Por Miguel Rodríguez-Piñero Royo, catedrático de Derecho del Trabajo, Universidad de Sevilla, Senior Counsellor, PwC
Recientemente se ha publicado la monografía “Laborum et scienciae: libro homenaje al prof. Dr. Juan Raso Delgue”, en la que un grupo de juristas de diversos países han contribuido con estudios sobre diversos temas en honor de este notable y prestigioso iuslaboralista uruguayo. El libro, del mayor interés, está accesible en este enlace.
Como colega y admirador suyo fui invitado a participar, para lo que busqué un tema sobre el que este ilustre colega hubiera trabajador. Y encontré un capítulo de un libro sobre la enseñanza del Derecho del Trabajo en las universidades latinoamericanas, escrito junto con el profesor Luis Aparicio Valdez. El tema me pareció interesante, y coincidió con una circunstancia personal particular, mi regreso a la enseñanza del Derecho del Trabajo tras varios años bien dedicado a otras asignaturas (Derecho Colectivo del Trabajo, Derecho del Empleo, Derecho Social de la Unión Europea), bien alejado de la actividad docente por haber asumido responsabilidades de gestión (como secretario general de la Universidad Internacional de Andalucía).
Enfrentado a la tarea de elaborar un programa, pasados tantos años; y en un contexto de importantes cambios tanto en el ordenamiento laboral como en la realidad de las relaciones laborales, me plantee cómo debería ser un programa de esta asignatura adecuado al siglo XXI. Y sobre estas reflexiones elaboré el breve capítulo que ahora aporto. Me parece interesante darle difusión a través de este portal, porque creo que es buen momento para debatir sobre estas cuestiones. Y estaríamos encantados de publicar en este portal cualquier reflexión que se quisiera aportar por parte de los lectores o colaboradores de “Trabajo, persona, Derecho, mercado).
Agradezco al profesor Álvaro Sánchez Bravo, de la Universidad de Sevilla, la iniciativa de compilar estos trabajos, la invitación a participar en este libro y la autorización a publicar mi contribución en este portal.
1.- Presentación: ¿porqué estudiar la enseñanza del Derecho del Trabajo?
En el año 2007 se publicó el libro “La enseñanza del derecho del trabajo y de la Seguridad Social en España, desde los inicios hasta la Declaración de Bolonia”, editado por Laborum en Murcia, y en el que aparecía un capítulo escrito por el llorado profesor Luis Aparicio Valdez y por el homenajeado en este trabajo colectivo, el profesor Dr. D. Juan Raso Delgue, titulado “La enseñanza del derecho del trabajo en las universidades latinoamericanas”. En éste se realizaba un estudio completo, sugerente y lleno de ideas, sobre el estado de la formación jurídica en estos sistemas universitarios, con atención especial a los cursos con contenido iuslaboral, y en el que se detectaban las importantes carencias existentes en muchos sistemas universitarios del continente. El capítulo, presentado originalmente en un congreso internacional del Club de Revistas del Derecho del Trabajo celebrado en Filadelfia, constituye una valiosa contribución no sólo al conocimiento de la situación, sino también de las grandes líneas para una mejora de ésta, que sigue siendo perfectamente válida y útil.
A raíz de este trabajo, que sus autores tuvieron la bondad de publicar en un libro coordinado por el profesor De Soto Rioja y yo mismo, he elegido el tema para mi contribución a este libro homenaje. Es un tema importante, pero también oportuno, cuando nos encontramos en un momento en el que se discute la necesidad de cambiar en profundidad el Derecho del Trabajo para adaptarlo a la realidad del siglo XXI. De ahí que considere justificado ocuparme de él en estas páginas.
Las hipótesis de partida es que, por una serie de razones, los programas de las asignaturas jurídicas acusan un alto grado de inercia, lo que les coloca en ocasiones en situaciones de obsolescencia, fallando en sus objetivos formativos por la inadecuación de sus contenidos. El objetivo de esta modesta aportación es el de plantear una coherencia del iusaboralista docente, coordinando lo que se imparte en las aulas con la realidad de la disciplina y con lo que se propone en los debates académicos.
