporcionar un equilibrio entre los recursos del sector público y las necesidades de respuesta de empresas y personas trabajadoras afectadas por la grave situación de crisis sanitaria” que se atraviesa, como indica la Exposición de Motivos, incluye las que se refieren a la implementación de todos los mecanismos de control y de sanción necesarios, con el fin de evitar el uso fraudulento de los recursos públicos para finalidades ajenas a las vinculadas con su naturaleza y objetivo.
De conformidad con ello, la Disposición adicional 4ª del Real Decreto-Ley 9/2020 establece, una vez más, como ocurre respecto de otras situaciones, por ejemplo, bonificaciones, la colaboración entre el Servicio Público de Empleo Estatal y la Inspección de Trabajo, en los supuestos en que la entidad gestora de las prestaciones por desempleo apreciase indicios de fraude para la obtención de las prestaciones por desempleo. En tal caso, lo comunicará a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a los efectos oportunos.
Por otro lado, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en colaboración con la Agencia Estatal de Administración Tributaria y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, incluirá, entre sus planes de actuación, la comprobación de la existencia de las causas alegadas en las solicitudes y comunicaciones de expedientes temporales de regulación de empleo basados en las causas de los artículos 22 y 23 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo. Como se conoce, el art. 22.2 d) y el art. 23.1 c) del Real Decreto-Ley 8/2020 ya establecen un papel importante de la Inspección de Trabajo en estos procedimientos pues han de emitir un informe, previa solicitud potestativa de la autoridad laboral. La diferencia entre un informe y otro es que, para los casos de expedientes temporales por fuerza mayor, el plazo para evacuarlos será de 5 días hábiles y en el caso de expedientes temporales por causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción será de 7 días hábiles. Ha de recordarse que el art. 22 del 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, para las suspensiones o reducciones de jornadas del art. 47 ET, establece que decidida por el empresario dicha medida tras el período de consultas y comunicada a la Autoridad Laboral, ésta la remitirá a la Inspección de Trabajo para que evacue informe sobre los extremos de la comunicación empresarial y sobre el desarrollo del periodo de consulta, en el plazo improrrogable de 15 días.
En los expedientes de regulación temporal ex arts. 22 y 23 del Real Decreto-Ley 9/2020, los informes de la Inspección de Trabajo son de carácter potestativo, previa petición de la Autoridad Laboral, parece que ello se ha puesto así porque no habría inspectores suficientes para informar en los plazos indicados la multitud de este tipo de expedientes que han sido y van a ser registrados. Probablemente, la Autoridad Laboral, que tiene 5 días hábiles para contestar, siendo el silencio administrativo en estos procedimientos de carácter positivo[1], sólo enviará a la Inspección de Trabajo los expedientes en los que crea que puede haber fraude.
Por ello, la colaboración con el Servicio Público de Empleo Estatal servirá para filtrar los expedientes que pudiendo ser fraudulentos para la obtención de prestaciones por desempleo, se les hayan “escapado” a la Autoridad Laboral.
- Régimen sancionador y reintegro de prestaciones indebidas.
El art. 3.4 del RD-L 9/2020 establece como falta grave, ex 22.13 LISOS, la no transmisión al SPEE o en su caso al ISM, por parte de las empresas, de la comunicación de modelos y solicitudes colectivas para la obtención de las prestaciones por desempleo referidas al procedimiento de desempleo por las causas de ERTE (fuerza mayor y ETOP) del Real Decreto-ley 8/2020. Lo que ha de hacerse en el plazo de 5 días desde la solicitud del expediente de regulación temporal de empleo en los supuestos de fuerza mayor o desde la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión de suspensión o reducción en el caso de expedientes ETOP. Lo que parece un poco “duro” sea la tipificación como falta grave (de 626 a 6.250 euros).
