Federico Rosenbaum Carli, Universidad Católica del Uruguay

Orcid: 0000-0003-1152-6561

federico.rosenbaum@ucu.edu.uy

Publicado en Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 7 (2023) 95-119

https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2023.i7.03

 

1. Objeto de análisis y aspectos introductorios ^ 

El trabajo prestado mediante plataformas digitales (conocido con diferentes términos, entre otros, tales como economía colaborativa, on-demand economy, gig economy o economía de plataformas[2]) no puede ser descripto de una manera unívoca, sino que, todo por el contrario, la realidad demuestra que existe una gran heterogeneidad en la forma en que este se encuentra organizado, así como una variedad de formas de ejecución del mismo.

En efecto, es posible distinguir diferentes modelos o tipologías de plataformas digitales, al poner el foco en el análisis de varios aspectos, tales como su finalidad, la actividad cumplida por la plataforma, la actividad ofrecida, el trabajo ejecutado, la forma de ejecución de dicho trabajo y el tipo de tareas comprometidas.

Rosenbaum Carli, 2021, pp. 51-59.

El presente estudio se enfocará en una determinada tipología de plataformas digitales, al referirse exclusivamente a aquellas que cumplen una finalidad comercial, ofreciendo un servicio subyacente específico y tradicional de transporte de pasajeros y de entrega o reparto de bienes, que comprometen trabajo bajo demanda en función de la ubicación (offline)[3].

En este contexto, para poder introducir el tema resulta necesario subrayar (al menos sintéticamente) los distintos problemas que plantea el trabajo en la economía de plataformas, y particularmente, los modelos que son objeto de este análisis.

Por una parte, se visibilizan notorios problemas fácticos del trabajo desarrollado en la economía de plataformas digitales, tales como como una expansión formal de las fronteras del trabajo autónomo, una laxitud del tiempo de trabajo, una afectación a la salud y seguridad, dificultades de la acción colectiva e inconvenientes de protección social[4].

Por otra parte, también es posible diagnosticar otros problemas de índole jurídico, en tanto se han formulado discrepancias, por un lado, entre la auto calificación que efectúan las empresas propietarias de estas plataformas digitales, en torno a la naturaleza de la actividad que desarrollan así como en cuanto a la naturaleza del vínculo que las une con los prestadores del servicio subyacente, y, por otro lado, lo que han interpretado de la realidad los propios trabajadores y diversos organismos administrativos y judiciales a nivel comparado. En este sentido, cabe destacar que estos modelos de organización del trabajo han sido estructurados, en la mayoría de los casos, de una manera tal que les permita formalmente estar alejadas del ámbito de aplicación normativo del derecho del trabajo. Lo cierto es que el diseño de los modelos empresariales está construido

sobre la base de un discurso metódico, así como de una implementación formal que se sustenta en dos ideas centrales: la primera de ellas, relacionada con la naturaleza jurídica de la actividad de dichas estructuras empresariales; y la segunda, que reposa naturalmente en la anterior, vinculada con la relación jurídica entablada entre el prestador del servicio subyacente y la propia plataforma digital[5].

Dicho en forma breve, las empresas titulares de plataformas digitales que ofrecen el servicio de transporte de pasajeros y de entrega o reparto de bienes, por un lado, suelen considerarse a sí mismas como prestadoras de servicios de la sociedad de la información, y por ende, meras intermediarias entre la oferta y demanda de dicho servicio (creando exclusivamente una aplicación digital), y por otro lado, designan a los prestadores de dicho servicio como trabajadores por cuenta propia, independientes, empresarios o auténticos emprendedores[6].

Sin perjuicio de esta apreciación, el punto de partida del presente trabajo de investigación será el opuesto al pregonado por las mencionadas empresas, ya que nuestro objeto de estudio presupone considerar que la relación jurídica entablada entre chóferes y/o repartidores y las empresas propietarias de plataformas digitales, constituye una relación de trabajo que ingresa en el ámbito de aplicación normativo del derecho laboral.

Esta premisa, si bien es necesaria para abordar el objeto de estudio propuesto, de todos modos no resulta antojadiza o discrecional, sino todo por el contrario, se encuentra respaldada y fundada en amplios análisis que han aportado tanto la doctrina científica como la jurisprudencia a nivel comparado.

En este sentido, quizás el parámetro de medida más representativo puede encontrarse en el análisis de la jurisprudencia, de donde se extrae una tendencia mayoritaria en diagnosticar situaciones de “falsa autonomía” en la calificación de los vínculos que unen a las empresas propietarias de plataformas digitales con los trabajadores que ejecutan el servicio subyacente (esta tendencia se verifica en mayor medida aún en los servicios prestados por chóferes en el transporte de pasajeros y por repartidores en la entrega o reparto de bienes)[7].

En mérito a todo lo anterior, teniendo presente los presupuestos demarcatorios y las limitaciones del objeto de estudio ya mencionadas, en el presente trabajo se postula abordar dos problemas principales.

