Miguel Ángel Martínez-Gijón Machuca

Profesor Contratado Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Sevilla

1. INTRODUCCIÓN

La primera reacción con que el legislador laboral de urgencia contribuye a la resolución por los trabajadores de los inesperados problemas domésticos surgidos ante el cierre de guarderías, colegios, residencias para la tercera edad, bajas médicas de familiares, etc., es la flexibilización de la jornada. Una acción que puede conllevar tanto una distribución diversa de la misma, como una reducción o –si entendemos “jornada laboral” como sinónimo de “prestación de servicios”– una modificación en su forma de dispensación, básicamente a través de la figura del teletrabajo.

De este modo, jornada, teletrabajo y suspensión del contrato por incapacidad temporal constituyen las categorías a las que se acudirá para tratar de contener el desplome de la actividad laboral a raíz de una pandemia sanitaria con múltiples efectos, pero especialmente patentes en el ámbito familiar. En un segundo momento, no muy dilatado en el tiempo, se producirá la activación de los expedientes de regulación temporal de empleo y la concesión de la prestación por desempleo –con flexibilizaciones y ampliaciones subjetivas– en una especie de “tratamiento de choque” frente a un escenario que cambia de la noche a la mañana.

En este capítulo se van a abordar las medidas de la fase de emergencia –la del inicio de contagios e ingresos hospitalarios por COVID-19, la del comienzo del Estado de Alarma–, prescindiendo de la incapacidad temporal que será abordada en otro capítulo de esta obra, dedicado a las diversas actuaciones en materia de protección social decididas por el Gobierno. El deslinde se puede hacer sin especial dificultad, porque ni las reducciones de jornada para atender a familiares ni el cambio al teletrabajo van a dar lugar a ninguna prestación de Seguridad Social. Es cierto que no ocurre lo mismo con las reducciones de jornada como forma de adaptar la prestación de servicios del trabajador a la caída de las necesidades productivas durante la situación Covid, en donde sí se contempla la prestación por desempleo parcial. Pese a todo, nuestro comentario sobre esta respuesta que el ET prevé para las crisis de empresa será breve, pues se trata de algo con un encuadre más claro en el estudio de los ERTES y también en la prestación por desempleo, ambos dos con capítulos específicos en esta obra.

Como ha sucedido, por lo general, en el ámbito laboral, veremos cómo el legislador va a partir de lo ya existente, de lo ya conocido, para sobre ello hacer las modificaciones que considere convenientes en orden a dar una respuesta lo más rápida posible a las cambiantes circunstancias que van aconteciendo.

2. LAS REDUCCIONES Y ADAPTACIONES DE JORNADA DEL PLAN MECUIDA

A poco de comenzar los primeros confinamientos sanitarios por los efectos del coronavirus y los cierres en los colegios, guarderías, residencias y otros Centros de atención tanto a ancianos como a niños, se activan dos reducciones de jornada vinculadas con las previstas en el art. 37 ET. En efecto, en este precepto se reconoce al trabajador una serie de derechos de reducción, de intensidad varia (entre un octavo y un máximo de la mitad de la jornada), que se justifican por:

a) la guarda legal de un menor de doce años o de una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida;

b) el cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe una actividad retribuida; y

c) el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, de un menor de dieciocho años afectado por cáncer u otra enfermedad grave.

Por otro lado, el art. 34.8 ET reconoce el derecho al trabajador de solicitar adaptaciones de la duración y distribución de la jornada, así como la diversa ordenación del tiempo de trabajo y forma de prestación del servicio, por razones de conciliación de la vida laboral y familiar.

Pues bien, el legislador de urgencia, sobre el fondo normativo que se acaba de describir, va a adoptar las tres medidas siguientes:

Primera. Crea una reducción de jornada especial, que, si bien se inspira en las anteriores, la vincula directamente con la presencia de circunstancias excepcionales de confinamiento para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19.

Segunda. Establece el derecho temporal del trabajador a renunciar, total o parcialmente, a la reducción de jornada que pudiera estar disfrutando por conciliación familiar en la etapa pre-Covid.

Tercera. Impulsa la adaptación de la jornada, permitiendo en su solicitud al empresario acompañarla de una propuesta de reducción del tiempo de trabajo, y calificando esta demanda como “prerrogativa cuya concreción inicial corresponde a la persona trabajadora, tanto en su alcance como en su contenido”. Igualmente, el legislador de urgencia amplía lo que por “adaptación de jornada” deba entenderse² .