2.- La docencia universitaria y las disciplinas jurídicas
El Derecho se percibe como un todo, siguiendo el modelo del ordenamiento jurídico caracterizado por la unidad y la coherencia, según la construcción de Santi Romano. Pero se conforma por una serie de piezas, de elementos conformadores a los que denominamos de distinta manera, como “sectores” o “ramas” cuando hablamos de Derecho positivo, como “disciplinas” cuando partimos de una visión académica. La relación entre ambas dimensiones es compleja: a primera vista, la evolución lógica es que, a la aparición de una rama del Derecho, por el desarrollo de un conjunto de normas para ordenar una determinada parcela de la realidad social o del mercado, sigue la de la disciplina académica que se encarga de su estudio y de su docencia, ya que en nuestra cultura jurídica ambos aspectos van íntimamente unidos en una misma profesión. Un análisis más detallado de la experiencia histórica, sin embargo, nos demuestra que ello no es siempre así. Hay sectores “sobrevenidos”, creados en un momento determinado para hacer frente a realidades y problemas sociales de nueva creación. Su aparición suele ser progresiva, como una sucesión de interventores del legislador tras constatar que el ordenamiento no está en condiciones de darles una respuesta aceptable.
Esta aparición responde a una pluralidad de factores. Hay un debate político previo a la adopción de cada iniciativa legislativa concreta; pero hay también otros debates, incluyendo el que se produce en el ámbito académico.
Esto es especialmente cierto en el caso de nuestra disciplina, que es una expresión de una visión crítica del Derecho preexistente, tanto en cuanto a sus instrumentos (el Derecho de contratos), como en sus planteamientos (su pretendida objetividad y neutralidad). Antes de que se aprobaran normas laborales ya se debatía sobre la necesidad de su adopción. Y esta actuación no se limitaba al plano crítico o de lege ferenda, sino que se manifestaba también en el docente, al incluirse esta cuestión en la docencia de algunas asignaturas. Además de la crítica a la realidad normativa existente, en los centros educativos se construyen materias a partir de las primeras intervenciones legislativas auténticamente laborales, incluso cuando éstas son puntuales y en normas de escaso nivel y limitado ámbito de aplicación.
La autonomía científica de una disciplina jurídica se consagra con la presencia de cursos monográficos en los currícula de las diferentes titulaciones. En el caso del Derecho del Trabajo, esto se produce en las dos primeras décadas del siglo XX, tanto en las Facultades jurídicas como en otras de negocios, economía o ciencias políticas. Nuestra primera cátedra se encuentra en la Alemania Weimariana; en el caso español, hay una cátedra de doctorado en legislación comparada del trabajo en una fecha tan temprana como 1919.
3.- La “asignatura matriz” de la disciplina
El Derecho del Trabajo es una de las disciplinas más estudiadas en los sistemas universitarios contemporáneos, como consecuencia tanto de su relevancia como de su complejidad. Sus peculiaridades frente a otros sectores del ordenamiento hacen inevitable su estudio detallado, como parte de la formación del jurista y como preparación para una aplicación especializada. Han llevado, también, a incluirlo en los contenidos de numerosas titulaciones, no todas ellas jurídicas.
Una de las consecuencias de este fenómeno es que, ante la gran demanda de formación en esta materia, los departamentos de Derecho del Trabajo sean de los mayores entre los jurídicos en todas las Universidades. Esto provoca, a su vez, una gran producción científica, que se ve espoleada además por el volumen de cambios normativos que se producen. El resultado es una comunidad científica, la de los iuslaboralistas, amplia, productiva y plural.
De todas asignaturas que impartimos en el sistema universitario existe una que se puede considerar como la central y más relevante de todas, la que se imparte en las Facultades de Derecho, tanto europeas como latinoamericanas, según nos explicó el profesor Raso Delgue en su estudio precitado. Su objetivo sería el de proporcionar una visión completa del Derecho del Trabajo; esto es, tanto la parte general como sus fuentes, el Derecho individual y el colectivo, con alguna referencia a los mecanismos para su aplicación, judiciales y administrativos. Ésta sería la “asignatura matriz”, de la que se derivarían las otras especializadas que se imparten en los distintos niveles del sistema educativo. Debe quedar claro, eso sí, que esta afirmación no responde, a menos no en España, a una preeminencia histórica de la primera respecto de las segundas. Antes bien, y por el contrario, en nuestro país las primeras asignaturas jurídico-laborales que se impartieron fueron especializadas, monográficas sobre legislación laboral, seguridad e higiene en el trabajo, protección social; y lo fueron, es cierto, fuera de las Facultades de Derecho, en las Escuelas Sociales creadas en la década de 1920.