El primero de estos problemas se circunscribe a determinar si existe auténtica flexibilidad y libertad de elección del momento y la cantidad de trabajo (cuándo y cuanto trabajar, tanto en días y horarios, así como en la cantidad de tiempo destinado al trabajo). El segundo de los problemas gira en torno a la identificación de los diferentes tiempos vinculados al trabajo y el diagnóstico de dos aspectos medulares: uno, si dichos espacios temporales se identifican con la noción conceptual del tiempo de trabajo, o si, contrariamente, deberían ser excluidos de la misma; el otro, cómo impactaría su identificación como tiempo de trabajo, por un lado, en relación a la limitación del horario de trabajo y los descansos, y por otro lado, en cuanto a la remuneración de los trabajadores (para lo cual es imperioso estudiar, además, si dichos tiempos se encuentran retribuidos, o si, por el contrario, no se encuentran remunerados).

Para dar respuesta a estas interrogantes se aplicará un análisis transversal a diferentes realidades tanto fácticas como jurídicas, siendo para ello necesario recurrir a fuentes normativas con vocación de aplicación universal, como lo es el Convenio Internacional del Trabajo número 30 (C030) de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT), y complementariamente, al estudio de diversas experiencias de chóferes y repartidores.

2. El tiempo de trabajo en la economía de plataformas  ^ 

2.1. La noción conceptual del tiempo de trabajo  ^ 

La distinción entre el tiempo de trabajo y aquellos otros espacios temporales que no ingresan dentro de dicho concepto asume una implicancia muy importante en el ámbito de la relación de trabajo, ya que permite distinguir entre el tiempo de duración de la jornada diaria, la duración del trabajo semanal, la duración del trabajo en un año y aquellos tiempos dedicados al ocio, esparcimiento, etc. de libre usufructo por parte del trabajador. En efecto, hablar de tiempo de trabajo implica hablar de límites, derechos y obligaciones.

En definitiva, en torno a esta cuestión,

la mayor dificultad que se plantea en la vía de los hechos es determinar cómo se calcula el tiempo que no puede exceder los límites de duración fijados por las normas. Dicho en otras palabras, cuándo comienza y cuándo termina la jornada de trabajo[8].

Por otro lado, el problema se ve acentuado si se pretende analizar la temática desde un punto de vista comparativo, global o descontextualizado de las realidades (sociales, económicas y jurídicas) regionales o nacionales.

Adviértase que el tiempo de trabajo se trata de una de las cuestiones centrales de la relación de trabajo, habiendo sido la principal preocupación y una de las primeras temáticas objeto de regulación a nivel comparado. Piénsese que, por ejemplo, el primer Convenio Internacional de la OIT (de 1919), se refiere a las horas de trabajo en la industria. Algo similar ocurre en diferentes países de diversos continentes, donde se verifican las primeras intervenciones normativas con el fin de limitar la jornada diaria de trabajo y el tiempo máximo de trabajo semanal (y su contracara, los tiempos de descanso). Esta multiplicidad de regulaciones constituye un factor a considerar a la hora de aportar una visión analítica general y/o abstracta[9].

Desde un punto de vista estrictamente dogmático, la noción de tiempo de trabajo ha intentado ser explicada a través de diversas perspectivas.

Según ha expresado algún autor[10], es posible referirse a dicha noción, en primer término, empleando un criterio de dependencia en sentido restringido, al delimitar la jornada de trabajo exclusivamente a aquel tiempo en que el obrero se encuentre a la orden del patrono dentro del centro de trabajo; en segundo término, aplicando un criterio de dependencia en sentido amplio, interpretando que la jornada de trabajo abarca no sólo aquel tiempo a la orden del trabajador dentro del lugar de trabajo, sino que también incluye todo espacio temporal en que el trabajador se encuentre a disposición del empleador aún fuera de dicho lugar físico; y finalmente, recurriendo a un criterio del tiempo de trabajo efectivo, mediante el cual es posible considerar dentro de la noción de tiempo de trabajo, exclusivamente al tiempo en que el trabajador efectivamente preste su fuerza de trabajo para su empleador (en el sentido literal del término).

La anterior distinción en torno a la noción conceptual del tiempo de trabajo requeriría, desde luego, ser complementada en cada caso por un análisis minucioso y detallado de las realidades nacionales, incluyendo la regulación interna de cada país, así como la interpretación que sobre ella se haya propuesto por parte de la doctrina científica y la jurisprudencia.

Empero, sin perjuicio de dicho apunte, cierto es que, los instrumentos normativos con clara vocación de aplicación universal son aquellos que derivan del seno de la OIT (particularmente los Convenios y Recomendaciones internacionales). Ello por cuanto estos instrumentos son fruto de un diálogo tripartito constante, que requieren para su aprobación del consenso tripartito, dotándolos de una “fuerte autoridad y legitimidad”. En este sentido, Beaudonnet señala que

es razonable pensar que consensos tan amplios no pueden conseguirse sino alrededor de principios juzgados como esenciales por los distintos estamentos de la Conferencia,

por lo que, de ello se deriva que tanto los Convenios como las Recomendaciones internacionales

expresan principios generales del derecho laboral y de la protección social que podrían tomarse como fuente de inspiración o herramienta interpretativa en la resolución de litigios laborales en el ámbito interno de los países[11].

El anterior apunte ha llevado a que un sector de la doctrina científica haya postulado que la importancia y vigencia de estas fuentes normativas deriva del hecho de que constituyen manifestaciones de la conciencia jurídica universal[12] o que son expresiones de la doctrina más recibida universal[13].

De ahí que pueda arribarse a la conclusión de que la noción conceptual del tiempo u horas de trabajo prevista en el C030 de la OIT, que recoge el criterio de la dependencia en sentido amplio[14], constituye la expresión de la referida conciencia jurídica universal o doctrina más recibida.

