Expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE)

1. Caracterización general: normas especiales y su conexión causal con el COVID (en redacción)

Dentro del Capítulo II del RDL 8/2020 de 17 de marzo, relativo a las «medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos», se incorporan a nuestro ordenamientos, aun de forma temporal, los arts. 22 y 23 dedicados a establecer «medidas excepcionales· en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornadas», ya sea por causa de fuerza mayor -el primero de ellos-, o por causas económicas técnicas, organizativas y de producción -el segundo de ellos-.

Desde esta perspectiva, lo primero que seguramente debe señalarse en relación con ambos preceptos es que ninguno de los dos viene a derogar, obviamente, el marco normativo general que en relación con estas cuestiones establecían y aún establecen los arts. 47 y 51 ET así como las correspondientes normas del Reglamento sobre procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada aprobados por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre. Lo único que ocurre es que, como cualquier norma especial, sus singularidades deberán aplicarse de forma prioritaria sobre el procedimiento común.

Ahora bien, ello requiere que, ya desde un primer momento, las situaciones que pretendan justificar causalmente estas suspensiones o reducciones de jornada estén conectadas causalmente con los efectos del COVID 19, algo que, obviamente, deberá ser alegado y probado desde el primer momento por el empresario, determinando su éxito el marco normativo del procedimiento.

2. ERTE por fuerza mayor (en redacción)

Seguramente por ello, el art. 22 RDL 8/2020 comienza su redacción exigiendo que la base fáctica que justifique la solicitud empresarial sean las «pérdidas de actividad» como «consecuencia» «directa» del COVID-19″. Y desde esta premisa, la norma pasa a continuación a señalar como tales -«tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor»- las situaciones ligadas a:

«la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados»

En esencia,se trata de dos grandes grupos de causas que tienden a encajar sin grandes problemas con la tradicional distinción entre fuerza mayor propia e impropia:

En el primer grupo se englobarían acontecimientos externos al círculo de la empresa y del todo independientes de la voluntad del empresario, que, a su vez, fuesen imprevisibles o inevitables como, incendios, inundaciones, terremotos, explosiones, plagas del campo, guerra, tumulto y sediciones. Desde esta perspectiva nada cabría objetar a la inclusión entre las mismas de los efectos sobre la plantilla de la plaga del covid-19 como el contagio de buena parte de la misma, o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretadas por la autoridad sanitaria. Nos encontramos, en definitiva, ante acontecimientos de carácter extraordinario que, como recordaba el viejo art. 76 LCT de 1944 «no hayan podido preverse o que, previstos, no se hayan podido evitar» –STS (Sala de lo Social, Sección 1) de 8 de julio de 2008 ECLI:ES:TS:2008:4815.

Cuestión distinta y más compleja es que la norma nada señala sobre el volumen que estas bajas o aislamientos deben suponer sobre el global de la plantilla de la empresa. Nos movemos, nuevamente, y como es comprensible, entre conceptos jurídicos indeterminados con dos zonas de certeza, positiva y negativa, y una muy amplia y controvertida zona de incertidumbre. Y así, si bien es obvio que cuando estas situaciones afecten a la totalidad de la plantilla nada cabría objetar a la misma -de la misma manera que en sentido opuesto resaltaría inadmisible utilizar esta vía con un indice de absentismo similar o muy cercano a la media anual- la cuestión se vuelve bastante más borrosa en los supuestos intermedios. En estos casos, debería seguramente demostrarse la imposibilidad de encontrar soluciones alternativas, por ejemplo, mediante contrataciones de urgencia, debido, por ejemplo, a la complejidad o a la alta cualificación requerida para este tipo de tareas o al hecho de que por su importancia en determinadas cualificaciones, resulte imposible el desarrollo de una actividad de la empresa,

Por su parte, el segundo, que podríamos conectar con el concepto tradicionalmente considerado como fuerza mayor impropia o factum principis, se centraría en una decisión de los poderes públicos imprevisible o inevitable -la declaración de estado de alarma-, que recae sobre una empresa y le impide la continuación de la prestación laboral, ya sea por la cancelación de actividades o el cierre temporal de locales de afluencia pública -véase el Anexo del RD 463/2020-. o bien por restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías así como por la falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad -véase STSJ Castilla y Léon (Sala de lo contencioso) de 3 de abril de 2006 n. 704/2006, ECLI: ES:TSJCL:2006:2073– . Lo importante es que en todos estos casos es la decisión política, imprevisible y obviamente inevitable, la que habría causado esta imposibilidad total o parcial de la actividad de la empresa. -Véase, por ejemplo, la STSJ Madrid (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 17 de noviembre de 2003, ECLI: ES:TSJM:2003:1564; un listado de estas actividades en el documento del Ministerio de Trabajo, p. 12)

