Esta entrada reproduce un Periscopio Fiscal y Legal de PwC, elaborado por María Eugenia Guzmán y Julio Calvo, socios de laboral de PwC Tax & Legal; y por Miguel Rodríguez-Piñero, colaborador de este blog, accesible mediante este enlace
El miércoles día 24 de abril de este año se ha producido una novedad muy importante en el desarrollo del Derecho Algorítmico del Trabajo, esa rama del Derecho laboral que se ocupa de la regulación del uso de los sistemas de inteligencia artificial en la gestión de las personas en las empresas. Una rama emergente, pero que se ha anotado importantes hitos tanto en la Unión Europea como en nuestro propio país.
La novedad reside en que se ha avanzado un paso más en la aprobación de lo que será la Directiva de plataformas digitales. Técnicamente se ha producido la aprobación por el Parlamento Europeo de un texto que había sido acordado provisionalmente por el Parlamento y el Consejo en febrero de este año, por lo que nos aproximamos al final de la tramitación parlamentaria de esta directiva. El problema es que el proceso es tan largo y complejo, y tan desconocido para muchos, que ya es la tercera o cuarta vez que se informa de que se ha aprobado la Directiva de Trabajadores de Plataformas. Así, se informó que se había aprobado por un Consejo de Ministros de Trabajo al final de la Presidencia Española, con un texto muy garantista que fue considerado un éxito indiscutible para nuestro Gobierno. Luego se publicó que se había aprobado otra vez por el Consejo, reduciendo mucho el nivel de protección que establecía y dejando una mayor autonomía a los Estados miembros. Y ahora, se publica que ha sido el Parlamento el que lo ha hecho. La realidad es que las anteriores “aprobaciones” no eran sino fases de un procedimiento legislativo singular, en el que las distintas instituciones juegan un papel, y que tiende a prolongarse en el tiempo. La propuesta de la Comisión Europea, para hacernos una idea, es del año 2021. Ahora sí estamos cerca de que la norma llegue a puerto.
Con una tramitación tan larga, y tratando de una realidad en la que las visiones y los intereses son muchos y contrapuestos, es normal que se hayan ido cayendo mandatos y reglas, descafeinando un tema especialmente difícil de armonizar. Aún así, qué duda cabe de que la mera aprobación es un éxito para la Unión, que servirá para reforzar el proceso de regulación de esta singular forma de empleo en los Estados miembros, muchos de los cuales carecen de leyes específicas al respecto. También es un éxito para nuestro país, que fue pionero en regularla y cuyo ejemplo sirvió de inspiración para la elaboración de una norma de la Unión Europea, aunque al final sus contenidos divergen bastante.
Su aprobación coincide en el tiempo con las últimas fases de elaboración de la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial, la conocida como “Ley de Inteligencia Artificial” o “Reglamento de Inteligencia Artificial”, con lo que estamos en un momento histórico de avances en el Derecho Algorítmico en Europa. Es llamativo como, en la Unión igual que en España, se ha producido una regulación disociada del uso de algoritmos en la empresa, una general para todas las personas que trabajan, y una especial para las que lo hacen a través de plataformas digitales (en nuestro caso, plataformas de delivery). Esta diferenciación de tratamientos no tiene más explicación que las circunstancias políticas que llevaron a afrontar de manera diferenciada la cuestión del trabajo en plataformas, que presentaba unos problemas y una urgencia que requirieron un tratamiento particularizado e inmediato. Una vez aprobado el Reglamento IA esta separación pierde gran parte de su sentido, pero aun así se ha mantenido esta opción con la aprobación de la Directiva que ahora comentamos.
Es una norma muy larga (66 páginas del DOUE), con 73 considerandos y 28 artículos, que, al igual que ocurre con la española Ley Rider, se ocupa por un lado de garantizar que la situación laboral de los trabajadores de plataformas sea categorizada correctamente y poner fin al abuso de los falsos autónomos; y por otro de regular el uso de algoritmos en el entorno laboral.
Comenzando por el primero de estos objetivos, la Directiva recurre, al igual que la Ley Rider, a una vieja conocida del Derecho del Trabajo, una presunción de relación laboral que opera cuando se constata la existencia de hechos que indican la existencia de un control y una dirección sobre el trabajador, de conformidad con la legislación nacional y los convenios colectivos, y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la UE. Los ordenamientos de los Estados miembros deberán contener una presunción jurídica de que el contrato entre la plataforma y el trabajador es laboral que debe ser “refutable” (nosotros preferimos decir “iuris tantum”). El objetivo de esta medida es corregir el desequilibrio de poder las dos partes. Esto supone modificar la carga de la prueba, que recae en la plataforma, que deberá demostrar que no hay relación laboral.
En cuanto a la regulación de la gestión algorítmica de estas personas, encontramos un Capítulo III muy extenso y técnicamente acertado. Se limita el tratamiento de datos mediante sistemas de control o de toma de decisiones automatizados, y se impone una regla de transparencia sobre estos sistemas. Se garantiza la evaluación del impacto de la actuación de la empresa sobre la protección de datos, así como la supervisión humana de los sistemas automatizados y de las decisiones tomadas con apoyo de éstos. Y se establecen derechos de información individualizada a los trabajadores, y colectiva para sus representantes.
Siguiendo la estela de directivas anteriores (como la de condiciones de trabajo transparentes y previsibles, o la directiva sobre transparencia retributiva) se incluye un Capítulo IV sobre transparencia en el trabajo en plataformas, que garantiza que las plataformas declaren en trabajo que se les preste a las autoridades laborales nacionales; y que éstas tengan acceso a una serie de informaciones al respecto.
Finalmente, encontramos un Capítulo V de recursos y cumplimiento, similar al que encontramos en otras directivas de la época, como la 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea. Los Estados deberán regular esta materia facilitando el ejercicio judicial de los derechos reconocidos a este personal, protegiéndolos frente a represalias y despidos, y estableciendo mecanismos de supervisión y de sanción a las plataformas. Ésta es una característica del Derecho Social de la Unión en los últimos años, que puede plantear problemas a los Estados miembros si el Tribunal de Justicia considera que los instrumentos de tutela disponibles en sus ordenamientos respectivos no resultan efectivos. Todos estamos pensando en el concepto de indemnizaciones “reparadoras” que exige la Carta Social Europea en caso de despido, y todo lo que está trayendo consigo en España. Imaginémonos qué dirían el Tribunal si un trabajador acude porque se le ha señalado un juicio para exigir derechos reconocidos en esta Directiva a dos o tres años vista. Con la actual regulación multinivel del Derecho del Trabajo creemos que debemos reflexionar sobre este aspecto de nuestra regulación laboral, francamente mejorable.
Para concluir, parece que por fin se acerca el momento en que los Estados miembros deberán revisar sus legislaciones laborales nacionales para adecuarse a los mandatos de esta Directiva, cuya aprobación es un verdadero hito. España va a tener que cambiar muchas cosas de una norma todavía reciente, aunque menos de lo que se exigía con los primeros textos que circularon. Puede ser una buena ocasión para evaluar y reconsiderar su Ley Rider, la cual, como ya hemos puesto de manifiesto, tras dos años de vigencia ha evidenciado importantes limitaciones.