2.2. Los cambios en las formas de organización del trabajo y su reflejo en el tiempo de trabajo: del modelo industrial a la economía de plataformas  ^ 

El trabajo y sus formas de organización han evolucionado a lo largo de la historia. Así, por ejemplo, basta simplemente con comparar la importancia en términos económicos que el sector de actividad industrial representaba para los países a comienzos del siglo XX, a diferencia de lo que hoy en día dicho sector incide en las diferentes sociedades, dada la evolución y mayor preponderancia, entre otros, del desarrollo de los sectores del comercio y de los servicios. En ese contexto, también debe señalarse que son notables las diferencias entre el modelo industrial de organización del trabajo y aquellos otros modelos que paulatinamente se han introducido en el mercado y ganado mayor terreno.

En ese contexto, lo que solía ser el sistema estándar durante muchos siglos, centrado en la producción industrial y el enfoque fordista-taylorista, ha sufrido alteraciones sustanciales. Las empresas del siglo XXI son muy diferentes a las del siglo pasado. Estos cambios se deben a una combinación de factores que pueden ser analizados desde diversas disciplinas, como la economía, las ciencias sociales, la política y el derecho, entre otras. Sin embargo, estos factores están interconectados, y uno de los aspectos más destacados es la necesidad de que las empresas se adapten a las nuevas demandas y realidades del mercado. Estas demandas provienen de los consumidores, la sociedad en su conjunto y los diversos sistemas económicos y políticos. La globalización y la competencia también juegan un papel importante en impulsar estas innovaciones.

Por ello es que surge la noción de la “empresa flexible”, que se basa en un sistema de producción just in time en el que la fuerza laboral se considera una mercancía adicional, otro componente de la producción[15]. Esto marca un cambio significativo en comparación con el espíritu original del modelo fordista-taylorista. Como resultado, estamos viendo nuevas formas de organización empresarial que se centran en la producción según las necesidades y requisitos de la sociedad y los clientes, a menudo denominada producción “a pedido” (on-demand). De manera paralela, surgen trabajadores just in time, lo que significa que la fuerza laboral se proporciona justo en el momento en que se necesita para realizar una tarea específica.

En este nuevo modelo de empresa flexible, ya no es necesario extender la jornada laboral más allá de lo habitual, como solía suceder en el modelo taylorista-fordista. En cambio, los empleadores pueden obtener beneficios ajustando el tiempo de trabajo según las demandas de producción, utilizando a los trabajadores en diferentes momentos o en dosis variables, lo que implica una distribución irregular de la jornada laboral[16].

Todo esto se desarrolla en un contexto de avances tecnológicos en el mundo laboral, como la automatización, la robotización y la inteligencia artificial, cambios en la organización empresarial y transformaciones culturales y sociales. En este escenario, también se empieza a hablar del concepto de trabajo “always on” o “siempre conectado”, que implica un contacto constante con la empresa para la que se realiza la actividad profesional[17].

Concretamente, refiriéndonos a la economía de plataformas, es preciso explicitar que en las distintas campañas de marketing y de atracción de nuevos chóferes y repartidores, las empresas propietarias de plataformas digitales suelen hacer referencia expresa a una presunta flexibilidad y libertad de los trabajadores en la elección de los días a trabajar, la cantidad de horas de conexión, los momentos de conexión e incluso de la posibilidad de aceptar o rechazar los encargos recibidos.

Así, por ejemplo, en los propios sitios web de estas empresas se encuentran diferentes eslóganes con ese objeto, tales como: “Maneja cuando quieras. Vos decidís cuándo y qué tan seguido manejar”[18]; “Total libertad. Tú decides cuándo te conectas. Tu taxi, tu horario, tus normas”[19]; “Elegir tus horarios y organizar la semana a tu medida”[20]; “Flexibilidad. Vos decidis cuándo y dónde queres conectarte”[21]; “Define tu horario. Gana dinero bajo tus propias condiciones. Un horario flexible: Sé tu propio jefe y maneja cuándo y cómo te convenga”[22].

2.3. Flexibilidad y libertad del trabajo de chóferes y repartidores en la economía de plataformas: ¿realidad o apariencia?  ^ 

Ahora bien, cierto es que las empresas prometen un equilibrio entre el trabajo de los chóferes y los repartidores y su vida personal, siendo ello una herramienta fundamental para atraer la mano de obra[23]. No obstante ello, ¿existe auténtica flexibilidad y libertad de elección del momento y la cantidad de trabajo de chóferes y repartidores? La idea que encierran estos eslóganes, ¿se concreta en la realidad o es meramente una apariencia?

En el terreno de los hechos, existen varios factores que inciden decisivamente en matizar la anunciada y prometida flexibilidad del trabajo de chóferes y repartidores.

En efecto, el primero de ellos tiene relación con el tipo de trabajo y la forma de organización del mismo construido por las plataformas digitales. La razón es que, en términos de gestión organizacional, esta modalidad de trabajo offline está diseñada de forma tal de crear una competencia exponencial en la oferta de los servicios de transporte y de reparto, que se potencia por la multiplicidad de plataformas digitales que compiten entre sí, y al mismo tiempo, por la confluencia de la oferta de trabajo por parte de los trabajadores que ejecutan el servicio[24].