En estos casos, y más allá de las posibles dificultades de acreditación de tales situaciones -inexistentes, eso sí, en aquellas actividades o locales sometidos a cierre o suspensión por el RD 463/2020 en los que será suficiente la presentación de cualquier documento justificativo de la actividad de la empresa-, las principales novedades incorporadas a esta tramitación -que se aplicará, como parece lógico, a las solicitudes presentadas, tras la entrada en vigor del RDL 8/2020 (DT Primera del RDL 8/2020)- se centran en:

Frente al art. 32 Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, el inicio del procedimiento se regula en estos casos de forma más detenida y completa, garantizando expresamente la información a los trabajadores y el acceso al informe y a la documentación acreditativa a sus representantes –art. 22.2a RDL 8/2020-.
- En aquellos casos en los que la empresa estaba cerrada en el momento de entrada en vigor del estado de alarma y no se pueda conseguir la firma de los trabajadores que acredite dicha comunicación, el Ministerio considera que «será suficiente la presentación de cualquier documento que acredite que la empresa ha realizado esa comunicación aunque no esté firmada la recepción por los trabajadores como, por ejemplo, un correo electrónico»

Se mantiene, no obstante, la ausencia de consultas con estos representantes ya que el expediente tiene como única finalidad acreditar o no la existencia de fuerza mayor lo que, de por si, constituye una cuestión de apreciación y no de negociación. En cualquier caso, lo que ahora sí se especifica es que, por un lado, la empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras -al menos, obviamente, a aquellas que se vean afectada-, y no ya solo comunicar, sino, de forma más específica, trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de aquellas. Recuérdese, además, que los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa tendrán derecho a acceder a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa (art. 10.3.1 Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical)

Por otra parte, y dada las importantes consecuencias que en el ámbito de la Seguridad Social y de las prestaciones por desempleo tendría en su caso el reconocimiento de esta causa de suspensión, se destaca igualmente la necesidad de este proceso «cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas».Obsérvese, además, que la norma situada fuera del ET, parece tener una valencia general para todos los sectores y tipo de relaciones laborales.

En cualquier caso, tampoco resulta ocioso recordar cómo, de acuerdo con el Criterio 5/2020 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, en relación con la posible petición por el autónomo de la prestación excepcional por cese de actividad regulada en el art. 17 RDL 8/2020, parece necesario que: “cuando concurra la tramitación del procedimiento al que se refiere este Criterio con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada vinculada al COVID-19, el trabajador autónomo en el momento de presentar la solicitud de la prestación excepcional deberá adjuntar copia del inicio de las actuaciones dirigidas a su tramitación.”

Desaparece toda mención al trámite de audiencia que en aquellos casos en los «que figuren en el procedimiento y puedan ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos, alegaciones y pruebas distintos de los aportados por la empresa en su solicitud» contempla en general el art. 33 RD 1483/2012. Ello provoca que el plazo para que la autoridad laboral competente (factor este que no se altera) dicte resolución sea siempre de cinco días –art. 22.2.c) RDL 8/2020-.

Seguramente con esta misma finalidad de evitar posibles retrasos debidos a la más que previsible masiva utilización de este procedimiento, se establece que en este tipo de procedimiento asentado en la fuerza mayor, el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no sea preceptivo –art. 33.1 ED 1483/2012– sino potestativo para la Autoridad Laboral –art. 22.2.d) RDL 8/2020-, si bien este, en su caso, evacuarse en el plazo improrrogable de cinco días.
- En principio, de la propia información suministrada por el Ministerio parece deducirse que «Únicamente en aquellos supuestos en que la autoridad laboral lo considere necesario se solicitará informe previo informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social»

Si la Autoridad Laboral no constata la fuerza mayor y responde negativamente a la pretensión de la empresa, ésta puede recurrir la decisión y proceder a tramitar una expediente por causa económica, organizativa, técnica o productiva. Si en cambio la reconoce, «la empresa comunicará a las personas trabajadoras las medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada adaptada. Estas medidas surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor»-

Finalmente la norma, partiendo de la importancia de estas cuestiones a efectos de Seguridad Social y desempleo señala expresa mente como:

Para la tramitación de los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada que afecten a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social o en algunos de los regímenes especiales que protejan la contingencia de desempleo, será de aplicación el procedimiento especifico previsto en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado en situación de cese temporal o reducción temporal de jornada, salvo en lo relativo al plazo para la emisión de resolución por parte de la Autoridad Laboral y al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que se regirán por lo previsto en los apartados c) y d) del apartado anterior

Ya por último, y por lo que se refiere al fomento de esta vía, nos limitaremos a recordar aquí como, de acuerdo con el art. 24 RDL 8/2020, se exonerará a la empresa del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 LGSS, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, mientras dure el período de suspensión de contratos o reducción de jornada autorizado. Esta exoneración, que no afectará al trabajador, considerándose dicho periodo como efectivamente cotizado a todos los efectos, será:

Total cuando cuando la empresa, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 trabajadores en situación de alta en la Seguridad.