2.1 Reducción especial de jornada por dispensación a familiares de cuidados por COVID-19

La atención del enfermo por coronavirus, o de quien se confina a la espera de que puedan aparecer o no los síntomas de la enfermedad, o de quien ha de permanecer en casa ante el cierre de establecimientos donde realizaba actividades y era cuidado, no resulta fácil, ya que por entonces –y aun ahora– se conoce poco del virus y no se puede hacer una previsión clara del término de la pandemia o de su remisión (los datos van variando de día en día).

Esto obliga a extremar las medidas de prudencia para evitar el contacto con otras personas que pueda dar lugar al indeseado contagio. En la mayoría de las ocasiones resulta necesario seguir un estricto confinamiento en el propio domicilio, con una intensa desinfección de todos los objetos que puedan entrar en contacto con el enfermo. Igualmente, se ha de adoptar una actitud flexible y paciente ante lo que pueda tardar en reanudarse la actividad de una guardería o residencia… De ahí que el cuidado que se deba prestar va a requerir, en principio, mucha más dedicación de tiempo que la que demandaría la atención de un familiar aquejado de un resfriado o de una gripe, pues conllevará atender desde la manutención hasta todas las restantes tareas domésticas, sin perjuicio, incluso, de puntuales ingresos hospitalarios.

Ante tal tesitura, y partiendo de la reducción de jornada por cuidado de familiares del art. 37.6 ET, el legislador de urgencia establece un derecho individual del padre o de la madre (y no solo de la madre, con posible reparto con su cónyuge) a una reducción especial de jornada por deberes de cuidado ligados a situaciones de coronavirus en sentido extenso y haciendo las siguientes precisiones y ampliaciones:

1ª) La solicitud de reducción puede ir acompañada de otra de adaptación, optando por una de las tesis que tenía dividida a la jurisprudencia y a la doctrina: la de la solicitud simultánea de ambas medidas –basada en la perspectiva constitucional unitaria del derecho de conciliación– en lugar de la exigencia de solicitud separada –primero la reducción y después la adaptación–, atendiendo a la ubicación de régimen en preceptos estatutarios diversos (arts. 37 y 34.8 ET)³ ;

2ª) se menciona expresamente como “familiar que puede dar lugar a la reducción” el cónyuge o pareja de hecho, no incluyéndose a los afines⁴ , y no exigiéndose que el familiar cuyo cuidado motiva la solicitud esté al margen de la titularidad de un contrato de trabajo o de la condición de trabajador autónomo;

3ª) considera circunstancias que justifican este derecho: a) El que el familiar, como consecuencia directa del COVID-19, precise de cuidados del trabajador, debiendo entenderse que la afectación directa puede ser matizada si están presentes otras condiciones personales, como edad, discapacidad o padecimiento de otra enfermedad; b) el cierre de centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a esa persona; y c) cuando quien hasta el momento se hubiera encargado del cuidado o asistencia directa del familiar no pueda continuar haciéndolo por causas justificadas relacionadas con el COVID-19 (enfermedad, riesgo de contagio, limitación de movilidad…, etc.);

4ª) la duración de la reducción podrá alcanza hasta el cien por cien de la jornada (sin que se produzca el paso a una suspensión del contrato o a una excedencia), exigiéndose en este supuesto una especial justificación ante la empresa de su necesidad;

5ª) en cuanto a la tramitación, se exige la comunicación a la empresa con veinticuatro horas de antelación; y

6ª) los conflictos, entre trabajadores y empresarios, que se puedan producir a raíz de esta reducción de jornada se resolverán por la Jurisdicción Social, conforme a la modalidad procesal especial prevista para los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente⁵ .

2.2 Reversibilidad inmediata de la reducción de jornada de que se venía disfrutando en la situación pre-Covid

La norma de urgencia contempla también el supuesto de que la situación por Covid obligue a una reorganización de los tiempos de trabajo en el ámbito familiar. De ahí que contemple para quienes ya vinieran disfrutando de una reducción de jornada “por cuidado de hijos o familiares, o de alguno de los derechos de conciliación previstos en el ordenamiento laboral, incluidos los establecidos en el propio artículo 37”, que, con independencia de la duración acordada, puedan recuperar la jornada anterior para atender las nuevas necesidades familiares. Se permite así, a mi juicio con gran acierto, la autonomía familiar para llegar a las soluciones que mejor se ajusten a sus necesidades y que muy difícilmente podrían ser conocidas por la empresa –es más, en virtud del derecho a la intimidad, se podría cuestionar hasta qué extremo el trabajador debiera comunicarlas–.

