Ana Domínguez Morales
Profesora Ayudante Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Sevilla
La discriminación es un término cuyos confines aún no se encuentran delimitados, tanto en los modos en que ésta se manifiesta, como en el ámbito subjetivo de su radio de protección. A lo largo del tiempo se han ido identificando a grupos, colectivos de personas unidas por una seña de identidad, condición, personal o social, que provoca que los sujetos que los integran reciban un trato menos favorable que otras personas, no pertenecientes a los mismos. En el presente trabajo planteamos la posible inclusión de entre los colectivos discriminados –causa emergente de discriminación– de aquellos que sufren perjuicios, desventajas, tratamientos desfavorables a consecuencia de su adicción a determinadas sustancias como el tabaco, el alcohol y otras drogas.
Para despejar la incógnita que se encuentra en el título del presente trabajo, es necesario si quiera someramente entrar a valorar qué es una adicción y si en algo se distancia del término dependencia con el que en la práctica suele confundirse. Pues bien, en vista de las definiciones recogidas en instrumentos de alto rigor científico, como son los publicados por la OMS o la Clasificación Internacional de Enfermedades, se concluye que tanto uno como otro hacen referencia al consumo repetido de sustancias cuyo principal efecto se encuentra en el deseo o impulso para consumir de forma descontrolada, generándose así un trastorno. El mismo contribuye a la alternación del sistema nervioso central del individuo, constituyéndo, en definitiva, una enfermedad.
Sentada la anterior premisa, es necesario valorar cuáles son los factores que propician o tienen capacidad para fomentar la adicción o el consumo patológico desde una perspectiva global. Entre ellos, el contexto social, al económico, pasando por el ambiental, cultural y, específicamente, el laboral. Es este último, precisamente, el ámbito en el que nos detendremos para valorar desde qué perspectivas se proporciona un tratamiento determinado a las adicciones, incluyendo asimismo, cuál es el impacto que el medio laboral proyecta sobre la dependencia a determinadas sustancias.
Las sustancias a las que nos vamos a referir, por acotar el objeto de nuestro análisis, son las drogas, el tabaco y el alcohol. Sobre las primeras –que bien podrían englobar a las otras dos sustancias referidas por cuanto a que también son definidas como tal según expertos en la materia– cabe puntualizar que no nos referimos únicamente a las de tráfico ilegal, como puede ser la cocaína o el cannabis –las dos más consumidas por la sociedad española y por la población activa, en mayor proporción los hombres–, sino también a las de venta legal, como los hipnosedantes–más usados entre mujeres–. Por su lado, el alcohol, la sustancia más consumida en nuestro país, presenta la peculiaridad de su alta tolerancia social y su asociación con momentos divertidos, de celebración, con familia y /o amigos, cuyos efectos más aparentes son la euforia y la desinhibición, a pesar de que, en realidad, se trata de una sustancia depresora del sistema nervioso central. Por último, el tabaco, que también disfruta de un alto grado de aceptabilidad entre la población, en buena medida derivado de sus múltiples manifestaciones –tabaco en cajetillas, de liar, de cachimbas, vapeadores– y de su venta libre.
El impacto que producen las adicciones tiene una doble lectura. La primera vendría referida a las consecuencias que provoca el consumo peligroso en el trabajo, en la relación laboral. Destacan, entre otras, la ausencia de contratación –como acto preventivo o de evitación de posibles episodios negativos–, la bajada de rendimiento del trabajador dependiente, alto nivel de absentismo, etc. En cambio, también se ha de valorar en qué medida el propio trabajo, esto es, las condiciones laborales, propician de algún modo ese consumo o aumento del mismo, como es la configuración de la jornada laboral, especialmente en los casos en que esta es irregular o flexible; el horario, incidiendo especialmente la nocturnidad en el uso o abuso de estas sustancias; la peligrosidad o la carga de trabajo, entre otras.
