Por Roberto Fernández Villarino, Profesor Doctor en Dpto. de Derecho Público y del Trabajo de la Universidad de Huelva
Sin duda estamos entre las sentencias con más trascendencia práctica del pasado año. Generó cierto revuelo entre los iuslaboralistas en foros, bibliografía y en la práctica diaria, pero también desprende ciertas dudas entre las personas responsables de los departamentos de recursos humanos. Dejando a un lado el interesante debate sobre el eficacia de los Convenios de la OIT o los contenidos de la Carta Social Europea en materia de despidos, otros elementos apuntan a un interés práctico. Se trata de supuestos en los que pudiera pedirse “razonablemente” al empresario que no ofrezca el trámite de audiencia. Así como supuestos en los que por las particularidades del sistema productivo y proceso de trabajo, aparezcan elementos que lo compliquen o vacíen de contenido.
Recordemos los argumentos más destacados de la sentencia
Fundamento Jurídico Tercero: “(….) los Tratados internacionales válidamente celebrados pasan a formar parte del ordenamiento jurídico español tras su publicación oficial, por lo que, en el caso que nos ocupa, los Convenios de la OIT que hayan sido ratificados por España han pasado a ser Derecho interno. Como sucede con el Convenio núm. 158 de la OIT, sobre el que nuestra jurisprudencia no ha negado su integración en nuestro ordenamiento jurídico (…) En consecuencia, procede determinar si el Convenio núm 158 de la OIT y, más concretamente, su art. 7, es de aplicación directa como refiere la sentencia recurrida”.
El art. 7 del convenio número 158 de la OIT y su aplicación directa,
Fundamento Jurídico Tercero: “(….) No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra el, a menos de que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”.
Se sigue sosteniendo en la sentencia,
(….) «El requisito que establece es muy concreto y de alcance general, ya que, atendiendo a su contenido y la propia finalidad que con su texto se persigue, se extiende a toda situación en la que el empresario pretenda imponer al trabajador la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, por lo que no precisa de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo. Por tanto, no se puede decir que tal disposición requiera de un desarrollo legislativo».
Un matiz de alcance práctico importante: la flexibilidad por implementar diversas fórmulas o modelos para permitir este derecho, no (sic) “altera el hecho de que estemos ante una norma de directa aplicación, y pueda en el proceso judicial ser analizado su cumplimiento, como sucede con el resto de requisitos formales que rodean la decisión de despedir disciplinariamente”.
¿Qué naturaleza jurídica tendría el trámite de la audiencia previa?: (sic) “en orden a la forma de activar la medida disciplinaria de despido, lo que se introduce es un principio básico, una medida de equidad, al incluir, junto a las disposiciones relativas al recurso frente a la decisión de despido, un claro mecanismo previo, que ha de activarse antes o con ocasión del despido. Su finalidad, como ya hemos dicho, viene dada por el propio contenido de la citada disposición cual es que el trabajador sea escuchado sobre los hechos por el empleador antes de que éste pueda adoptar decisiones definitivas al respecto que, con ese conocimiento, a lo mejor no hubiera tomado”.
Precisamente por esa finalidad, el art. 7 del Convenio no dice nada más, ni (sic) “exige nada especial en orden a la forma de articular ese dialogo o audiencia del trabajador de manera que, aunque se pudiera entender que está introduciendo un criterio flexible para los Estados puedan perfilar una concreta forma de hacer efectiva esa disposición, no impide que, como requisito mínimo y suficiente, baste con que se le dé oportunidad al trabajador de ser oído, lo que no requiere de mayor precisión”.
Consideraciones prácticas: dinámica / problemática del trámite en ciertos entornos laborales
El modelo productivo y de negocio, los procesos de trabajo u otras particularidades de las organizaciones plantean ciertos casos que sugieren dudas en torno a la excepción de cumplimiento del trámite de audiencia. Esto es, aquellos casos en los que por las particularidades del puesto, gravedad de la conducta, u otras circunstancias no resulte razonablemente exigible que la empresa otorgue el derecho al trabajador, o al menos casos en los que resulte complejo el trámite.
2.1 Casos en los que exista riesgo cierto de alteración o afectación de la prueba del despido por parte del trabajador. Hablamos de despidos basados en la imputación de conductas al trabajador que pudieran justificar que no acuda a su puesto de trabajo, de manera presencial o remota, habida cuenta del riesgo cierto de que haga desaparecer o alterar evidencias o pruebas que acreditan la gravedad de su conducta y justifican el despido, o bien se dispongan de indicios que apunten a un riesgo de daño a la empresa. Concederle previo al acto del despido, plazo temporal para la audiencia, manteniendo entretanto viva la relación laboral puede hacer que se materialice este riesgo. ¿Pudiera ser considerado como motivo razonable para que el empleador no conceda esta posibilidad?, ¿podría salvarse este riesgo justificando en la exposición de hechos y trámite de audiencia una suspensión cautelar de la obligación de acudir al trabajo, entretanto se ventila el trámite? En caso de que se advere la causa del despido, o bien se sustituya dicha sanción por días de suspensión de empleo y sueldo, esos días por los que habrá estado cotizando se contemplan en la fecha del despido y en su caso se suman a los que corresponda por la sanción de suspensión. Si procede el despido la fecha sería la de la propia misiva, manteniendo al trabajador en alta. En caso de que no procediese el despido el trabajador habrá “disfrutado” de unos días de “permiso retribuido”, situación muy improbable en casos muy graves como los que se apuntan.
2.3 Impedimento de acceso al puesto decretado por la empresa contratista principal respecto de los trabajadores de la empresa subcontratada. Hablamos de aquellos casos en los que la empresa contrista principal, dueña de las instalaciones productivas y centro de trabajo, impide el acceso a las personas trabajadoras de las empresas subcontratistas, por dar positivo en controles aleatorios de consumos de alcohol y drogas. Todo ello dentro del marco de protocolos de prevención de riesgos laborales por consumo de estas sustancias. Casos en los que tanto la Inspección de trabajo como la jurisprudencia contempla la metodología de la propia prueba y la vinculación del despido a la transgresión de la buena fe por vulneración de normas orientadas a la prevención de riesgos laborales. Como parte de la metodología del control, el hecho de dar positivo, impide de facto el acceso a las instalaciones y por tanto la propia prestación de la relación laboral con carácter inmediato. En estos casos, conceder el trámite de audiencia, está condicionado a que la empresa contratista principal facilite con rapidez las evidencias de los resultados de la prueba a la subcontratista (no siempre es así) para fundamentar el trámite de audiencia, resultando la prohibición de acceso, una materialización de la suspensión cautelar antes apuntada. Por otra parte, el recorrido y rigor de la prueba obtenida junto la cobertura de los protocolos y acciones formativas previas con los trabajadores, vaciarán de facto las posibilidades de rebatir del trabajador, y con ello del trámite de audiencia.
En estos (y probablemente otros) casos, resulta especialmente relevante que la empresa identifique y justifique adecuadamente en la propia carta de despido disciplinario, la concurrencia y también el detalle y justificación de la causa que le ha impedido cumplir con el trámite de audiencia del trabajador. En todo caso, esta medida obstaculiza con claridad las prácticas de despidos acausales de personas trabajadoras con poca antigüedad en la empresa en los que la empresa ya tiene contemplado el reconocimiento sobre la improcedencia en conciliación ante el órgano administrativa de resolución de conflictos o antes de la propia celebración del acto de juicio. Así la propia ausencia del cumplimiento del trámite ya supondrá un indicador clave de esta estrategia que se evidencia ante una justificación / descripción de los hechos débiles o pocos concretos en la carta de despido.
