Antonio Baylos UCLM
En el marco de un amplio proceso legiferante en el que sobresale la reforma de una serie de artículos del Código Penal sobre los que la derecha y la derecha extrema había centrado sus tradicionalmente violentas críticas, en concreto respecto de la desaparición del delito de sedición y la reforma del de malversación, en conexión con el contencioso independentista que siempre sale a colación, la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso, que tal es su largo título, se publicó en el BOE del 23 de diciembre de 2022. En ella se ha incluido sin embargo un precepto penal de enorme interés y relevancia para los laboralistas, la reforma del art. 311 del Código Penal (CP) mediante el añadido de un nuevo párrafo 2º a este precepto que sanciona a quienes impongan condiciones ilegales a las personas trabajadoras mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa.
Como se sabe, a partir del surgimiento de las nuevas formas de empleo en el marco de la digitalización, las nuevas tecnologías y la economía colaborativa fueron dirigidas, en su gran mayoría, hacia su configuración como empleo por cuenta propia por entender que la forma tipo de la relación salarial no se adaptaba a los nuevos modelos de negocio creados por el capitalismo digital. Este debate, más propio del período post-crisis a partir del 2015, se centró en el cuestionamiento de los criterios que pueden marcar la subordinación o la autonomía de quienes prestaban sus servicios para las plataformas digitales, y el carácter peculiar del trabajo digital como trabajo fuertemente dependiente del sujeto que lo presta, sin que se objetive en el intercambio entre tiempo y trabajo medido y calculado previamente. Ello implicaba que la adecuación de éste a la figura del trabajo autónomo era la más conveniente o, subsidiariamente, que se debería recurrir a figuras intermedias como las que suministraba nuestra legislación sobre el trabajador autónomo económicamente dependiente: el TRADE digital. Hoy ya se sabe cómo terminó este último episodio, la larga marcha de los riders hacia el trabajo formal. Lo que una parte de la doctrina laboralista ha llamado “tendencia expansiva” del Derecho del trabajo sobre el “trabajo autónomo no empresarial” simbolizado en las personas trabajadoras al servicio de las plataformas digitales se manifestó en la inclusión en el ámbito de aplicación de la normativa laboral de quienes desempeñaban su actividad en el sector del reparto mediante la Ley 12/2021, una norma que ha sido determinante del proyecto de Directiva europea sobre este mismo sector. Pero pese a esa laboralización del sector de reparto en plataformas digitales, algunas empresas transnacionales que dominan el sector han insistido en mantener la condición de trabajadores autónomos del personal a su servicio, cambiando continuamente algunas de las condiciones del contrato con sus trabajadores, arriesgando actas de infracción y sanciones de la Inspección de Trabajo.
Hay que tener en cuenta que el art. 311 CP castiga la imposición de condiciones ilegales de trabajo o de Seguridad Social que las personas trabajadoras tengan reconocidas por disposiciones legales, convenios colectivos y contrato individual, siempre que concurra la situación de “engaño” o “situación de necesidad”. Al margen de lo inconveniente de estas circunstancias para el tema que nos ocupa, puesto que el abuso de la situación de necesidad se da siempre en una relación de explotación ilegal del trabajo y el engaño no suele producirse, dado que la aceptación de la situación se da sobre la base de la necesidad, lo importante es que este precepto sanciona el sometimiento a condiciones de trabajo – salarios, jornada, salud y seguridad – que contradicen directamente las prescripciones legales o convencionales – jornada máxima, salario mínimo, seguridad y condiciones de salubridad – o que, como señala el hoy número 3º del precepto eviten dar de alta a los trabajadores o los hayan empleado sin permiso de trabajo. Es decir, en todos los casos estamos en presencia de personas trabajadoras asalariadas, a las que se somete a una situación de explotación, que en algunas ocasiones se ha podido asemejar al trabajo esclavo o trabajo forzoso, pese a que se deban diferencias ambas nociones.
El nuevo párrafo incorporado al art. 311 CP busca incriminar otros comportamientos. En efecto, lo que la norma penal persigue es la imposición de condiciones ilegales a través de la contratación “bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo”, de manera tal que se utilice como conducta de empresa el recurso a la deslaboralización como forma de privación radical de derechos, y por tanto como imposibilidad de acceder al conjunto de derechos individuales y colectivos que se concentran en la regulación del trabajo asalariado, privando a estas personas del patrimonio jurídico de derechos que les corresponde. La norma además establece dos supuestos, la mera imposición de condiciones ilegales mediante la expulsión de estas personas de la tutela laboral, y las conductas que mantienen ese comportamiento pese al requerimiento o sanción administrativa.
En el sistema laboral la posible desvirtuación de la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora se lleva a cabo a través del procedimiento de oficio y de impugnación de actos administrativos en materia laboral del art. 148 y ss. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y esta ha sido la vía para establecer la laboralidad de los repartidores de comida al servicio de las plataformas digitales que luego recogió la Ley “rider”, Ley 12/2021, de 28 de septiembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Como se ha señalado, una buena parte de la estrategia de las empresas de plataformas de reparto, fracasado su intento de considerar a sus trabajadores como personas sujetas a contratos civiles o mercantiles, ha sido la de a pesar de ello, seguir manteniendo su oposición a la consideración laboral de estas personas, lo que ha dado lugar a la apertura de nuevas actas de infracción y consiguientes multas administrativas. Esta constante desobediencia a la ley, la persistencia en la privación radical de derechos que supone la deslaboralización de estas personas que realmente deben ser considerados trabajadoras al servicio de las plataformas, es lo que origina el intenso desvalor social que este precepto quiere sancionar.
