El lenguaje de las normas laborales del siglo XXI

El aluvión de normas aprobados en los últimos años, en los que han coincidido las iniciativas legislativas del Gobierno sobre los temas considerados prioritarios (como los derechos digitales o los vinculados a la igualdad de género) con las forzadas por la emergencia COVID, han generado un debate que ha ido más allá del tradicional sobre el contenido regulatorio de estas normas, para alcanzar también a la calidad técnica y al lenguaje usado en éstas. Existe la sensación generalizada de que se está extendiendo una nueva forma de legislar, con redacciones particulares que constituirían una seña de identidad del legislador laboral en el tránsito de la segunda a la tercera década del siglo XXI.

Se suele criticar, para empezar, a la exposición de motivos de las normas de este período. Se considera que son excesivamente largas, muy programáticas y con poca información útil que pudiera servir para facilitar la aplicación de las nuevas regulaciones. Esto resultó especialmente criticable durante la alarma COVID, en la que se aprobaron sucesivos reales decretos-leyes, de aplicación inmediata y de difícil interpretación en muchos casos. Sólo se disponía del texto de la norma para poder guiar su aplicación, y dentro de ésta se consideraba que era la exposición de motivos dónde debían proporcionarse algunas directrices, lo que no pasaba en muchos casos. Estas exposiciones eran, paradójicamente, muy extensas, lo que no se correspondía con su escasa utilidad a efectos prácticos.

También se ha señalado la tendencia a mezclar declaraciones y mandatos concretos en una misma norma, al que se considera impropio de una técnica reguladora acertada, al menos en los términos en los que ésta se ha entendido tradicionalmente. La combinación, a veces en un mismo precepto, de mandatos con un contenido vinculante claro, que sí pueden considerarse normas jurídicas en sentido estricto, con redacciones que recomienda, explican o justifican parece ser algo característico de las nuevas normas laborales, un fenómeno que fue especialmente llamativo durante la Emergencia COVID. A título de ejemplo puede citarse el artículo 6 del RDL 8/2020, en el que se dice que el derecho a la adaptación de jornada previsto en este artículo es un derecho individual de cada uno de los progenitores o cuidadores, que debe “tener como presupuesto el reparto corresponsable de las obligaciones de cuidado y la evitación de la perpetuación de roles”. El artículo 5 del RDL 8/2020, el que estableció el carácter preferente del trabajo a distancia, comienza afirmando que “las medidas excepcionales de naturaleza laboral que se establecen en la presente norma tienen como objetivos prioritarios garantizar que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria”, para después establecer la obligación, exigible, de establecer sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiendo la empresa adoptar las medidas oportunas. Antes de la pandemia ya se había planteado este debate con ocasión del texto del anteproyecto de Ley Integral para la igualdad de trato y la no discriminación, durante el que se criticó este aspecto del texto elaborado por el Gobierno.

Analizar el RDL 32/2021 desde esta perspectiva del lenguaje de la norma parece, por ello, justificado; pero lo está más aún cuando se constata cómo en su articulado encontramos numerosos cambios en la redacción de los preceptos legislativos afectados que no alteran su contenido regulatorio, pero sí su formulación. No vamos a encontrar, sin embargo, en su Exposición de Motivos indicación alguna sobre esta cuestión, más allá de una declaración general en el sentido de que “este real decreto-ley cumple con los principios de buena regulación exigibles conforme al artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”, precepto en el que no se dice nada sobre el uso no sexista del lenguaje o cualquier otra consideración sobre la redacción normativa. Podría haberse hecho alguna referencia, por ejemplo, al artículo 14 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuando incluye entre los criterios generales de actuación de los Poderes Públicos ”la implantación de un lenguaje no sexista en el ámbito administrativo y su fomento en la totalidad de las relaciones sociales, culturales y artísticas”.

Un lenguaje neutral

De hecho, la mayoría, por no decir todos, de estos cambios sólo de redacción se destinan a adaptar los preceptos afectados a los esquemas de lenguaje neutro desde el punto de vista del género.  La expresión “persona trabajadora” es la que más encontramos, pero no la única, puesto que se utilizan también otras (“representación”, “empresa”, “persona contratada”, “personas con contratos”).