Y del 75% si la empresa tuviera 50 trabajadores o más, en situación de alta en la Seguridad Social en esa misma fecha.

3. ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas relacionadas con el COVID-19 (en redacción)

En relación con las medidas excepcionales establecidas para los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción, lo primero que seguramente debe destacarse es que su conexión con el covid-19 resulta en estos caso, aparentemente menos rigurosa que la exigida en el artículo precedente para la fuerza mayor, quizás al no alcanzarle las normas de exoneración de cotizaciones establecidas en el art. 24 RDL 8/2020. De hecho, el art. 23 RDL 8/2020 solo requiere en estos casos que tales causas estén «relacionadas» con el COVID-19, sin que, en cambio, se reclame una relación directa y, por tanto, inmedita, lo que parece abrir la posibilidad de articular a través de este procedimiento situaciones en las que la mencionada pandemia sea solo ls causa meramente media o indirecta aunque, al menos a nuestro juicio, haya debido ser siempre decisiva o necesaria para alcanzarse la correspondiente situación empresarial.

En este caso, las medidas se centran en una reducción de plazos y una clarificación y simplificación de las normas en relación con la representación negociadora por parte laboral frente al procedimiento normal o tradicional, delimitado básicamente en el Capítulo II del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre-. En cambio, el art. 23 RDL 8/2020, no parece contemplar peculiaridad alguna en relación con el inicio del procedimiento y la documentación que deberá ser aportada que, al menos en principio, seguirá rigiéndose por los arts. 17 y 18 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

De hecho las peculiaridades se concentran básicamente en cuatro grandes aspectos:

En primer lugar, y solo en aquellos supuestos en los que no exista representación legal de los trabajadores, la comisión para el periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.

No parece necesario aquí recordar cómo la delimitación de los sujetos que representarán a los trabajadores en este periodo, ha sido desde ya hace tiempo, una de las cuestiones más complejas en este ámbito. En la actualidad, tanto el art. 47. 1 ET como el art. 26 Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre se remiten al art. 41.4 ET a la hora de señalar los sujetos legitimados para intervenir como interlocutores ante la dirección de la empresa en este procedimiento de consultas. Sin podernos detener aquí en una cuestión que desborda claramente el limitado espacio de estas notas de urgencia, nos limitaremos a recordar a grandes rasgos cómo en su actual redacción, el art. 27 Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre señala que la consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora como órgano colegido en cuanto a la formación de su voluntad -regla de la mayoría y voluntad única-, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. Los interlocutores prioritarios serán -ex art. 41.4 ET- las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados. En defecto de aquellas se prevé la legitimación de los órganos de representación legal previstos en el ET, siendo finalmente supletoria -en el régimen «general»- la designación o bien de trabajadores o electos o bien de «componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma». Pues bien, en este caso, lo que sí parece establecer la norma es, en primer lugar, una prioridad de la comisión representativa de los sindicatos más representativos frente a la designada por sufragio que solo podría actuar «en caso de no conformarse» aquella representación. Y, en segundo lugar, que esta comisión conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomaría las decisiones por «las mayorías representativas correspondientes», termino este confuso que parece referirse a un voto ponderado en función de la representatividad de cada organización.

En cualquier caso, y sea cual sea la composición final de la comisión, lo que sí exige claramente el está deberá estar constituida en el plazo improrrogable de 5 días.

La duración del periodo de consultas se reduce de un máximo de quince en el régimen «común» -art. 20.3 RD 1483/2012, de 29 de octubre- a un máximo de siete días

El informe de la Inspección es ahora expresamente potestativo y debe ser evacuado en el plazo improrrogable de siete días y no en los quince días anteriores -art. 22 RD 1483/2020-.

También en este caso se señala que:

Para la tramitación de los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada que afecten a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social o en algunos de los regímenes especiales que protejan la contingencia de desempleo, será de aplicación el procedimiento especifico previsto en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, salvo en lo relativo al desarrollo del período de consultas y al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que se regirán por lo previsto en los apartados b) y c) del apartado anterior

Finalmente el propio Ministerio ha aclarado que si la empresa presentó un ERTE por causas productivas al inicio de esta crisis y tras la declaración de estado de alarma, dicha causa se ha transformado en un supuesto de fuera mayor, no se podrá modificar, obviamente, el ERTE ya presentado, recomendándose que se desista del primero y se presente uno nuevo por fuerza mayor, comunicando, eso sí, el desistimiento a la autoridad laboral competente.

4. Duración de estas medidas y otras cuestiones

De acuerdo con el art. 28 RDL 8/2020, la duración de las medidas previstas en el Capítulo II y, más específicamente las recogidas en los artículos 22, 23, 24 y 25 del mencionado real decreto-ley estarán vigentes mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19.

Finalmente, la DA 6 RDL 8/2020 señala que: «Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad».