José Fernando Lousada Arochena
Magistrado
1.- ¿Es mercantil o laboral el trabajo en plataformas? La respuesta de la jurisprudencia y la legislación española
La calificación jurídica como mercantil o laboral de la prestación de servicios en el marco de plataformas digitales ha estado siempre rodeada de polémica, no solo en España, también en los Estados miembros de la Unión Europea. Aunque no todas las plataformas tienen el mismo modelo de negocio, mayormente han optado por la calificación mercantil de la relación y por la consideración de la persona prestadora de servicios como trabajador autónomo. Este es el caso de Glovo que es la plataforma que en España ha generado mayor litigiosidad y ha motivado más reacciones legislativas.
Junto a los primeros movimientos reivindicativos de quienes prestaban servicios para las plataformas a favor de la laboralización (RidersXDerechos, el más conocido), se empezaron a producir las primeras actuaciones judiciales, bien a través de la intervención de la Inspección de Trabajo (usualmente litigios estratégicos propiciados por esos movimientos y/o por los sindicatos más tradicionales), bien directamente por los propios sujetos interesados (en alguna ocasión por haber sido expulsados de la plataforma por su actuación reivindicativa: STSJ/Cataluña 2471/2021, de 6 de mayo).
Cuando estas primeras sentencias llegaron a los Tribunales Superiores de Justicia, y aunque el criterio mayoritario fue considerar la laboralidad (un ejemplo destacado, pues fue dictada en Pleno de la Sala de lo Social, es la STSJ/Cataluña de 21 de febrero de 2020, Rec. Sup. 5613/2019), también hubo alguna resolución en sentido diferente, y, al hilo de una de ellas, se propició la intervención del Tribunal Supremo.
En la STS 805/2020, de 25 de septiembre, la Sala 4ª, reunida en Pleno, declaró que la relación existente entre un rider y la empresa Glovo tenía naturaleza laboral porque Glovo no es una mera intermediaria en la contratación de servicios entre comercios y repartidores, sino que se sirve de repartidores que no disponen de una organización empresarial propia y autónoma, que prestan su servicio insertados en la organización de trabajo del empleador y que están sujetos a las directrices organizativas fijadas por Glovo, quien fijaba las condiciones esenciales para la prestación del servicio, establecía la forma de prestación del servicio, su precio y forma de pago, era titular de los activos esenciales para realizar la actividad y controlaba el proceso productivo.
Ha tenido la STS 805/2020 un impacto muy significativo. Cuando se dictó, se estaba negociando una ley para la regulación del trabajo en plataformas, y su dictado ahorró mucho esfuerzo negocial. De hecho, el Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales, cuyo contenido ha sido posteriormente confirmado por la Ley 12/2021, de 28 de septiembre (bautizada como la Ley Rider), introduce una disposición adicional 23ª en el Estatuto de los Trabajadores que, como se reconoce en la Exposición de Motivos de la Ley Rider, se inspiró en la STS 805/2020. Dice así la nueva norma:
“Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital. Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la presente norma”.
¿Supone la nueva disposición adicional 23ª del ET una laboralización de todo el personal de las plataformas o solo estableció la laboralidad si se daban las circunstancias establecidas para la laboralidad según el artículo 8.1 del ET? Atendiendo a su letra y a las remisiones hechas en la misma norma a los artículos 1.3 y 8.1, obviamente estamos ante una norma declarativa de la laboralidad cuando la laboralidad exista, no ante una norma constitutiva de la laboralidad cuando la laboralidad no exista. O sea, no se laboraliza nada que antes no fuera ya laboral según el ET y STS 805/2020, aunque sí es verdad que se pone el acento de la laboralidad (y ello es positivo porque ayuda a la aplicación e interpretación de las normas) en la existencia de facultades empresariales de organización, dirección y control ejercidas mediante la gestión algorítmica del servicio o las condiciones de trabajo a través de una plataforma digital.