No se afectan preceptos sólo para esto, pero sí se aprovechan las modificaciones de contenido para hacer también otras con esta finalidad. Éste es claramente el caso del nuevo artículo 42 TRLET, en el que materialmente sólo se altera un apartado, pero para el que modifica el texto del conjunto de éstos: “empresa” por “empresario”; “representación” por “representantes”; “personas trabajadoras” por “trabajadores”. Esta adaptación se hace de manera, si se permite, muy natural, sin que se perciban expresiones forzadas o reiteradas, demostrando un buen conocimiento de los instrumentos del lenguaje no sexista. Es más, pone de manifiesto lo incongruente de mantener expresiones en el Derecho del trabajo, como “empresario”, que pueden ser fácilmente sustituidas sin que la calidad del texto se resienta. Es de esperar que en futuras leyes laborales la encontremos con mayor frecuencia.

En el artículo 16 ET se usa esporádicamente una expresión completamente nueva, “personas fijas discontinuas”, junto a la  de “personas trabajadoras fijas discontinuas”, técnicamente más correcta pero seguramente excesivamente larga para el uso cotidiano.

Estos preceptos con el nuevo lenguaje se suman a los ya introducidos por reformas anteriores, por lo que su número se acrecienta, especialmente en el TRLET.

Ahora bien, esta adaptación a un lenguaje no sexista no se encuentra en todo el texto del RDL 32/2021, sino que vamos a seguir encontrado algunas de las anteriormente presentes, como “trabajador”, “empresario”, “los representantes”. También en la Exposición de Motivos encontramos los dos tipos de expresiones, las neutras desde el punto de vista del género y las que no lo son. Incluso en un mismo precepto se produce esta incoherencia (si se puede llamar así). Tal ocurre en el apartado 3º del artículo 3, que modifica la redacción del apartado 1 del artículo 267 LGSS, y en ésta aparecen utilizados indistintamente las expresiones “trabajador” y “persona trabajadora”. Lo mismo ocurre en el artículo 49.1.c) TRLETT, y en la disposición adicional vigesimoquinta de esta ley. En los artículos 15 y 47 TRLET se habla de “personas trabajadoras” de manera recurrente, pero igualmente encontramos referencias a la “representación legal de los trabajadores”.

Es difícil encontrar una lógica a esta situación, aunque hay algún dato que puede apuntar una: en el artículo primero, en el que se modifica el Estatuto de los Trabajadores, y que es por ello la parte más “laboral” (si se nos permite) del RDL 32/2021 la utilización del lenguaje no marcado está más extendida, con una presencia de la expresión “trabajador” que podemos considerar anecdótica. En el artículo segundo, mucho más breve, sólo se usa la de “persona trabajadora”, y lo mismo ocurre en el cuarto, en el que se reforma la legislación sobre formación profesional. En cambio, es en el artículo tercero, el que contiene normas de seguridad social, donde existe una presencia prácticamente equilibrada de las dos expresiones, casi en pie de igualdad (no hemos hecho el análisis detallado, debemos advertir).

Cabría pensar, de acuerdo con esta distribución, que aquellas redacciones que han dependido directamente del Ministerio de Trabajo y Economía Social han sido más atentas a esta cuestión, mientras que las correspondientes al Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones no lo han sido tanto. Esto parece un factor que explica esta distribución desigual de la terminología neutra desde esta perspectiva. Aunque hay otro aspecto a considerar: en muchas ocasiones los textos que se aprueban mezclan redacciones antiguas con otras nuevas, y es en aquéllas donde permanecen las expresiones tradicionales, especialmente la de “trabajador”.

Ninguna de estas dos explicaciones funciona del todo: la disposición adicional vigesimoquinta aparece en el artículo primero, su contenido es laboral y ha sido redactada ex novo; y sin embargo encontramos en ella utilizada la palabra “trabajador”.

A pesar de ello, nos inclinamos a pensar que esta incongruencia en el lenguaje utilizado puede explicarse, al menos en parte, por el distinto origen de los textos que se han integrado finalmente en el RDL 32/2021.