Las principales consecuencias que provocan las adicciones para las personas trabajadoras pueden ser analizadas desde dos enfoques o planos de actuación: el preventivo y el sancionador. Dentro del primero de ellos, debemos tener en consideración las garantías de la norma de cabecera en esta materia, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en la que se conciben las garantías generales de protección de seguridad y salud de todos los trabajadores, incluyendo así a quienes sufren dependencia a cualquiera de las sustancias señaladas. Más allá de lo anterior, se concibe la categoría de trabajadores especialmente sensibles quienes «por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo». Entre los anteriores podrían estar considerados los trabajadores que padezcan alguna adicción, en la medida en que la drogodependencia causa una disfunción orgánica, afectando por tanto al estado biológico del consumidor.
Si bien a efectos normativos no encuentra respuesta específica la problemática de las adicciones desde la perspectiva preventiva, sí que en el plano político detectamos importantes manifestaciones u orientaciones sobre la cuestión a nivel internacional – OIT: Tratamiento de cuestiones relacionadas con el alcohol y las drogas en el lugar de trabajo–, regional– UE: Estrategia de la UE en materia de lucha contra la droga 2021–2025– y nacional– Plan Nacional sobre Drogas (Estrategias Nacionales sobre Adicciones 2017–2024)–, incluyendo planes autonómicos.
En cambio, en las empresas, por lo general, se le dedica escasa atención a la drogodependencia desde el plano preventivo–rehabilitador, principalmente porque el empresario asocia el consumo –patológico o no– a comportamientos voluntarios. Por esta razón, considera que sus herramientas más valiosas van a ser el control sobre la ingesta, a través de reconocimientos médicos efectuados o bien antes del acceso al empleo o durante la consecución del mismo y la posible punición de una conducta incumplidora como consecuencia de la misma. En relación con la primera de las actuaciones preferidas por el empresario para evitar la problemática que rodea a las adicciones en el medio laboral, es importante incidir en que las mismas parten de la voluntariedad a su sometimiento y solo excepcionalmente son obligatorias. En particular, cuando la realización de los mismos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores. En segundo lugar, para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa. Por último, cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. El segundo sería el idóneo en estos casos, si bien, siempre que se trate de una prueba proporcionada por advertirse factores objetivos o indicios racionales de la peligrosidad o riesgo de la conducta sobre la persona del trabajador o sus compañeros, no existieran opciones alternativas de menor impacto y sea indispensable.
El aspecto punitivo del consumo peligroso o dependiente de las sustancias mencionadas es el único que ha recibido una concreta solución expresa en el Estatuto de los Trabajadores –ET–, concibiendo el resultado de la ingesta de alcohol y otras drogas como justificante de la máxima de las sanciones posibles, el despido disciplinario. Cierto es que la negociación colectiva podría incluir dentro del elenco de infracciones y sanciones otras manifestaciones de este consumo merecedoras de reproches empresariales menos gravosos.
El art. 54 ET, apartado 2 letra f reconoce como causa de despido disciplinario la embriaguez habitual o toxicomanía –dentro de la cual cabría incluir el tabaquismo– siempre que repercuta negativamente en el trabajo. Lo que se castiga es, no solo el hecho de consumir –con independencia de si se trata de un trabajador enfermo– sino que el mismo debe provocar un efecto negativo en la empresa. Se requiere de un consumo habitual (pues el propio concepto de toxicomanía implica esa reiteración en el consumo, definido por la RAE como consumo patológico) que ha de tener probadas consecuencias negativas. La dificultad probatoria que plantean estos supuestos –necesidad de un reconocimiento previo, testimonios de compañeros, etc.– provoca que en múltiples ocasiones los empleadores se decanten por aplicar cualquiera del resto de causas de despido disciplinario siempre que exista una conexión entre la conducta incumplidora y la causa de despido –transgresión de la buena fe, indisciplina o desobediencia, retrasos o faltas reiteradas, bajada de rendimiento–.