Tras la STS y la Ley Rider, las principales plataformas digitales respondieron de diversas maneras. La más radical fue Deliveroo, que abandonó el negocio en España. JustEat no acometió grandes cambios pues ya antes su modelo de negocio estaba basado en la subcontratación con empresas que contrataban laboralmente al personal de reparto. La respuesta más llamativa fue la de Glovo quien, lejos de laboralizar a su personal en línea con la STS que la condenó y con la Ley Rider, ha optado por cambios en su modelo de negocio pero manteniendo la calificación mercantil. Uber Eats inicialmente tras la Ley Rider se adscribió al sistema de subcontratación de JustEat, pero luego de denunciar públicamente la competencia desleal de Glovo, posibilita a su personal optar entre trabajar como autónomo o ser contratado como personal de flota colaboradora.
Las reacciones de las plataformas estaban poniendo en solfa la bondad de la Ley Rider y para doblegar en particular a Glovo, el Gobierno acometió dos nuevas normas.
La Ley Glovo I es una reforma del Código penal contenida en la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre (la tan traída y llevada ley que derogó la sedición y redujo la penalidad de la malversación), donde se introduce un nuevo delito contra los derechos de los trabajadores en el artículo 311, apartado 2: “Los que impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa”.
La Ley Glovo II es una reforma de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social contenida en la Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo, donde se suprime el proceso de oficio iniciado por las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora. Procedimiento de oficio que Glovo usualmente solicitaba en aquellas actuaciones de la Inspección de Trabajo dirigidas a laboralizar su personal de reparto, para demorarlas.
2.- Nuevos problemas: ¿siempre laboralidad? ¿cesiones ilegales de trabajadores? ¿cuentas alquiladas?
A la vista de este panorama, la cuestión hoy en día ya no se encuentra en si hay relaciones laborales en el trabajo en plataformas, cuestión clarificada por el Tribunal Supremo y por la mayoría de los TTSSJJ, incluso antes de la STS 805/2020, sino en si hay espacio dentro del trabajo en plataformas para el trabajo autónomo o, dicho más en concreto, si son acordes a la legalidad todas las prácticas empresariales para eludir el Derecho del Trabajo (fomentar la autonomía del personal, subcontrataciones …).
En el caso de Glovo, la empresa ha introducido varios ajustes. Quizás el más relevante sea el sistema de free login. Antes de la Ley Rider, el algoritmo de la plataforma asignaba franjas horarias (slots) a los repartidores según la puntuación de cada persona repartidora (performance) atendiendo a factores como la valoración de los clientes (rating) o la productividad (número de pedidos y tiempos de entrega). En el sistema de free login la cercanía-lejanía es el único criterio oficial a la hora de asignación de los pedidos, de modo que cada persona repartidora se conecta y se desconecta cuando quiere, conservando capacidad de decisión sobre su jornada laboral. También se intenta reforzar el carácter mercantil con un sistema de retribución basado en la elección de un multiplicador que les permite a las personas repartidoras decidir qué suma quieren percibir por sus servicios a partir de una tarifa base mínima. Se ha modificado también el sistema de facturación para ajustarse a la normativa del trabajo autónomo. Y se admite la opción de contratación laboral si hubiere plazas disponibles.
Por su lado, Uber Eats también ha introducido ajustes, entre ellos la posibilidad de sustitución del trabajador por otra persona, y además permite optar con más amplitud entre trabajar como autónomo o ser contratado como personal de flota colaboradora.
El sistema de subcontratación utilizado por JustEat y Uber Eats también ha planteado problemática desde la perspectiva del cumplimiento de la normativa laboral pues, aunque en ocasiones la empresa subcontratista tiene una estructura propia, en otras ocasiones se han denunciado situaciones de falsa contrata constitutivas de una cesión ilegal de trabajadores prohibida en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.
Otra práctica de precarización son las cuentas alquiladas, o sea cuentas dadas de alta en las plataformas por una persona que luego cede la contraseña a uno o más terceros a cambio de pagar un porcentaje de lo ganado con los repartos. Solo con cambiar la contraseña y no comunicarla al subarrendado, queda excluido del reparto. Toda esta realidad laboral se mantiene a través de acuerdos personales por mensajes privados online y se nutre de trabajadores extranjeros sin papeles. Solo salen a la luz estas prácticas cuando se producen accidentes graves de las personas repartidoras. Las plataformas han implementado algunos sistemas de control (tarjetas identificativas, reconocimientos biométricos), pero tampoco está clara la efectividad de estos medios.