Lenguaje y objetivos de la norma

Se producen otros cambios menores de lenguaje que expresan una voluntad del legislador gubernamental de enfatizar los objetivos de la norma. De esta manera debemos valorar el cambio que se produce en el artículo 11 TRLET, cuyo título ha sido cambiado, pasando de «contratos formativos» a «contrato formativo». Con ello se pretende poner de manifiesto que realmente se ha cambiado la panoplia de contratos disponibles en nuestro país, existiendo sólo tres tipos (indefinido, temporal y formativo). Se dice claramente que los dos supuestos contemplados en este precepto son en realidad una única modalidad contractual. Se introduce también un primer apartado en el precepto en que se afirma que «el contrato formativo tendrá por objeto la formación en alternancia con el trabajo retribuido por cuenta ajena en los términos establecidos en el apartado segundo, o el desempeño de una actividad laboral destinada a adquirir una práctica profesional adecuada a los correspondientes niveles de estudios», reafirmando esta idea. El desarrollo del texto no es sin embargo del todo coherente con ello, y aunque en el apartado 3º habla de «contrato formativo para la obtención de la práctica profesional», en el 2º lo hace de «contrato de formación en alternancia» (cuando lo correcto hubiera sido, a nuestro juicio «contrato formativo para la formación en alternancia»). El apartado 4º es el más decidido en este sentido, cuando comienza su redacción diciendo que «son normas comunes del contrato formativo…»; del único contrato formativo que ahora hay.

La estructura del precepto sí apoya esta unicidad del contrato formativo, al tener cinco apartados transversales, aplicables a todos (1º, 4º, 5º, 6º, y 7º)), y dos monográficos para sus modalidades (2º y 3º)s. Mientras que en su anterior redacción había tres apartados monográficos, uno para cada una de los tipos de contrato formativo que había (incluyendo el nonato para la formación dual universitaria), y uno solo transversal, de escaso contenido normativo y que aplicaba, además, a «contratos formativos», expresados en plural.

En todo caso, la idea queda bien realzada, y se puede afirmar que en el TRLET de 2022 hay un único contrato formativo, mientras que anteriormente se partía de la existencia de varios.

Hubiera sido una buena ocasión para hacer lo mismo en el artículo 15 TRLET, y pasar a denominarlo «contrato temporal», haciéndolo más coherente con el resto del TRLET, en el que los preceptos dedicados a las distintas formas de contratar llevan la denominación que identifica a cada una (contrato formativo en el artículo 11, contrato a tiempo parcial y contrato de relevo en el 12). Sin embargo, se ha decidido mantener la denominación tradicional de «duración del contrato de trabajo», cuando sólo se dedica a esta cuestión el apartado 1º. Claro que para ello habría que haber movido este precepto a la sección cuarta del Capítulo I del Título II, dónde se ubica la regulación de las modalidades contractuales; abandonando la sección primera del capítulo segundo (dedicado, por cierto, a la «duración del contrato» en su totalidad). Esta sistemática, injustificada en la actualidad, es la misma que seguía la versión original del Estatuto, la de La Ley 8/1980, con todo lo que ha cambiado el contenido de la norma desde 1980, Da la impresión de que se ha optado por una técnica de «intervención mínima» en el TRLET, alterando su redacción sólo cuando ello resultara indispensable por el cambio regulatorio pretendido o la adaptación del lenguaje propiciada. Nos parece, en todo caso, que hubiera sido una buena idea actualizar esta denominación.

De «indefinido» a «fijo»

Hay otro cambio en el lenguaje normativo que merece ser reseñado: la progresiva sustitución de la expresión «indefinido» por «fijo». Así se hace de manera generalizada en la nueva redacción que se aporta para el artículo 15 TRLET. De esta manera, en el apartado 4º se dice que “las personas contratadas incumpliendo lo establecido en este artículo adquirirán la condición de fijas”, cuando antes se decía, en el artículo 15.3 TRLET, que “se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley”. Es cierto que ya desde antes encontrábamos ambas denominaciones para referirse a los supuestos de uso indebido o de consolidación de los contratos temporales. En particular, el artículo 15.5 ET siembre hablaba de “adquirir la condición de fijo”. La tendencia apunta claramente en utilizar la expresión de fijo, en lugar de la tradicional de «indefinido», con lo que parece que la contratación temporal irregular tiene aparejada como consecuencia la declaración de fijeza. A día de hoy no aparece ninguna referencia a la “condición de «indefinido” en el artículo 15 TRLET; esta última palabra aparece únicamente en el apartado 1º, cuando se dice que “el contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido”. El contrato, no el trabajador.

Este cambio de redacción no se ha extendido a todo el TRLET. Por ejemplo, en el artículo 11 se sigue diciendo que «los contratos formativos celebrados en fraude de ley o aquellos respecto de los cuales la empresa incumpla sus obligaciones formativas se entenderán concertados como contratos indefinidos de carácter ordinario», generando una incongruencia en la redacción de los dos preceptos fundamentales sobre contratación temporal, este 11 y el 15, al menos a primera vista. Salvo que se quiera darle un sentido a esta diferenciación, que sólo podría ir en la dirección de diferenciar las consecuencias de la contratación temporal en el empleo público, según el tipo de contrato. De esta manera, un contrato temporal formativo en fraude de ley en el empleo público tendría como consecuencia la conversión en indefinido no fijo, mientras que si la misma entidad empleadora utiliza fraudulentamente otro tipo de contrato temporal, la persona afectada devendría fija.

Un nuevo artículo duplicado en el Estatuto de los Trabajadores

Otro aspecto destacable del RDL 32/2021 es la introducción del artículo 47bis en el TRET. Éste es el segundo número duplicado que aparece en este texto legal, tras el todavía reciente artículo 20bis, dedicado a los derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión, introducido en 2018. Parece que esta técnica, común en la legislación de seguridad social y en el Derecho sancionador del trabajo, se extiende también a la norma central de esta rama del ordenamiento. Hasta ahora se había evitado reutilizando preceptos del Estatuto para introducir nuevos contenidos, como se hizo con el artículo 16, hoy monográfico sobre el contrato fijo discontinuo, y originalmente dedicado a la colocación. A falta de espacios disponibles, se ha optado por esta solución, seguramente mejor que la alternativa de introducir la regulación del Mecanismo RED en el mismo artículo 47. Pero no deja de ser, al menos en nuestra opinión, poco recomendable. Es de esperar que la redacción de un nuevo “Estatuto de los Trabajadores para el Siglo XXI”, que está en la agenda del Gobierno, sirva para renumerar todos los preceptos y evite estos números repetidos, que son siempre muestra de una mala técnica legislativa.

Una norma con un lenguaje preciso

En relación con la precisión normativa del lenguaje usado en la norma, en relación con la crítica antes indicada que se hizo respecto de normas precedentes, cabe afirmar que en este caso el texto aprobado responder bastante bien a los esquemas técnicos de las normas jurídicas, con mandatos precisos y un contenido regulador claro. No vamos a encontrar en esta norma el modelo de texto propedéutico o programático que sí se había podido identificar en otras de este período. SI quisiéramos encontrar algún ejemplo de este tipo tendríamos que irnos a la disposición adicional vigesimoquinta que se incorpora en el TRLET, que se ocupa de las acciones formativas en los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en los artículos 47 y 47 bis. Esta disposición contiene mandatos concretos, como cuando se afirma que “durante las reducciones de jornada de trabajo o suspensiones de contratos de trabajo a las que se refieren los artículos 47 y 47 bis, las empresas podrán desarrollar acciones formativas para cada una de las personas afectadas, que tendrán como objetivo la mejora de las competencias profesionales y la empleabilidad de las personas trabajadoras”. Pero encontramos alguna referencia con un contenido poco preciso, en términos de vinculabilidad y de consecuencias jurídicas: “a través de estas acciones se priorizará el desarrollo de acciones formativas dirigidas a atender las necesidades formativas reales de las empresas y los trabajadores incluyendo las vinculadas a la adquisición de competencias digitales, así como aquellas que permitan recualificar a las personas trabajadoras, aunque no tengan relación directa con la actividad desarrollada en la empresa”. Esta previsión incluye algún extremo, como la referencia a las competencias digitales, que quizás no resulte oportuna en una norma de este contenido, ya que la fijación del contenido concreto de la formación no debería quizás estar en una norma de aplicación general y perspectivas de permanencia en el tiempo. No podemos olvidar que estamos hablando del Estatuto de los Trabajadores, la norma central de nuestra legislación laboral. Pero aparte de esta disposición, no hemos encontrado en el texto del RDL otras que puedan recibir esta crítica, al menos desde nuestra perspectiva.

Curiosamente, donde sí vamos a encontrar un uso de un lenguaje excesivo, a nuestro juicio, es en la denominación de las nuevas figuras que se introducen en el ordenamiento. Así ocurre con el nuevo subtipo de contrato formativo, «contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios», en contraste con el otro, que sólo es «contrato para la formación en alternancia». Y también con la figura prevista en el artículo 47bis, el «Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo». No es de esperar que en el tráfico jurídico ordinario vayan a utilizarse ambas denominaciones de manera literal. Es cierto que más larga aún es la denominación de la figura recogida en el artículo 47, «Reducción de jornada o suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor», aunque en este caso este nombre incluya una pluralidad de supuestos.