El segundo factor que desdibuja la libertad y el uso flexible de los tiempos de trabajo por parte de estos trabajadores se vincula con los ingresos generados a cambio de dicho trabajo. En efecto, el aumento de la cantidad de trabajadores que compiten por cada encargo o trabajo provoca una disminución de sus niveles de ingresos y les obliga a “trabajar más horas para sacar un salario decente”. Además, debe tenerse presente que algunos trabajos deben ser ejecutados en un momento del día en particular o en espacios temporales muy limitados y breves, incidiendo considerablemente en la presunta libertad de elección de los horarios de trabajo y limitando la autonomía de los trabajadores[25].

Un ejemplo representativo de esta idea son las llamadas “horas pico” u “horas de alta demanda”, donde los usuarios que requieren del servicio aumentan por circunstancias particulares (por ejemplo, durante las franjas horarias de inicio o fin de las jornadas de trabajo, durante el horario dedicado al almuerzo o la cena, en horas dedicadas al esparcimiento durante los fines de semana, etc.), y a la vez, la plataforma modifica el precio que podrá cobrar el trabajador, introduciendo un coeficiente al algoritmo para generar una tarifa dinámica (que consiste en un monto mayor en comparación al percibido en franjas horarias de baja demanda).

Adicionalmente, debe tenerse presente que las retribuciones que reciben tanto chóferes como repartidores están asociadas a la prestación efectiva de tareas y sus resultados (concretar viajes y entregas) y no al tiempo de trabajo, por lo que guardan similitud con modelos de trabajo a destajo[26].

Consecuentemente, el hecho de que un ingreso dependa de la prestación efectiva de trabajo condiciona y restringe naturalmente la libertad de elección del trabajador, porque si este desea conseguir un ingreso económico mayor, entonces necesariamente deberá trabajar más tiempo. En resumidas cuentas,

se produce un intenso condicionamiento tanto para encontrarse activo y disponible en un mayor número de horas, como para hacerlo en aquellas en donde la plataforma digital necesita en función de los requerimientos del mercado y del consumo, un volumen más amplio de trabajadores a disposición[27].

Un tercer factor relevante e íntimamente vinculado al anterior se refiere a la fijación de los precios del servicio. Al fin y al cabo, si fueren los trabajadores quienes determinaren el precio de los servicios de transporte y de entrega, entonces, dependería exclusivamente de ellos elegir dedicar más o menos horas en función de la determinación de dichos precios. En cambio, como son las empresas propietarias de dichas plataformas quienes determinan unilateralmente los precios de los servicios, entonces los trabajadores se ven condicionados a trabajar más horas para obtener un ingreso satisfactorio y decente, teniendo presente que el pago que reciben por cada encargo es francamente insuficiente en varios países[28].

Un cuarto factor a considerar es el grado de control y las consecuencias que se generan sobre los chóferes y repartidores en caso de no aceptar encargos.

Por un lado, la OIT ha señalado que los chóferes de la plataforma Uber se encuentran en la encrucijada (en los hechos, están obligados) de aceptar a todo cliente desde el momento en que inician sesión, ya que, de lo contrario, existe la posibilidad de que la cuenta del chófer sea suspendida. Como resultado, los trabajadores están constantemente inseguros sobre su salario y la duración de su jornada laboral. Este sistema se combina con una estructura de incentivos que proporciona salarios garantizados a conductores de alta confianza y notificaciones persuasivas a los chóferes que optan por desconectarse en áreas de alta demanda. Como resultado, la flexibilidad prometida se desmorona y los límites entre el trabajo y la vida personal se tornan cada vez más difusos para estos trabajadores[29].

Por otro lado, las experiencias de los chóferes y repartidores han confirmado su grado de dependencia y el alto grado de constreñimiento de su libertad de elegir los días y horarios de trabajo, así como de rechazar pedidos, motivado en las consecuencias desfavorables que se generan en su contra.

En efecto, se ha comprobado en la práctica que en las empresas de traslado de pasajeros, los chóferes que rechazan viajes pueden ser penalizados por las plataformas, ya sea asignándoles menor prioridad para recibir nuevos encargos, o privándoles de la opción de rechazar encargos a futuro. Por el lado de las empresas de reparto, los hechos demuestran un contexto similar, ya que a mayor disponibilidad, conexión y calificación de un trabajador en una semana, mejores son las posibilidades de elección de los horarios de trabajo en la siguiente semana, y por el contrario, cuanto menos disponibilidad, tiempo de conexión y puntaje, el repartidor tendrá menos posibilidades de elección de sus horarios[30].

Este último sistema es usualmente utilizado en varias plataformas de reparto en diferentes países, creándose un mecanismo que, en definitiva, consiste en clasificar a repartidores en un escalafón, estableciendo una prelación entre ellos en función de sus calificaciones individuales, y posteriormente, asignando trabajo o dándoles preferencia para la elección de franjas horarias en mérito a dicho ranking y premiando a los trabajadores que se ubiquen en la cima de posiciones (por haber demostrado mayor disponibilidad, tiempo de conexión y haber recibido mejores evaluaciones de los usuarios)[31].

En definitiva, a partir de los sistemas de evaluación incorporados en las plataformas, donde se le solicita al usuario del servicio que califique el trabajo de los chóferes y repartidores, las empresas reciben información valiosa sobre la forma de prestación de actividad de los trabajadores.