Sin embargo, la sanción económica que fija la norma es ante todo ineficaz, como atestigua la experiencia respecto de una de las empresas mas reticentes a aceptar la normativa laboral, Glovo, que invierte de mamera consciente energía y dinero en no aceptar la laboralización de sus trabajadores. En efecto, según informaciones periodísticas[1], la empresa recurre las sanciones y obtiene la suspensión cautelar del pago inmediato de hasta una decena de actas firmes, sobre la base de que su pago inmediato podría “producir a la entidad demandante perjuicios de especial importancia y de difícil reparación”. De esta manera, aunque esta empresa acumula, siempre según estas fuentes periodísticas, 253 millones de euros en sanciones impuestas por Inspección por el uso de falsos autónomos, su efectividad es nula o tan dilatada en el tiempo – aunque se le obligue a una provisión modesta de avales por las sanciones recurridas – que convierte el mandato imperativo de la norma en papel mojado.
Este es el ámbito de aplicación del nuevo precepto penal. Fundamentalmente concebido como reacción ante la resistencia de algunas potentes empresas globales de plataformas digitales de reparto a acatar la condición laboral de las personas que efectúan las labores de reparto o distribución de cualquier producto o mercancía, es evidente que en este sentido funciona como una norma de cierre de la Ley 12/2021. También criminaliza supuestos análogos en donde el uso de falsos autónomos o el empleo de fórmulas alambicadas de exclusión del ámbito de aplicación del derecho del trabajo, como las falsas cooperativas que encubren relaciones laborales en un esquema de externalización productiva, o los falsos becarios que camuflan prestaciones de servicios por cuenta ajena y dependencia ajena.
La Exposición de Motivos de este precepto confirma las anteriores afirmaciones: “La incorporación de las nuevas tecnologías a la organización del mercado de trabajo ha propiciado una forma de elusión de responsabilidades empresariales mediante el camuflaje jurídico del trabajo por cuenta ajena bajo otras fórmulas que niegan a las personas trabajadoras los derechos individuales y colectivos que a tal condición reconoce, con carácter de indisponibles e irrenunciables, la legislación laboral, con respaldo expreso de la Constitución y de los tratados internacionales que vinculan a nuestro país”, de manera que “cuando los medios preventivos y sancionadores con que cuenta el ordenamiento laboral ceden ante nuevas formas de criminalidad grave, es inevitable el recurso, como última ratio, al Derecho penal”. El elemento central del nuevo número incorporado al art. 311 se describe como “la utilización espuria de un contrato o a la desatención del llamamiento a adecuarse a la legalidad que se le ha hecho mediante requerimiento o sanción al infractor o infractora”. Este hecho es el que califica la originalidad y la especificidad del tipo penal promulgado.
Eso implica que otro tipo de conductas ilícitas, abusos empresariales consistentes en jornadas parciales ficticias y las horas extra ilegales, por ejemplo, que integran lo que se puede condensar como explotación del trabajo asalariado no pueden ser sancionadas conforme a este nuevo precepto. Habrán de serlo en su caso con arreglo a los números 1º, 3ª y 4º del mismo artículo y con los requisitos que en estos preceptos se indican, es decir, el engaño o el abuso de situación de necesidad para la imposición de condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan derechos laborales individuales y colectivos regulados en la ley laboral y en los convenios colectivos o que mantengan éstas en los supuestos de transmisión de empresas, o no dar de alta o solicitar el permiso de trabajo en los porcentajes señalados en el actual número 3º de dicho artículo.
La negación de la condición laboral o la resistencia contumaz a aceptar su reconocimiento por parte de las empresas, tienen ahora en el art. 311, 2º una norma de cierre. En este sentido, el Ministerio de Trabajo y Economía Social ha informado a la Fiscalía General del Estado de los delitos que ha detectado en el proceder de la empresa Glovo en concreto, y ha elaborado un informe, que ha remitido a la Fiscalía, en el que detalla cientos de casos concretos de empleados que deberían ser asalariados pero que aparecen como trabajadores por cuenta propia. La Fiscalía General del Estado explica que recibió el informe de Trabajo en octubre de 2023 y que trasladó la información a la Unidad de seguridad y salud en el trabajo “por si los hechos denunciados pudieran ser delito contra los derechos de los trabajadores”. A la vista del informe de ese departamento, la denuncia fue remitida a la Fiscalía Provincial de Barcelona a principios de enero, y es de esperar una actuación decidida del Ministerio Fiscal. Es de esperar que se actúe con contundencia para no dar la sensación de impunidad de la que blasonan las empresas incumplidoras.
En definitiva, se trata de un precepto penal importante que persigue reforzar la eficacia de las normas que garantizan la condición de trabajador de los repartidores al servicio de plataformas digitales, evitando que la potencia económica de la plataforma le posibilite incumplir la ley en aras de obtener un enorme beneficio de su negocio negando el goce de los derechos individuales y colectivos derivados del trabajo a las personas que trabajan a su servicio.
[1] https://elpais.com/economia/2024-04-10/trabajo-informa-a-la-fiscalia-de-los-delitos-que-ha-detectado-en-su-investigacion-a-glovo.htm (El Pais, 20.04.2024)l