En consecuencia, puede afirmarse que el RDL 322/2021 se aleja de la práctica anterior de mezclar mandatos con afirmaciones genéricas y declaraciones de intenciones en el texto articulado de la norma, lo que supone, a nuestro juicio, una mejora en la técnica de redacción de la norma. Esto era previsible, toda vez que no se trata de regulaciones que se introduzcan en el ordenamiento, sino de nuevas redacciones de mandatos preexistentes en la mayor parte de los casos, con lo que los redactores de la norma se han adaptado a lo que ya aparecía previsto en las disposiciones afectadas. Pero es que ni siquiera el precepto que se introduce en el TRLET, el artículo 47bis, utiliza esta técnica de redacción.

Esta precisión del lenguaje puede vincularse también con el origen de la norma, un acuerdo interconfederal, ya que los interlocutores sociales pueden ser menos proclives a un uso flexible del lenguaje legal. Y resulta coherente con otra característica del RDL 32/2021, ya señalada en un comentario anterior, y es que esta norma es muy estricta en cuanto a sus contenidos, ya que éstos son todos laborales y de seguridad, y vinculados directamente con el acuerdo firmado el 23 de diciembre. No se ha aprovechado para introducir mandatos sobre otras materias o cuestiones, de naturaleza en muchos casos tributaria o regulatoria, como ha sido común en las últimas normas laborales de este tipo.

El artículo 47bis del Estatuto de los Trabajadores: el regreso de la flexiguridad

Volviendo al nuevo artículo 47bis haremos dos reflexiones para terminar éstas sobre el lenguaje de la norma. La primera es que en éste sí vamos a encontrar la utilización de algún concepto indeterminado que condicionará su aplicación práctica. Así, el Mecanismo RED en su modalidad cíclica se activará “cuando se aprecie una coyuntura macroeconómica general que aconseje la adopción de instrumentos adicionales de estabilización, con una duración máxima de un año”, mientras que la sectorial lo hará cuando “se aprecien cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y de procesos de transición profesional de las personas trabajadoras”. Redacciones enormemente imprecisas, para dejar al Gobierno un amplio margen de apreciación a la hora de tomar decisiones en estas situaciones.

La segunda, a nuestro juicio de gran interés, es la denominación de la figura: Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo. Llamamos la atención sobre las expresiones utilizadas «flexibilidad» y «estabilización». Se habla de flexibilidad y de estabilidad como objetivos a alcanzar y a compaginar, en pie de igualdad. Suena mucho a una vieja conocida, la flexiguridad, aunque se ha alterado uno de sus términos, cambiándolo por otro en gran medida sinónimo («estabilidad» por «seguridad»). Es curioso que se haga este llamamiento a un concepto que ha quedado tan desvalorizado tras las experiencias reformadoras de las primeras décadas del siglo XXI. La realidad es que esta filosofía para la legislación laboral, que en el cambio de siglo se pretendía fuera una guía para la modernización del Derecho del Trabajo (con una noción muy particular de lo que suponía, en este contexto, modernizar), en la práctica se mezcló íntimamente con los objetivos de flexibilidad absoluta y de devaluación salarial del Derecho de la crisis financiera mundial, lo que le hizo perder mucha, si no toda, su legitimidad como inspiradora de políticas públicas. Pero es lógico que se recupere en España cuando lo que se pretende, como se hace claramente con esta reforma de 2021, es potenciar los instrumentos de la flexibilidad interna frente a sus alternativas. La limitación de la flexibilidad de entrada no se ha visto acompañada de un efecto similar para la de salida, que en esta fase de la reforma no se ha modificado. Podemos decir, por ello, que nos movemos en un esquema de flexiguridad, pero de flexiguridad real, material, con una búsqueda efectiva de equilibrio entre ambos objetivos. A diferencia de cuando ocurrió en 2012, cuando lo que la reforma trajo fue una acumulación de flexibilidades, incrementando la interna, la de salida y la salarial (la de entrada no hizo falta, bastante flexible era ya).  También es lógico que, sosteniendo la sustancia, se huya de la palabra, porque en el recuerdo de todos está la famosa frase «el objetivo es la flexiseguridad» que aparecía en la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Vistos el contenido y los efectos de aquella ley, nadie querría comenzar un cambio de tendencia amparándose en la misma noción.

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