En el Libro Blanco del Grado en Derecho, que precedió a la reforma de estos estudios en España para adaptarlos a las exigencias del Plan Bolonia, sólo se hace un boceto de cómo deberían ser éstos (a diferencia de otros documentos similares para otras titulaciones). Únicamente encontramos una propuesta de que se incluya el estudio del Derecho del Trabajo, al que así se denomina, con una carga lectiva de 8,5 créditos dentro de un bloque temático de materias de Derecho Privado. No se especifica ni su ubicación en el currículo formativo, ni sus contenidos. La norma que permitió la reforma anterior de estos estudios, el Real Decreto 1424/1990, de 26 de octubre, por el que se establece el título universitario oficial de Licenciado en Derecho y las directrices generales propias de los planes de estudios conducentes a la obtención de aquél, sí lo trataba con más detalle: debía haber una asignatura troncal, en el segundo ciclo, con una carga lectiva de siete créditos y los siguientes contenidos: “Las relaciones laborales. El contrato de trabajo. Los convenios colectivos. Derecho sindical. Conflictos colectivos. La jurisdicción laboral. Derecho de la Seguridad Social”. El enfoque era omnicomprensivo, incluyendo los principales sectores de la disciplina.
Las Universidades españolas han sido, por lo general, muy continuistas, y los programas actuales han seguido esta pauta, con la presencia de una asignatura anual totalizadora, y alguna optativa de Derecho de la Seguridad Social. Todo alumno debe tener una formación completa, aunque liviana, en las principales instituciones jurídico-laborales. Todos los sectores (Derecho individual, colectivo, administrativo, procesal, del empleo), están presentes, aunque la atención se centra en los dos primeros, quedando los demás relegados a lecciones concretas.
El desarrollo de los posgrados en el modelo Bolonia permite completar esta formación, tanto en programas especializados como en el Máster de Acceso a la Abogacía. Otra opción es la de los dobles grados, combinando el estudio del de Derecho con el de Relaciones laborales, en el que la formación jurídico-laboral es muy completa.
Una particularidad española es que, desde un punto de vista administrativo, el área de conocimiento que engloba a la disciplina incluye también al Derecho de la Seguridad Social, y esto se refleja en la asignatura presente en los estudios jurídicos, que desde el año 1953 ha sido en España una de “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”. Esta decisión tuvo mucho sentido en su momento, cuando nuestro sistema de protección social era puramente profesional; menos hoy, cuando tras la Constitución de 1978 la tendencia ha sido a uno más basado en la ciudadanía, de carácter universal. La presencia de ambas materias en una misma asignatura garantizaba que todos los estudiantes de Derecho tuvieran algunos conocimientos de los mecanismos de protección social; sin embargo, con los años su presencia ha sido cada vez menor, ante el desarrollo del Derecho positivo del Trabajo, limitándose en muchos casos a un único tema introductorio y de conceptos generales. A la vez, al estudiarse en la asignatura troncal en muchos planes de estudio su tratamiento detallado quedó relegado al espacio de la optatividad, sin que se previeran cursos de carácter obligatorio. El resultado ha sido que los graduados salen de las Facultades sin apenas conocimientos de esta materia.
4.- Para una revisión de los contenidos tradicionales
4.1.- Las fuentes
Una tradición española ha sido que en las asignaturas de Derecho positivo se incluyera una “parte general”, introductoria. La homologación con otras disciplinas ha llevado a que dentro de esta primera parte se incluyera el estudio de las fuentes (siguiendo la clásica formulación de “sujeto, objeto y fuentes” de una rama del Derecho). Sólo que en este caso las particularidades de nuestro sector hacían que el tema de las fuentes recibiera una especial atención, algo lógico teniendo en cuenta la riqueza y complejidad de nuestro sistema de producción normativa. Encontramos, pues, una numeración larga de nuestras fuentes, genéricas y específicas, estatales y privadas, supranacionales e internas. Es preciso, es cierto, dedicar tiempo a un aparato que incluye desde los Convenios y Recomendaciones de la OIT a los convenios colectivos de trabajo y la costumbre laboral. Nada que objetar a ello.
