José Luis Lázaro Sánchez
Universidad de Sevilla
La intermediación ha sido una actividad regulada de manera especial, y sigue siéndolo en la actualidad, como puede verse y pasamos a comentar en la Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo. Históricamente, es uno de los ámbitos en los que se desplegaron las primeras iniciativas de intervención de las Administraciones Públicas en el mercado de trabajo, y también de los que protagonizaron las normativas nacionales y de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Su conexión con el desempleo, como uno de los principales problemas sociales, es determinante para explicar esa especial atención, y, por tanto, para que siga teniéndola.
Durante buena parte de su regulación histórica, se ha ordenado de una manera restrictiva hacia la intervención de la iniciativa privada en la misma, que ha llevado a que en España, durante buena parte del siglo XX, fuera una actividad pública, pero sólo pública, monopolizada por el Estado. Esto, que ahora resulta impensable de concebir, lo fue, al menos sobre el papel, en la creencia de que la trascendencia de esta actividad para el funcionamiento del mercado de trabajo justificaba que, por un lado, el Estado debía intervenir y, por otro, que tenía evitar que lo hicieran los operadores privados, a fin de evitar los posibles perjuicios –abusos, discriminaciones…- de la actuación privada en este terreno.
Esta concepción de la intermediación, apoyada en la que tenía la normativa de la OIT, cambió, tanto porque lo hizo ésta –convenio nº 187-, como porque los principios del derecho de la Unión Europea motivaban que así fuera, en tanto la libertad de prestación de servicios se opone, con carácter general, a la existencia de sistemas monopolísticos, como señaló el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en algún caso, como en el asunto Macrotron. La Ley 3/2023 se asienta en estos postulados y como su predecesor, el Real Decreto Legislativo 3/2015, se apoya en la colaboración público privada a través de las agencias de colocación. También mantiene la actual regulación la idea de la centralidad que tiene esta actividad, que a lo largo del texto se identifica como intermediación laboral o colocación, y como puede verse en el art. 3, donde se definen conceptos básicos, entre los que figura la intermediación.
Debemos partir de la importancia de la intermediación, y sobre todo, de la obligatoriedad de desarrollarla de la mejor manera posible en aras al cumplimiento de mandatos internacionales y constitucionales, pero también hay que ser conscientes de la realidad y del especial impacto, como en casi todo, de la tecnología en este terreno. En este sentido, baste como ejemplo el hecho de que los demandantes de empleo pueden acceder directamente a las ofertas de empleo de las empresas a través de las propias webs o redes sociales de éstas sin necesidad de pasar por intermediario alguno.
Donde, a mi juicio, la Ley 3/2023 ha supuesto una novedad es en lo referente a la propia noción de intermediación. En este sentido, y para una mejor valoración de este cambio, debe recordarse que en el Real Decreto Legislativo 3/2015 la intermediación se definía como un conjunto de acciones cuyo objeto era poner en contacto oferta y demanda de empleo. Se ponía el acento en lo que era la faceta nuclear de la actividad, la puesta en contacto de oferta y demanda de empleo, pero no se atendía a otros aspectos de la actividad, lo cual era significativo.
En primer lugar, era una definición incompleta, que se apoyaba en la idea de un conjunto de acciones sin que éstas se concretaran, aunque de alguna manera se hiciera, cuando al definir el objeto de las agencias de colocación se aludía a que éstas podían desarrollar “actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo, tales como orientación e información profesional, y con la selección de personal”. En segundo lugar, porque la normativa sancionadora –art. 16 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social- consideraba, y sigue haciéndolo, infracción muy grave desarrollar la intermediación sin reunir los requisitos establecidos en la ley, y en tanto la actividad se definía esencialmente por poner en contacto oferta y demanda de empleo, sólo era sancionable esa concreta acción, si se realizaba sin cumplir los requisitos legales, pero no otras actividades, aunque fueran parecidas, e incluso pertenecientes a lo que podría considerarse ese conjunto de acciones al que aludía el art. 31 del RDL 3/2015.
Dicho de otro modo, se partía de una noción de intermediación que podía integrar una serie de acciones, pero en la que sólo era relevante jurídicamente una, la puesta en contacto de oferta y demanda de empleo, quedando el resto de acciones sin regulación expresa. Un ejemplo: si una agencia sólo desarrollaba acciones de selección, pero no de vinculación entre ofertas y demandas de empleo, se situaba fuera del régimen jurídico de la intermediación, con la particularidad, además, de que prácticamente no quedaba sometida a regulación específica alguna.