Por ende, estas evaluaciones y la información que surge de las mismas sirven de base para que las plataformas tomen decisiones organizacionales, que pueden llegar a concretarse en enviar más encargos a los trabajadores con mejor calificación, así como en el despido de aquellos con menos calificación, mediante la desactivación de sus cuentas[32]. Estas experiencias se han ventilado en diferentes instancias judiciales, en donde los trabajadores han denunciado que los algoritmos de las aplicaciones están programados de manera tal que dejan de enviar tareas a quienes, a pesar de encontrarse disponibles para trabajar, previamente hayan rechazado algunos pedidos, o simplemente en aquellos casos en donde se constate que el trabajador no se encontrara disponible en las franjas horarias de mayor demanda[33].

Por ello es que se ha hecho referencia a que el sistema de evaluación de estas plataformas digitales coloca a los trabajadores en un período de prueba sin límite temporal, ubicándolos en un estado de gran vulnerabilidad o incluso bajo una sensación de precariedad[34].

Del examen anterior se puede inferir que

el sometimiento al control exhaustivo —con la exigencia constante de mayor conectividad y disponibilidad, tanto para tener mayores asignaciones de tareas, como para obtener mejores retribuciones en cantidad y calidad—, opera en forma correlativa con las presiones surgidas por posibles desactivaciones o malas calificaciones de los clientes que pueden perjudicar al trabajador —privándolo de su fuente de ingresos—[35].

En efecto, se ha señalado que “la forma de dirección y organización algorítmica utilizada por las plataformas digitales condiciona significativamente esta capacidad” de los trabajadores para determinar el tiempo y volumen de su trabajo[36].

A nivel jurisprudencial, se han seguido al menos dos puntos de vista contrapuestos en relación a la eventual libertad y flexibilidad de horarios y de aceptación de encargos.

Por un lado, en una tendencia verificada a nivel comparado que calificamos como minoritaria, se ha entendido que chóferes y repartidores disponen de una libertad de elección de días y horarios de trabajo[37], así como que tienen la posibilidad de rechazar encargos[38].

Sin embargo, en un sentido opuesto, existen amplias coincidencias en cuanto a la matización de la mencionada libertad, ya que en muchos casos se encuentra condicionada por el sistema de valoración presente en las plataformas, el cual se basa en la aplicación de un algoritmo que permite a los clientes evaluar el servicio y generar una estadística o ranking de calificación, que actúa como un elemento determinante en la asignación de nuevas tareas, así como en la suspensión del trabajador en caso de no cumplir con los cánones de conducta establecidos por las plataformas. Esto determina que en muchos casos la libertad de rechazar tareas sea virtual y no sea posible elegir los días y horarios para trabajar, ni rechazar pedidos con total libertad[39].

Por ende, a modo de conclusión y aun cuando las empresas partan del discurso de la flexibilidad y de la libertad de los chóferes y repartidores, en los hechos se verifican presupuestos fácticos opuestos. Al fin y al cabo, el tiempo de trabajo de estos trabajadores, en lugar de ser flexible, se configura como algo laxo y desdibujado, que margina absolutamente las ventajas pregonadas formalmente por las empresas propietarias de estas plataformas digitales[40]. Ello nos permite diagnosticar que, en puridad, el binomio flexibilidad-libertad es un discurso dialéctico empresarial alejado de la realidad.

3. Los tiempos vinculados al trabajo de chóferes y repartidores y su identificación con el tiempo de trabajo  ^ 

3.1. Los tiempos vinculados al trabajo de chóferes y repartidores  ^ 

En el marco de la economía de plataformas, es posible distinguir diferentes espacios temporales vinculados al trabajo de chóferes y repartidores.

En primer lugar, existen “tiempos de conexión a la orden o a disposición de la empresa”, en donde el trabajador se encuentra a la espera de recibir encargos, que comienzan desde el inicio de sesión en el dispositivo personal y culminan con el cierre de sesión de la plataforma digital.

En segundo lugar, concurren “tiempos destinados a traslados”, que se verifica desde el momento de la aceptación de un encargo, debiendo el trabajador desplazarse desde su punto de origen hacia un lugar determinado por la aplicación. Esta ubicación suele ser, en el caso del transporte de pasajeros, la dirección que ingresó el cliente para la recogida, y en el caso del reparto de bienes, la dirección del local donde debe ser recogido el pedido y luego la dirección del cliente en donde se debe hacer efectiva la entrega de dicho pedido.

En tercer lugar, se pueden identificar “tiempos de espera activa”, que se concretan en varios escenarios. En el caso del servicio de reparto, el primer supuesto puede advertirse cuando el repartidor llega al local para recoger el pedido y debe mantenerse a la espera de su preparación. El segundo supuesto, se puede concretar cuando el repartidor concurre en la dirección indicada por el cliente y debe mantenerse a la espera de que este se presente para recibir el pedido. Algo similar ocurre en el caso del transporte de pasajeros, ya que el tiempo de espera puede verificarse cuando el usuario no se presenta en el lugar de recogida en el momento en que el chófer haya arribado a la dirección señalada por el cliente.

Por último, los trabajadores también destinan parte importante de su jornada en “tiempos de trabajo efectivo” (en sentido estricto del término), en donde ejecutan materialmente la tarea concreta encomendada, del traslado de pasajeros o el traslado de productos desde un local hasta la dirección indicada por el cliente.