Sólo que estos contenidos se han construido por acumulación, incorporando los nuevos instrumentos a medida que iban apareciendo, introduciéndolos en el elenco de acuerdo con una idea aproximada de jerarquía normativa. Esto produce un decalaje entre la realidad normativa y los programas académicos, ya que se tarda en incorporar las novedades que se producen. Por otro, la presentación del sistema de fuentes peca de un exceso analítico, al estudiarse cada una por separado, con poca atención a las relaciones entre ellas. Al final se proporciona una imagen de un sistema pluralista, pero no se completa la visión de la tutela multinivel de las relaciones laborales, que es lo que caracteriza al Derecho del Trabajo del Siglo XXI, señalando la dinámica aplicativa del conjunto del sistema. Tampoco se imparte una visión realista del papel de cada una en la realidad de las relaciones laborales, ni las maneras de interactuar entre ellas. Por poner un ejemplo, un estudiante de la asignatura pensará que la jornada de un trabajador español es de cuarenta horas semanales, que es la jornada máxima legal, cuando la realidad es otra, aplicándose la que se acuerde en el convenio colectivo.
Para el siglo XXI se requiere un estudio más adecuado a la realidad de las relaciones laborales, más dinámico y sistemático.
Por otra parte, el enfoque basado en las fuentes obliga a centrarse en los productos de la negociación colectiva más que en ésta como proceso. Se incluyen referencias a los convenios colectivos, analizados en cuanto normas jurídicas, pero no a otros productos de la negociación, como los distintos tipos de acuerdos de empresa, regulatorios o vinculados a decisiones empresariales como los despidos colectivos. Cuando se estudian, se tratan separados del proceso o de la materia concreta de las que se ocupan.
Los cambios normativos obligan a incluir nuevas figuras negociadas, como los planes de igualdad, cuya negociación es obligatoria en España para un gran número de empresas. Su compleja naturaleza y la generalizada ausencia de temas sobre no discriminación dificulta su ubicación en el programa.
Faltan también en los programas referencias a otro tipo de figuras que están presentes en las empresas con distintos niveles de juridicidad pero con un impacto indudable en la relación de trabajo. Un ejemplo de estas nuevas realidades son los códigos de buenas prácticas de las empresas. Otro serían los distintos tipos de protocolos vinculados a la tutela antidiscriminatorio, la lucha contra el acoso laboral o el cumplimiento normativo.
4.2.- Los derechos de las personas que trabajan
El Derecho del Trabajo surge mediante reglas de comportamiento y obligaciones para las empresas. Con posterioridad se comenzaron a introducir derechos para las personas trabajadoras, como consecuencia de la constitucionalización del Derecho del Trabajo y del reconocimiento de los derechos sociales a nivel internacional. Posteriormente las nuevas realidades del mercado de trabajo y del sistema productivo generaron derechos adicionales. En paralelo ha aumentado progresivamente la sensibilidad hacia la garantía de los llamados “derechos inespecíficos” en la relación de trabajo, garantizado la faceta de ciudadano de la persona trabajadora. Hoy tenemos una amplia variedad de derechos, individuales y colectivos, específicos y comunes, digitales, vinculados a la movilidad, en la empresa y en el mercado de trabajo. Derechos cada uno con su eficacia jurídica particular y sus mecanismos de tutela, que conforman un estatuto legal y convencional muy completo. Éste y no otro es el verdadero “Estatuto de los Trabajadores” al que hace referencia el artículo 35 de la Constitución española, aunque en la realidad la norma que lleva esta nombre es más bien un código de trabajo que otra cosa.
Esta construcción de un estatuto jurídico basado en derechos no se ha visto reflejada en los programas de la asignatura. Es normal encontrar, por ejemplo, un tema de poderes del empleador. No lo es tanto que se haya previsto uno de derechos de los trabajadores, y su estudio aparece disperso a lo largo del programa, en muchas ocasiones vinculados a los poderes empresariales. Así, los vinculados a la intimidad se estudian con ocasión del análisis de los poderes empresariales, sin presentarse como figuras autónomas. Una vez más los cambios normativos no se han reflejado adecuadamente en los temarios de la asignatura.