A grandes rasgos los expuestos son los problemas en la actualidad más relevantes desde una perspectiva jurídico laboral. Sin embargo, la litigiosidad parece haberse estancado en la casilla de salida, es decir en la discusión sobre la laboralidad atendiendo a las situaciones de hecho existentes con anterioridad a la STS 805/2020.
Si hacemos un repaso de las sentencias dictadas por los TTSSJJ desde la STS 805/2020, se trata de decisiones que se limitan a aplicar su doctrina, después de reproducirla con mayor o menor amplitud y de constatar su ajuste al caso litigioso, básicamente porque todas ellas se refieren a situaciones de hecho anteriores a dicha decisión judicial y a la Ley Rider (es decir, anteriores a los cambios acometidos en el modelo de negocio), y la mayoría de ellas referidas a Glovo: STSJ/Cataluña 5297/2020, de 3 de diciembre; STSJ/País Vasco 1345/2022, de 21 de junio; STS/Canarias (Las Palmas) 1435/2023, de 24 de octubre; STSJ/Madrid 624/2022, de 14 de noviembre.
Se encuentran pendientes, además, varios macrojuicios, quizás el más sonado el seguido contra Glovo en el JS 32 de Madrid, referido a hechos antes de la Ley Rider.
No parece, además, que la Ley Rider haya aportado nada nuevo que no se hubiera aportado por la STS 805/2020. O sea, las Sentencias citadas han llegado a su decisión sin necesidad de aplicar lo que de novedoso tenía la Ley Rider en relación con la laboralidad del trabajo en plataformas. Que sería injusto afirmar que nada aporta al debate pues algo de novedoso sí que tiene al poner el acento en la gestión algorítmica.
Hay algunas sentencias que se salen un poco del guion de la discusión de la laboralidad, aunque tampoco abordan las nuevas cuestiones: la STS 684/2022, de 20 de julio, en un despido colectivo de hecho de la empresa Portier Eats Spain, del Grupo Uber, reconoció la legitimación activa de los sindicatos más representativos en el ámbito en que se cuestiona la relación laboral que la Audiencia Nacional les había negado, de ahí que retrotrajese las actuaciones a la celebración del juicio oral y ello motivó un acuerdo en la AN, donde los sindicatos lograron que se indemnizara a más de 4.000 trabajadores que habían operado hasta la Ley Rider como falsos autónomos.
3.- Apunte final
La problemática de si la prestación de servicios en el marco de plataformas digitales es una relación laboral se puede considerar solventada jurisprudencial y legalmente: lo es siempre que se den las notas de la laboralidad contempladas en los artículos 1.1 y 8.1 del ET, aplicados e interpretados en consonancia con la STS 805/2020 y la disposición adicional 23ª del ET, introducida a través de la Ley Rider.
Pero también es verdad que, cuando no se den esas notas, la relación puede ser mercantil, y a esto se agarran las plataformas para introducir, tras la Ley Rider, ajustes en sus modelos de negocio con la finalidad de escapar de la laboralidad. Algo que, dicho sea de paso, encuentra apoyo por un colectivo significativo dentro de su personal, sin poderse incurrir en el paternalismo de considerar que está influido por la empresa.
Con lo cual, seguramente en los próximos años se encontrará un punto de equilibrio entre ambas posibilidades de trabajo dentro de las plataformas. Un punto de equilibrio que probablemente no se ha conseguido todavía con los ajustes hechos por las plataformas para adaptarse a la Ley Rider. Nos atrevemos a vaticinar que, en muchos casos, seguirá habiendo condenas por falsos autónomos o cesión ilegal de trabajadores.
La existencia de un marco regulatorio legal más explícito que el de la Ley Rider ayudaría a alcanzar ese punto de equilibrio, beneficiaría la seguridad jurídica y satisfaría las necesidades empresariales a la vez que respetaría la libertad y los derechos de las personas trabajadoras. Esperemos que ello se consiga con la aprobación de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la mejora de las condiciones laborales en el trabajo en plataformas digitales, sobre la cual se ha alcanzado un acuerdo provisional en fechas recientes (el 13 de diciembre de 2023).