En el caso de los chóferes y los repartidores de la economía de plataformas, es posible diagnosticar que los tiempos de conexión a la orden o a disposición de la empresa, así como los tiempos destinados a traslados, los tiempos de espera activa y los tiempos de trabajo efectivo, son todos espacios temporales que ingresan en la noción de tiempo de trabajo[41], según se desarrollará seguidamente.

3.2. Los tiempos de conexión a la orden o a disposición de la empresa  ^ 

En cuanto a los tiempos de conexión a la orden o a disposición de la empresa, es quizás el período donde se pueden sugerir mayores resistencias al momento de considerarlo como tiempo de trabajo[42], dependiendo de la posición dogmática e interpretativa que se asuma en relación a su noción conceptual (según se reseñara precedentemente), así como del contexto normativo desde el cual corresponda analizarlo.

La razón es que, partiendo de la aplicación del criterio del tiempo de trabajo efectivo, podría sugerirse que, a pesar de que estos trabajadores se encuentren a disposición del empleador, e incluso en su lugar de trabajo, al no encontrarse ejecutando materialmente las tareas principales (el traslado de un cliente o el reparto de bienes), tal tiempo podría estar excluido de la noción conceptual aludida. No obstante, es posible cuestionar esta afirmación, ya que no parece completamente razonable limitar la definición de “trabajo efectivo” tan solo a la ejecución de estas tareas principales. En cambio, parece más apropiado considerar que incluye, en su sentido natural, todas las actividades necesarias y preparatorias para llevar a cabo el trabajo, como la conexión a la plataforma y estar disponible para recibir encargos[43].

En cambio, si se asumiera el criterio de la dependencia en sentido amplio[44], parecería claro que mientras el chófer o repartidor se encuentran conectados a la plataforma, se manifiesta una situación de dependencia, así como de pérdida de libertad y de autonomía, al reducirse considerablemente las posibilidades del trabajador para dedicar, durante dicho tiempo, a actividades personales ajenas al trabajo.

A la misma conclusión se podría arribar aplicando el criterio de la dependencia en sentido restringido, en tanto que tanto el chófer como el repartidor, que se encuentran a disposición del empleador, están presentes en su lugar de trabajo; es decir, en su vehículo (el coche, la motocicleta, la bicicleta, etc.) a la espera de recibir el próximo encargo.

En definitiva, no debe perderse de vista que, tal como se afirma en el presente trabajo, la flexibilidad y libertad de trabajo de los chóferes y repartidores, es meramente aparente y alejada de la realidad. Asimismo, a diferencia de los denominados zero hour contracts o contratos de cero horas, en el trabajo mediante plataformas digitales existe un tiempo de disponibilidad, que se verifica desde el momento en que el trabajador inicia la conexión, ya que se encuentra disponible de forma inmediata para responder los encargos de la plataforma. En cambio, en el otro modelo referenciado, el trabajador se encuentra prestando servicios o desvinculado absolutamente de la empresa[45].

3.3. Los tiempos destinados a traslados, tiempos de espera activa y tiempos de trabajo efectivo  ^ 

Por otro lado, durante los tiempos destinados a traslados, el trabajador está ejecutando su actividad principal, en tanto que, luego de haber aceptado un encargo, su tarea central requiere hacerse presente en un lugar determinado por la plataforma (tanto para la recogida del cliente a ser trasladado, como para la recogida y posterior reparto de un bien). En este tiempo, el trabajador deja de disponer libremente de su voluntad y se encuentra ejerciendo su actividad en el lugar de trabajo (el vehículo).

En otro orden, los tiempos de espera activa también constituyen un tiempo donde el trabajador no dispone de libertad y se encuentra ejecutando su actividad, ya que la misma comenzó con el traslado y culmina con el cumplimiento del encargo, al dejar al usuario en su destino final, o entregarle al cliente el bien solicitado.

Por último, los tiempos de trabajo efectivo son los que menores dificultades presentan a los efectos de considerarlos incluidos en la definición de tiempo de trabajo, ya que implican la ejecución de la actividad principal del trabajador.

Entonces es fuerza concluir que todos estos casos se ajustan a la definición conceptual de tiempo de trabajo, conforme a los tres criterios referenciados (dependencia en sentido amplio, dependencia en sentido restringido y tiempo de trabajo efectivo).

4. Impactos de la identificación de los tiempos vinculados al trabajo de chóferes y repartidores como tiempo de trabajo  ^ 

4.1. Impacto en la limitación del horario de trabajo y los tiempos de descanso  ^ 

Del examen que se viene realizando resulta necesario admitir que, si los tiempos vinculados al trabajo de chóferes y repartidores son considerados como tiempo de trabajo, entonces, pasarán a integrar el horario de trabajo y tendrán las tutelas que los ordenamientos jurídicos laborales dispensen en cada caso en cuanto a los límites del tiempo destinado al trabajo en cada jornada (limitación de la jornada), intra jornada (descanso intermedio), inter jornadas (descansos entre jornadas), semanal (descanso semanal) y anual (licencia anual).