Mención aparte merecen las cuestiones vinculadas a la no discriminación. Éstas sí han encontrado algún espacio en los programas, pero generalmente insuficiente; en muchos están completamente ausentes estos contenidos, que se consideran propios de otras disciplinas (como el Derecho Constitucional) o de cursos monográficos. Y eso cuando la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres prevé en su artículo 25, dedicado a “La igualdad en el ámbito de la educación superior”, que las Administraciones públicas promoverán “la inclusión, en los planes de estudio en que proceda, de enseñanzas en materia de igualdad entre mujeres y hombres”. Se trata de un mandato ampliamente incumplido en unas Facultades que son, paradójicamente, de Derecho. Un programa actualizado, por el contrario, requiere un tratamiento adecuado de estas materias, que sirva de base para el conocimiento de la tutela jurídica de otros derechos fundamentales, y la clave para una comprensión de un Derecho del Trabajo basado en éstos.
4.3.- Una visión integral del trabajo
Los iuslaboralistas somos juristas del trabajo; pero históricamente nos hemos limitado a estudiar una parte de éste, el trabajo asalariado, cuya definición hemos convertido en la delimitación de nuestro ámbito de estudio. Somos, así, estudiosos y docentes de la normativa aplicable a este tipo de trabajo; ésta se ha convertido en el “Derecho del Trabajo”, a los efectos de nuestra actividad. Este hecho obedece a una justificación histórica, puesto que fue esta rama la que antes se expandió, para regular una forma de prestar servicios que se convirtió durante décadas en el paradigma, omnipresente y generadora de problemas sociales. Hubo que estudiar el Derecho del Trabajo asalariado porque era el más desarrollado, y este colectivo el más necesitado de tutela. Nuestra asignatura así lo reflejó.
En el siglo XXI esta opción no se sostiene. No es el trabajo asalariado el único necesitado de protección legal, y el mercado demuestra la existencia de nuevas formas de precarización a las que el legislador comienza a prestar atención. La solución tradicional ha sido la de jugar con las fronteras de la legislación laboral, incluyendo nuevos colectivos y facilitando la acreditación de la laboralidad, en lo que se ha conocido como la “tendencia expansiva” del Derecho del Trabajo, que últimamente se está manifestando con el trabajo en plataformas. También se ha manejado la solución alternativa de crear formas intermedias entre el trabajo asalariado y el autónomo, a través de una pluralidad de figuras que por lo general han tenido poco éxito en afectar a colectivos amplios de trabajadores y en mejorar sus condiciones. Se trata de figuras algunas tan antiguas como el paralavoro o el lavoro co-co-co en Italia, o la más reciente de los TRADE en España.
Una tercera respuesta del legislador ha sido la de, manteniendo la cartografía tradicional que separaba al trabajo asalariado de otras alternativas, intensificar la regulación protectora de las otras áreas. Así ocurrió históricamente con el empleo público, cuya ordenación se normaliza progresivamente con la del privado; y en los últimos tiempos con el trabajo autónomo, que en países como España ha visto desarrollarse su régimen jurídico. Otras formas de prestar servicios personales han obtenido sus propias normativas, como el empleo cooperativo, o están bajo el radar del legislador para lograrlo, como ocurre con las becas en España, donde se prepara un Estatuto del Becario
La realidad nos demuestra que la legislación del trabajo no se agota con el Derecho del Trabajo tradicionalmente entendido. El alemán facilita esta distinción, pues no es lo mismo un Arbeitsrecht que un Recht der Arbeit. En castellano es más complicado. Podríamos acordar que lo laboral se refiere al trabajo asalariado; mientras que “del trabajo” se refiere a todas las modalidades del trabajo productivo.
Dicho esto, un programa de Derecho del Trabajo del siglo XXI debería incluir todas las modalidades jurídicas a través de las cuales las personas trabajan, aunque siguiera prestando más atención a los asalariados. En los programas actuales el tratamiento de estas figuras se hace para definir el trabajo asalariado, por exclusión, centrándose en su calificación como formas no laborales de empleo.