La Ley 3/2023 también define la intermediación laboral –art. 3 c)- desde la idea integradora de un conjunto de acciones, pero a diferencia de la anterior regulación, en este caso sí se concreta cuáles son esas acciones; en concreto: actividades de prospección y captación de ofertas de empleo, puesta en contacto y colocación, recolocación y selección de personas trabajadoras. A éstas, el art. 40.2 añade “la puesta a disposición de la persona solicitante de empleo, especialmente si se encuentra entre los colectivos de atención prioritaria del artículo 50, el conjunto de apoyos necesarios para que sus circunstancias personales, sociales o familiares no se traduzcan en barreras a lo largo del proceso de intermediación laboral”.
En esta ampliación de la noción de intermediación cobra especial importancia la integración de la selección de trabajadores, por cuanto ésta era contemplada antes indirectamente, como actividad que las agencias de colocación podían desarrollar. Con el nuevo texto de la Ley de Empleo, la actividad de selección de personal se configura como colocación especializada, en términos similares a lo que sucede con la recolocación, que ya formaba parte de la noción de intermediación en el RDL 3/2015. Y lo hace, además, con carácter amplio considerando selección también “aun cuando el método de reclutamiento de la persona idónea para el puesto de trabajo ofertado requiera extender, a falta de perfiles adecuados entre las personas demandantes inscritos, la búsqueda de la candidatura adecuada”. De esta forma, la selección se integra en el concepto de intermediación, aunque la misma se extienda más allá de los terrenos que le son estrictamente propios, que son los de seleccionar las candidaturas idóneas o adecuadas.
La integración de estas actividades, primero de la recolocación –integrada en 2010 al concepto de intermediación en el texto de la entonces Ley 56/2003- y ahora de la selección, en el concepto de intermediación, además de reforzar y concretar la idea integral de “conjunto de acciones”, resulta más coherente en tanto atiende al conjunto de actividades que tienen incidencia en la colocación de personas desempleadas. No parecía muy adecuado que la regulación se centrara sólo en una actividad concreta –la vinculación entre oferta y demanda de empleo-, no ocupándose del resto de acciones, que además guardan estrecha relación, cuando no carácter complementario, con la anterior. Y menos aún lo era desde el plano estrictamente jurídico, ofreciendo un panorama muy diferente en función de qué actividad; en un caso, muy regulado, mientras que en otros prácticamente desregulado. Además, esta integración de otras actividades en la noción de intermediación va en la dirección de lo regulado por el Convenio nº 181 OIT, que utiliza un término de mayor amplitud como es empleo, en el que incluye una diversidad de actuaciones que las agencias privadas pueden realizar. Y aunque este Convenio esté redactado en términos flexibles, permitiendo que las autoridades nacionales aborden sus regulaciones de la forma que consideren más adecuada al propósito del mismo, no cabe duda que subyace en aquél una idea de regulación global del empleo, o de la colocación si se quiere. Y hasta ahora, la regulación española ha sido una regulación muy limitada, centrada inicialmente en una faceta de la colocación, la de la conexión entre ofertas y demandas de trabajo, aunque también en la cesión temporal de trabajadores.
Por lo demás, destaca también que la nueva Ley excluya de la noción de intermediación la actividad que se desarrolle exclusivamente por medios automatizados. Así lo refleja el segundo párrafo del art. 3.1 c), cuando señala “en cualquier caso, para que se considere intermediación o colocación laboral, el conjunto de acciones descritas no debe llevarse a cabo exclusivamente por medios automatizados”. Esto supone un cambio respecto de la regulación precedente en la que la actividad de intermediación podía desarrollarse exclusivamente por medios automatizados, y es una modificación que deja fuera a una forma creciente de desarrollar esta actividad.
Las razones para ello quizá tengan que ver con la idea de una intermediación que preste atención personalizada a los demandantes de empleo, lo que no parece pueda asegurarse utilizando medios tecnológicos. No obstante, se deja fuera del ámbito de aplicación de la Ley a quienes operen sólo por medios automatizados, aunque desarrollen materialmente las mismas acciones que la Ley considera intermediación. Y a la vez que se despeja una incertidumbre en el plano conceptual, como era la calificación que debiera darse a las formas de desarrollar la colocación a través de esos medios, se va en la dirección opuesta que caracteriza a la Ley, cual es la integración de todas las acciones en el terreno de la colocación.
En conclusión, y desde la óptica que hemos adoptado en este comentario, el concepto de intermediación o colocación, adquiere, en palabras del preámbulo de la Ley, una configuración amplia y omnicomprensiva, en la que quedan subsumidas tres categorías de actuaciones: la prospección y captación de ofertas de trabajo, la puesta en contacto de ofertas de empleo con personas que persiguen su colocación o recolocación y la selección de personas que se estiman idóneas para un puesto de trabajo.