2.1 Las nuevas situaciones sancionables y sus efectos accesorios.
A) Como indica la Disposición adicional 2ª del RD-L 9/2020, se prevé dos situaciones distintas que pueden dar lugar a sanciones laborales:
En primer lugar, cuando las solicitudes presentadas por la empresa contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados darán lugar a las sanciones correspondientes. Lo cierto es que sancionar “por cometer incorrecciones” parece excesivamente riguroso, salvo que se demostrase que es una conducta dolosa para engañar al Servicio Público de Empleo Estatal en orden a la obtención de las prestaciones. Creemos que la Inspección debería justificar y motivar debidamente las infracciones cometidas por tales “incorrecciones” (imagínese, sancionar a una empresa por haber equivocado un número de la cuenta corriente de un trabajador o en el documento de identidad del mismo o en su teléfono), habría que jugar en su máxima extensión el principio de proporcionalidad en esta causa.
En segundo lugar, en su redacción original, cuando la empresa solicitase medidas, en relación al empleo, que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas. Tras el RD-L 15/2020, se matiza ya que lo que sanciona no es una solicitud de ERTE de los arts. 22 y 23 del RD-Ley 8/2020 que genere una prestación indebida (ahora también “aplicación de deducciones indebidas en las cuotas a la Seguridad Social”), sino que la concesión de la prestación que se produce “se deduzca de las falsedades o incorrecciones en los datos facilitados por aquellas”. Al menos con esta nueva redacción se reduce un poco el amplio criterio de discrecionalidad técnica que tiene la ITSS para proponer sanciones[2]. De otro lado, la adenda referida a introducción de falsedades o incorrecciones en los datos lo convierte en una redundancia de la primera situación.
B) Pues bien, en los casos en los que estos comportamientos lleven consigo la obtención y reconocimiento de prestaciones por desempleo, siempre que no sea por causa imputable al trabajador, “dará lugar a la devolución de las prestaciones indebidamente generadas”, teniendo la empresa que ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas indebidamente por el trabajador. Ello supone que la empresa deberá ingresar las cantidades percibidas por el trabajador, de acuerdo con la LISOS. Esto es, en la nueva redacción dada por el RD-L 15/2020 a este precepto, ya no se habla de revisión de oficio del acto de reconocimiento administrativo, ello supone que el acta de la inspección proponiendo la devolución ya cumple dicha función.
Respecto de la devolución, en la redacción actual, tampoco se hacen referencias a otras responsabilidades, administrativas o penales, que legalmente correspondan y se mantiene la prescripción aparejada a los plazos establecidos en la LISOS[3]. Pero si, se mejora la redacción respecto de cómo esta “devolución” afecta a los trabajadores, ya que los mismos conservarán el derecho al salario correspondientes al período de regulación de empleo inicialmente autorizado, “descontando las cantidades que hubiera percibido en concepto de prestaciones por desempleo”. Esto es, el empresario le pagará el resto, la diferencia entre lo que haya percibido por desempleo hasta el 100% de su salario, y devolverá la cuantía íntegra de la prestación por desempleo percibida indebidamente al Servicio Público de Empleo Estatal. Además de cotizar a la Seguridad Social durante dicho período, con los correspondientes recargos por mora.
2.2 La adecuación de la LISOS a estas nuevas situaciones.
La primera cuestión es de orden: las normas sancionadoras desfavorables a los administrados no tienen carácter retroactivo, como principio general del derecho, constitucionalmente recogido en el art. 9.3 CE.
Y lo digo porque la DA 3ª del RD-Ley 15/2020 viene a modificar la LISOS porque pretende dar cobertura dentro del tipo sancionador a estas conductas señaladas en la DA 2ª del RD-Ley 9/2020. Si bien es cierto, que el falseamiento de documentos ya estaba previsto anteriormente, y tipificado como falta “muy grave”, ahora se amplía el tipo a “efectuar declaraciones, o facilitar, comunicar o consignar datos falsos o inexactos” (algo menos inexacto o ambiguo que el término “incorrección” al que se refiere la Disposición adicional 2ª del RD-L 9/2020, pero aun así con un alto grado de subjetividad en la interpretación) siempre que ello dé lugar a que los trabajadores obtengan prestaciones indebidamente. Además, ha de recordarse que ex art. 23.2 LISOS la empresa incurre en una infracción por cada una de las personas trabajadoras que hayan solicitado, obtenido o disfruten fraudulentamente de las prestaciones de Seguridad Social[4].