Esta inclusión debería verse acompañada, lógicamente, de una ampliación del foco de nuestra actividad investigadora. Por poner un ejemplo, los iuslaboralistas españoles nos hemos ocupado de la protección social, las políticas de empleo, los riesgos profesionales y la dimensión colectiva del trabajo autónomo. No tratamos los aspectos más contractuales, porque los consideramos propios de otras disciplinas iusprivatistas, y ello aun cuando el núcleo de los problemas del colectivo se sitúa en este campo. Algo parecido ocurre con el funcionariado, del que tratamos los aspectos colectivos pero no los individuales, por considerar que éstos son una regulación administrativa ajena a nosotros.
4.4.- La dimensión internacional del trabajo
El mercado de trabajo del siglo XXI es uno ampliamente integrado, desde un punto de vista territorial, al menos en ciertas partes (como los espacios económicos regionales). También lo es en algunos sectores del mercado (como el trabajo académico o las empresas financieras y tecnológicas). Los avances tecnológicos han incrementado este fenómeno, a través del teletrabajo transnacional. Esta dimensión hay generado nuevas necesidades de tutela de las personas, frente a fenómenos como el dumping social, el tráfico de personas o la deslocalización de empresas.
La realidad es que prácticas como la inmigración, los desplazamientos temporales de trabajadores o la prestación transnacional de servicios se normalizan, como formas ordinarias de trabajar, sin que esto se haya traducido en una adaptación de los contenidos de los programas. Se piensa que es materia para cursos especializados optativos, o se entiende que son otras disciplinas, como el Derecho Internacional Privado o el Derecho Comunitario, las que deben afrontarla. El resultado es que los estudiantes no reciben la formación que necesitan sobre este aspecto de las relaciones laborales.
La dimensión internacional se debe contemplar en los programas en cuatro planos diferentes. El primero sería el de la producción normativa, mostrando la protección multinivel que caracteriza a las relaciones laborales en este siglo, no sólo con la descripción de las fuentes supranacionales sino también con la explicación de sus relaciones con el resto del sistema.
El segundo sería el de las formas de movilidad, incluyendo todos los distintos supuestos que pueden encontrarse en los mercados de trabajo contemporáneos (inmigración, desplazamiento, migraciones forzadas, tráfico, teletrabajo, trabajo en plataformas).
El tercero sería el de los derechos vinculados a la movilidad, como la libertad de circulación de trabajadores, la no discriminación por motivos de nacionalidad, la tutela frente al tráfico de personas, etc.
Finalmente, el cuarto aspecto que debe ser contemplado es el de la aplicación de las normas laborales en situaciones con un componente de transnacionalidad, lo que incluiría las normas de conflicto, la determinación de la legislación aplicable y la competencia judicial internacional.
Todos estos contenidos resultan indispensables para proporcionar a quiénes estudian Derecho un conocimiento adecuado de la realidad de esta área del ordenamiento jurídico.
5.- Conclusión
El Derecho del Trabajo está en un momento de transformación, y esto se comprueba tanto en el plano normativo como en el doctrinal. Los laboralistas somos conscientes de que la realidad laboral de nuestra época es demasiado compleja como para poder darle una respuesta adecuada con nuestros instrumentos tradicionales. Los debates van más allá de instituciones o regulaciones concretas, para llegar a aspectos más estructurales y estratégicos, como la decisión constituyente de nuestra disciplina, a qué colectivo de personas trabajadoras se aplica; la definición de sus objetivos prioritarios, la tutela de éstas o la promoción del empleo; o el diseño de sus mecanismos de producción, más o menos internacionalizados, más o menos privatizados. Son tiempos de cambio.
Los programas de las asignaturas de Derecho del Trabajo llevan mucho tiempo en nuestros sistemas universitarios, constituyendo un elemento estructural de la formación del jurista. Su diseño, sin embargo, es añoso, y acusa el desgaste de muchas décadas de impartición sin haber sido adaptados a los cambios profundos que éste ha experimentado. Éste sería un primer factor que impone una revisión en profundidad, para acercarlos a lo que realmente es. Pero también tenemos la ocasión de llevar a las universidades la cuestión de qué es lo que queremos ser, qué papel queremos desempeñar en este siglo. Espero haber podido contribuir a esta tarea con estas páginas.