Por tal motivo, los tiempos de conexión a la orden o a disposición de la empresa, así como aquellos destinados a traslados, de espera activa y de trabajo efectivo, integrarán el horario de trabajo de chóferes y repartidores, lo que significa que cualquier exceso del tiempo de trabajo que puede destinarse en el día, durante la semana, o entre jornadas de trabajo, así como en los espacios temporales destinados al descanso del trabajador, deberá asumir las consecuencias que disponga cada ordenamiento jurídico en concreto (como puede ser, el pago de horas extraordinarias, la reposición del descanso, etc.).

4.2. Impacto en la remuneración de los trabajadores  ^ 

Como es bien sabido, las obligaciones principales que emergen de la relación laboral son, por una parte, la prestación del servicio de forma personal (a cargo del trabajador), y, por otra parte, el pago del salario (a cargo del empleador). Y, precisamente, existe una correlatividad esencial, aunque no absoluta por cierto, entre ambas prestaciones principales a cargo de cada parte del vínculo laboral[46].

Es decir que, el trabajador, dedicará su tiempo de trabajo y cederá parcialmente su libertad, quedando sujeto a los poderes de organización, dirección, control y disciplinario del empleador, a cambio del pago de una remuneración que servirá este último. Dicha correlatividad no es absoluta, dado que existen situaciones donde no se verificará una prestación efectiva de trabajo (en su sentido estricto del término), pero de todos modos el trabajador tendrá derecho a percibir una remuneración (por ejemplo, en los tiempos en que este se encuentra a disposición o a la orden del empleador, o haciendo uso de su licencia anual, etc.). Consiguientemente, la mayor correlatividad se verifica entre el elemento tiempo (horas de trabajo o tiempo de trabajo) y el elemento salario (intercambio económico o carácter oneroso).

En ese sentido, se ha explicado que

trabajador y empresario acuerdan, mediante el contrato de trabajo, que el primero esté a disposición del segundo durante un tiempo concreto, para realizar las funciones que éste establezca. Por tanto, el tiempo de trabajo determinará, entre otros derechos, el salario a percibir por el trabajador[47].

Por ello es que, en la inmensa mayoría de los casos, el salario se encuentra asociado directamente al tiempo de trabajo del trabajador, determinándose la fijación de mínimos imperativos, en función de las horas de trabajo. Ciertamente, en ocasiones el monto del salario es un derivado directo de la cantidad de horas durante las que el trabajador se encuentra a disposición de su empleador, o en otras, de la cantidad de trabajo producido por este[48].

Por consiguiente, otro factor consecuencial de haber considerado a todos estos espacios temporales vinculados al trabajo por parte de chóferes y repartidores como tiempo de trabajo, lo constituye el hecho de que, por integrar dicha noción, cada una de esas horas de trabajo deberán respetar los mínimos imperativos salariales que se encuentren fijados por la normativa correspondiente (tanto la que deriva de fuentes autónomas, como la que deriva de fuentes heterónomas).

4.2.1. La (ausencia de) retribución de los tiempos vinculados al trabajo de chóferes y repartidores y sus consecuencias  ^ 

En este contexto, es una realidad constatable en los modelos de negocio de las empresas titulares de plataformas de transporte de pasajeros y de entrega de bienes, que la retribución que abonan a sus trabajadores (chóferes y repartidores), está disociada del tiempo que estos dedican al trabajo. En efecto, más allá de algunas diferencias específicas entre las diversas plataformas, lo cierto es que, en sustancia, el salario de los trabajadores es de carácter variable y se encuentra condicionado a la cantidad de viajes o entregas concretadas. Ello significa que, en puridad, la forma de retribución de estos trabajadores se emparenta a los modelos de trabajo a destajo[49].

A partir de dicho diagnóstico, en definitiva, se extrae entonces que los tiempos de conexión a la orden o a disposición de la empresa, así como los tiempos destinados a traslados, los tiempos de espera activa y los tiempos de trabajo efectivo, no se encuentran retribuidos directamente por parte de las empresas.

Analizando el trabajo mediante plataformas digitales en la realidad peruana, algún autor ha sostenido que, admitiendo la posibilidad de que estos trabajadores sean remunerados por resultados, de todos modos “el riesgo siempre debe asumirlo el empleador”. Ello significa que estos trabajadores deberían percibir al menos el salario mínimo que corresponda, con independencia de si se cumplen dichos resultados[50].

En virtud de lo anterior, si bien no constituye un problema propiamente dicho, por lo menos a priori, que los tiempos vinculados al trabajo no sean remunerados directamente por las plataformas, de todos modos, dependiendo de la regulación normativa nacional aplicable desde donde se analice cada situación en concreto, habrá que considerar, varios factores.

En primer lugar, debería analizarse si existe algún impedimento a efectos de que chóferes y repartidores sean remunerados exclusivamente mediante un pago a destajo; en segundo término, también correspondería verificar si se impone el pago de un mínimo salarial para dichas categorías de trabajo; en tercer lugar, será necesario ponderar si la imposición del mínimo salarial correspondiente se encontrare previsto con independencia de los resultados del trabajo; y finalmente, se deberá contrastar el salario percibido efectivamente por los trabajadores en comparación con el salario mínimo que les resultare aplicable.

5. Reflexiones conclusivas  ^ 

El objeto del presente trabajo de investigación se circunscribió a analizar dos cuestiones principales.

Por un lado, se procuró diagnosticar si los discursos y promesas empresariales sobre la flexibilidad y libertad de los chóferes y repartidores en la economía de plataformas, se concretan en la realidad o si en puridad son mera apariencia.