Pero ello quizás no sea lo más importante, ya que a través del nuevo apartado 3 que se añade al art. 43 LISOS, se pasa, respecto de la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas de conformidad al art. 23.1 c) LISOS, de responsabilidad solidaria entre empleador y trabajador, a responsabilidad directa y exclusiva de la empresa, claro está, “siempre que no concurra dolo o culpa por parte de la persona trabajadora”, para hacer responsable al trabajador la ITSS tendría que demostrar que éstos acuerdan o convienen con la “fraudulenta” decisión empresarial, lo que no parece fácil, a mi juicio, de probar. Pero, repetimos, esta responsabilidad directa solo podría ser desde la entrada en vigor del RD-L 15/2020, no antes por carecer de carácter retroactivo.
- Suspensión de plazos en actuaciones inspectoras
La Disposición adicional segunda del RDL 15/2020 establece una suspensión de plazos en el ámbito de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
A) Suspensión de plazos en actuaciones comprobatorias y en requerimientos
Así, el período de vigencia del Estado de Alarma y sus prórrogas no computará a efectos de los plazos de duración de las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Este período tampoco computará en la duración de los plazos fijados por los funcionarios del Sistema de ITSS para el cumplimiento de cualesquiera requerimientos.
No se suspenden los plazos para aquellas actuaciones comprobatorias y aquellos requerimientos y órdenes de paralización derivados de situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del Estado de Alarma, o aquellas que por su gravedad o urgencia resulten indispensables para la protección del interés general, en cuyo caso se motivará debidamente, dando traslado de tal motivación al interesado.
B) Suspensión de plazos de prescripción.
Además, durante el periodo de vigencia del Estado de alarma y sus prórrogas, quedan suspendidos los plazos de prescripción de las acciones para exigir responsabilidades en lo que se refiere al cumplimiento de la normativa de orden social y de Seguridad Social.
C) Suspensión de plazos de los procedimientos establecidos en el Reglamento general de imposición de sanciones por infracciones del orden social y expedientes liquidatorios de cuotas.
A pesar de que la DA 3ª del RD 463/2020 establecía de modo general la suspensión de términos y la interrupción de los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público, previendo la reanudación en el momento en el finalizara el Estado de Alarma, por lo que se refiere a nuestro ámbito su apartado 5 establecía como excepción, los referidos a los procedimientos administrativos en los ámbitos de la afiliación, la liquidación y la cotización de la Seguridad Social.
Esta DA 2ª del RD-L 15/2020 viene a recordar que todos los plazos relativos a los procedimientos regulados en el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, de infracciones y expedientes liquidatorios del orden social, están afectados por la suspensión de plazos administrativos, prevista en la DA 3ª del RD 463/2020, de 14 de marzo.
[1] Ha de recordarse que el art. 24 Ley 39/2015, de 1 de octubre aplicable como regla general, se entiende que el silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado ha de entenderse en sentido positivo y ello porque el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 ni ninguna otra norma fija lo contrario.
[2] Como dijimos en su momento quedaba extremadamente abierta, la posibilidad de sancionar a una empresa por solicitar medidas “que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina”, siempre que diesen lugar a la percepción de prestaciones indebidas. Por ello, si la ITSS determinase que las medidas no resultaban necesarias, con un amplio criterio de discrecionalidad técnica del que pueden hacer uso, evidentemente el resultado sería que las prestaciones han sido percibidas de forma indebida, y, por lo tanto, poder sancionar por ello. Pero también, la discrecionalidad era enorme respecto de “tener conexión suficiente con la causa que las origina”, especialmente cuando hay sectores que se encuentran en zonas grises en servicios que no son esenciales y no se encuentran listados en el anexo del RD 436/2020, de 14 de marzo, y no quedan claras en los artículos 9 y siguientes de esta norma o que pueden verse afectados por las limitaciones a la libertad de circulación a las que se refiere el art. 7 de dicho Real Decreto.
[3] El reintegro de prestaciones indebidas, en este caso, al entenderse como sanción accesoria, prescribirá de a los cuatro años, contados desde la fecha de la infracción, ex art. 4.2 Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
[4] Sanciones cuyo importe va desde los 6.251 euros a los 187.515 euros (por cada persona trabajadora).