El asunto más polémico en torno al despido disciplinario por embriaguez habitual o toxicomanía se sitúa en la determinación de la culpabilidad del trabajador, lo que nos hace cuestionarnos si es plenamente consciente un trabador adicto de lo que hace y de la repercusión laboral que ello puede desencadenar. Sobre esta cuestión concreta encontramos sentencias de los tribunales inferiores en varias direcciones, tanto admisivas de la culpabilidad y también de rechazo de su existencia cuando el consumo es patológico.
Entrando, finalmente, a tratar de resolver la pregunta que nos hacemos en la presente investigación, esta es, si la adicción puede ser considerada causa de discriminación en el empleo, es necesario realizar una serie de matices.
Las opciones para valorar la dependencia o adicción como causa de discriminación serían tres. En primer lugar, concibiéndolas como causa autónoma de discriminación emergente, lo que hasta el momento no ha sucedido en el ámbito normativo ni jurisprudencial. Es más, en el caso del tabaquismo, la Comisión de la UE se manifestó expresamente negando su consagración como causa discriminatoria. Por el contrario, el Gobierno español, tras la aprobación de la ley 28/2005 de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco se manifestó en contra de la posibilidad de discriminar en el acceso al empleo por el hecho de ser fumador.
En segundo lugar, se plantea la existencia la identificación de las adicciones con enfermedades, circunstancia ésta última que tampoco se ha consagrado como motivo consolidado de discriminación más que a nivel jurisprudencial y solo cuando se utiliza como elemento estigmatizador. Dado que la dependencia o adicción es una enfermedad, sería admisible que en la resolución de un litigio sobre el particular, se pueda contemplar la existencia de discriminación por tal razón.
Por último, las adicciones se pueden reconducir al concepto de discapacidad. Según una extensa jurisprudencia del TJUE, acogida posteriormente a nivel interno, la discapacidad se manifiesta en toda limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que supongan un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional, si es de larga duración, tanto si es curable como incurable. En la medida en que la adicción se contempla como un impedimento o limitación mental o psíquica que dificulta en ocasiones la permanencia en el mercado de trabajo, sabiendo que su duración puede ser larga aunque curable, en determinadas circunstancias podremos considerar que un trabajador adicto pueda estar amparado por las prerrogativas antidiscriminatorias frente a la discapacidad, esta sí, bajo el paraguas normativo comunitario y estatal. Es importante puntualizar que el TJUE ha admitido la existencia de discapacidad sin importar en qué medida la persona haya podido contribuir a generarla y, en particular, consideró persona con discapacidad a una trabajadora española considerada especialmente sensible por el servicio de prevención.
No menor importancia en el establecimiento de medidas correctoras de la eventual discriminación que puedan sufrir los trabajadores dependientes tiene la negociación colectiva. A esta corresponde la facultad de «abordar la problemática que se deriva del consumo de alcohol, drogas y otras sustancias y establecer instrumentos para, en el marco de la prevención de accidentes de trabajo, identificar y buscar solución a las situaciones y riesgos derivados de dicho consumo», como así rezaba en el III AENC –consideración suprimida en el IV AENC–.
Por último, en la medida en que la dependencia siga pudiendo activar el poder disciplinario, los convenios colectivos podrán participar en el acomodo de las circunstancias incumplidoras y la sanción a ella aparejada, o concretar los términos en los que el abuso de alcohol y otras drogas pueda derivar en un despido disciplinario.
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El presente texto se enmarca dentro del Proyecto de Investigación (US-1264479) denominado Nuevas Causas y perfiles de discriminación e instrumentos para la tutela antidiscriminatoria en el nuevo contexto tecnológico social –financiado con Fondos FEDER-; y, más exactamente, es resultado de la ponencia presentada por la autora, dentro del panel dedicado a apariencia externa, pobreza y adicciones en el Congreso Internacional Discriminación y nuevas realidades económicas, tecnológicas y sociales celebrado en Sevilla los días 16 y 17 de marzo de 2022, y organizado por dicho Proyecto.
Dicho texto ha sido previamente publicado en Noticias CIELO