Se ha constatado un fuerte condicionamiento y matización de ese binomio flexibilidad-libertad, en virtud de que: 1) se verifica en los hechos una gran competencia en la oferta de los servicios de transporte y de reparto, potenciada por la multiplicidad de plataformas digitales existentes, así como, por la alta cantidad de trabajadores que confluyen en participar en la oferta del servicio; 2) al existir mucha competencia entre trabajadores, y dado que los ingresos generados son relativamente bajos, es necesario trabajar muchas horas para obtener una retribución decente; 3) en ocasiones, los trabajos deben ser ejecutados en unas franjas horarias concretas, como las “horas pico” o de alta demanda, donde la plataforma genera una tarifa dinámica para remunerar el trabajo; 4) la retribución que reciben chóferes y repartidores, depende de la prestación efectiva de tareas y sus resultados (trabajo a destajo), y no del tiempo destinado al trabajo; 5) los precios del servicio de traslado de pasajeros y de reparto lo determinan las empresas propietarias de las plataformas digitales, y no los chóferes o repartidores, extremo que restringe su autonomía de decisión en forma considerable; 6) los pagos que reciben estos trabajadores a cambio de cada encargo, es francamente insuficiente en varios países; 7) se verifica un alto grado de control de los trabajadores por parte de las plataformas, concretado mediante sistemas de evaluación delegados en los usuarios de los servicios, así como llevando registro de las tasas de aceptación y rechazo de encargos; 8) a partir de dicho control, los trabajadores pueden obtener consecuencias negativas, que van desde la menor asignación de pedidos, la mayor asignación de encargos a quienes tienen una mejor calificación o se encuentran con mayor disponibilidad, el despido mediante la desactivación de las cuentas, etc.; 9) este sistema de control, de recepción de información y de toma de decisiones, se encuentra incorporado en el algoritmo de la plataforma, cuyo contenido y programación no es transparente para los trabajadores; 10) en el debate judicial, se ha comprobado que estos algoritmos dejan de enviar tareas a quienes, a pesar de encontrarse disponibles para trabajar, previamente hayan rechazado algunos pedidos, o simplemente en aquellos casos en donde se constate que el trabajador no se encuentra disponible en las franjas horarias de mayor demanda.

Por otro lado, a partir de la identificación de los diferentes tiempos vinculados al trabajo, se pretendió determinar, en primer término, si dichos espacios temporales deberían integrar la noción conceptual del tiempo de trabajo, y en segundo término, al haber respondido afirmativamente a dicha cuestión preliminar, se abordaron los principales impactos que ello provoca, por una parte, sobre la limitación del horario de trabajo y los descansos, y por otra parte, sobre la remuneración de los trabajadores.

En primer lugar, a efectos de definir si los tiempos vinculados al trabajo de chóferes y repartidores ingresan dentro de la noción conceptual del tiempo de trabajo, se sugirió recurrir a su análisis dogmático, así como a lo dispuesto por el C030 de la OIT, en virtud de su clara vocación de aplicación universal, por constituir una manifestación de la conciencia jurídica universal y expresión de la doctrina más recibida.

En este sentido, se ha concluido que el concepto de las “horas de trabajo” introducido en el C030 de la OIT, implica la consagración de un criterio de la dependencia en sentido amplio, incluyendo dentro de su alcance a todo aquel tiempo en que el trabajador está a disposición del empleador, ya sea que este se encuentre presente dentro o fuera del centro de trabajo. Por tal motivo, en definitiva, se concluye que los tiempos de conexión a la orden o a disposición de la empresa, así como los tiempos destinados a traslados, los tiempos de espera activa y los tiempos de trabajo efectivo de chóferes y repartidores, ingresan en la definición conceptual del tiempo de trabajo. Inclusive, aún si se adoptara una definición diferente, que partiera de la base de la aplicación de un criterio de la dependencia en sentido restringido, o a partir del criterio del tiempo de trabajo efectivo, de todos modos se podría arribar a la misma conclusión.

En segundo lugar, en función de tal constatación, se concluye que existe un impacto en la limitación de la jornada y los descansos de los trabajadores, ya que dichos espacios temporales formarán parte de la duración del tiempo de trabajo y por ende, serán considerados al trazar los límites del tiempo destinado al trabajo en cada jornada (limitación de la jornada), intra jornada (descanso intermedio), inter jornadas (descansos entre jornadas), semanal (descanso semanal) y anual (licencia anual).

En tercer lugar, se ha comprobado que los tiempos de conexión a la orden o a disposición de la empresa, así como los tiempos destinados a traslados, los tiempos de espera activa y los tiempos de trabajo efectivo, no se encuentran retribuidos directamente por parte de las empresas. En efecto, la tarifa de servicios que reciben tanto chóferes como repartidores está asociada a la prestación efectiva del trabajo, y por ende, a la concreción de encargos, encontrándose diferentes variables en su conformación, como por ejemplo, un precio fijo, los kilómetros recorridos, la duración de un viaje, un precio dinámico, etc.

Finalmente, este diagnóstico también impacta en la remuneración de los trabajadores, ya que cada una de dichas horas de trabajo deberán respetar los mínimos imperativos salariales que se encuentren fijados por la normativa correspondiente (tanto la que deriva de fuentes autónomas, como la que proviene de fuentes heterónomas).

 

 

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