En cuanto al régimen de este derecho, lo más destacable es su configuración como presunción iuris tantum; es decir, la solicitud del trabajador se va a considerar como justificada, razonable y proporcionada, debiendo ser la empresa la que pruebe lo contrario. En este sentido, no se está ante una mera disparidad de enfoques o criterios que chocan, sino ante una inversión de la carga de la prueba procesal, debiendo el juez ser particularmente exigente a la hora de admitir la negativa empresarial. Por lo demás, tal reversión tendrá carácter temporal –mientras dure el periodo de crisis sanitaria (Estado de Alarma, confinamientos, limitación de movilidad, etc.)–. Aunque no se indica en este punto la antelación con la que el trabajador debe exponer su solicitud, entiendo que resulta aplicable el plazo de veinticuatro horas antevisto para la reducción de jornada especial.

2.3 Adaptación de la jornada

En términos claramente más amplios que el art. 34.8 ET, hace referencia el art. 6.3 RDL 8/2020 a la posibilidad de que el trabajador, por las mismas circunstancias justificativas de la reducción de jornada ya mencionadas, tenga necesidad de “adaptar” su jornada de trabajo⁶ . De nuevo, por tanto, nos encontramos ante deberes de cuidado excepcionales por la situación de pandemia.

Dicha “adaptación” se configura como una categoría muy amplia para lo que suele ser el derecho ordinario del trabajador en este punto. El legislador menciona que la misma se referirá a la “distribución del tiempo de trabajo o a cualquier otro aspecto de las condiciones de trabajo”. Y, a continuación, ofrece un elenco abierto de medidas: a) cambio de turno; b) alteración de horario; c) horario flexible (que yo entiendo como libertad del trabajador para ubicar del modo que le parezca más oportuno las horas de trabajo diarias pactadas con la empresa); d) jornada partida o continuada; e) cambio de centro de trabajo (algo que se aleja en mucho de lo que a jornada se refiere); f) cambio de funciones (otro cambio también muy relevante por su intensidad); g) cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la modalidad de la prestación de trabajo a distancia; y h) cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado.

Como puede observarse, se trata de una lista de posibilidades prácticamente sin límite. Al mismo tiempo, es un derecho del trabajador matizado, en cuanto que, aunque la iniciativa podrá ser suya, deberá negociar con el empresario y encontrar la opción más satisfactoria para ambos. La mención del obligado intercambio de pareceres entre partes aleja esta medida del carácter de derecho subjetivo que sí posee la reducción de jornada desarrollada en los apartados anteriores. En cuanto a su régimen jurídico, se recuerda que la solicitud de la adaptación puede ir acompañada de la pretensión de reducción. Ahora bien, al ser preciso el acuerdo, no se puede considerar que la respuesta empresarial deba darse en el brevísimo plazo de veinticuatro horas que el trabajador tiene en materia de reducción; pero, al mismo tiempo, el periodo máximo de treinta días de negociación previsto por el art. 34.8 ET resulta excesivo⁷ . Hubiera sido necesario una mayor claridad del art. 6.2 en este punto. Cuanto menos, a mi juicio, se podría haber acudido al plazo de quince días (habitual en periodos de consultas), pero incluso este me resulta dilatado: una negociación de entre tres y cinco días debiera bastar para poder dar respuesta a la solicitud del trabajador, pudiendo como máximo extenderse a la semana si, dado el número de solicitudes de este tipo, la empresa se viera obligada a una reorganización masiva de su personal. En todo caso, queda abierta la impugnación judicial ante el silencio o la denegación de la adaptación⁸ .

3. EL FOMENTO DEL TRABAJO A DISTANCIA

La posibilidad de realizar el trabajo desde casa se ha impuesto como una opción adecuada tanto para compatibilizar la actividad profesional y el cuidado de familiares, como para que la empresa pueda continuar activa pese a la reducción del trabajo presencial por decisiones sanitarias de la autoridad competente.

Es cierto que hace unos meses no parecíamos estar preparados para ello, pero de la necesidad surge la virtud y quien más quien menos ha debido ver la forma y manera –con bastante esfuerzo, personal y colectivo, sin duda– de continuar prestando servicios en circunstancias de confinamiento. Los avances tecnológicos, particularmente mediante las distintas formas de comunicación y de reunión online (Zoom, Google-meet, etc.), han hecho que hayamos interactuado en el ambiente laboral probablemente más horas que las habitualmente dedicadas a ello. Esto no ha estado exento de innumerables problemas y dificultades ligadas a la necesidad de convertir el ámbito doméstico en el espacio de trabajo, así como a las consecuencias de dicha transformación: lograr la continuidad laboral pese a las frecuentes interrupciones en dicho ámbito, compartir espacios con el cónyuge e hijos para finalidades de aprendizaje y trabajo, organizar unos turnos para el uso de los distintos equipos informáticos por todos los miembros de la familia, etc. Sería imposible mencionar aquí todas las circunstancias de este tipo que acaecieron al unísono en los meses de la primera ola de pandemia.

Desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, la regulación sobre el trabajo a distancia era concisa y sintética, sin mención siquiera de la presencia de lo tecnológico. Se contaba con algunos Estudios doctrinales y no mucha jurisprudencia, más centrada en dirimir si el trabajador a distancia tenía la condición de autónomo o de asalariado⁹.

Por la bondad mencionada de evitar tanto el desplazamiento del trabajador al centro de trabajo como cualquier contacto con otras personas, el legislador de urgencia decide apoyar la implantación de este sistema, compeliendo a las empresas a su puesta en marcha, con la inversión económica que pudiera exigir, como alternativa siempre preferible a la suspensión o extinción del contrato por situación de crisis de empresa (causas económicas, técnicas, organizativas, productivas, o por fuerza mayor). En este sentido, llega incluso a relativizar el derecho a la prevención de riesgos laborales, que se presentaba como un claro obstáculo a la medida (el art. 13.4 ET era absolutamente neutro al respecto), permitiendo que, excepcionalmente, se pueda dar por cumplida la evaluación de riesgos mediante una autoevaluación llevada a cabo por el propio trabajador.

El teletrabajo, forma común de referirse al trabajo realizado mediante un ordenador y desde casa, se pone en marcha como alternativa, pero pronto empiezan a surgir dudas que no estaban resueltas por el art. 13 ET: ¿Puede imponerlo la empresa?, ¿experimentan alguna modificación los derechos económicos –plus de transporte, por ejemplo– y demás derechos laborales ante el cambio de ubicación?, ¿tiene obligación el trabajador de utilizar su equipo informático doméstico para fines laborales o ha de ser la empresa la que le proporcione las herramientas para la actividad?, ¿debe compensar la empresa de algún modo el incremento de gastos de electricidad, gas, internet-datos, otros suministros, etc.? A estas se sumarían innumerables cuestiones de privacidad del ámbito doméstico del trabajador, cuya reubicación pasa a obligarle a estar habitualmente conectado por cámara en reuniones con la empresa o con otros compañeros, mostrando así parte de su entorno privado; y ello coincidiendo con un momento de especial sensibilidad hacia lo privado, que se había traducido en un decidido impulso legislativo a favor de la protección de datos en general, y en lo laboral en particular, y del equilibrio de derechos (facultades de control, intimidad, descanso mediante desconexión digital) entre ambas partes del contrato¹⁰ .

En algunas empresas –pocas– sí existía una cierta tradición de teletrabajo, incluso regulado mediante la negociación colectiva, pero otras lo ponían en marcha por primera vez de un modo accidentado por razones de imprevisión y urgencia¹¹ .

Si bien con la finalización del Estado de Alarma allá por finales de junio, entramos en la denominada “desescalada” y comienza un cierto retorno al trabajo presencial, lo cierto es que el teletrabajo queda como experiencia para muchos, como algo que se consolida para otros, como medida a aplicar de modo inmediato en caso de “rebrote” del virus y como cuestión que precisaba de una mayor regulación que diera respuesta a las dudas que habían surgido.

3.1 Insuficiencia del artículo 13 ET

Esta será la principal crítica que se haga de la regulación del trabajo a distancia durante la primera ola de pandemia. Y es que, ciertamente, de la lectura del mismo se concluía más bien un régimen jurídico aplicable a un remozado contrato de trabajo a domicilio en lugar del exigido por una nueva forma de actividad propia del siglo XXI con un singular peso de lo tecnológico. Ni una palabra sobre costes económicos, ni sobre el uso de los equipos informáticos ni sobre la manera de concretarse la flexibilidad horaria. Se ofrecía una muy somera referencia a aspectos contractuales: una definición del trabajo a distancia (la palabra “teletrabajo” no aparece en el Texto Estatutario) como el realizado “en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa”; su configuración como acuerdo por escrito; mismas condiciones laborales, derechos retributivos, formación, movilidad y promoción profesional; adecuada protección en materia de seguridad y salud; y derechos colectivos. Ninguna mención, por tanto, a especialidades. Tampoco había referencia alguna a la intervención de la negociación colectiva, que cabía suponer que podría intervenir (y de hecho tal intervención se daba), pero que podía cuestionarse si consideramos que la autonomía en materia de estructura de contratos suele ser la expresamente permitida por el legislador y nunca cabe presuponerla (a lo establecido en los precedentes contratos de trabajo a tiempo parcial y de relevo del art. 12 ET me remito).

3.2 El Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre

Mediante un Real Decreto-Ley decide el Gobierno la regulación de una materia de enorme complejidad como es el trabajo a distancia. Así como sucede en el lenguaje oral, donde el uso de un término u otro puede tener importantes consecuencias, lo mismo ocurre en el Derecho, no siendo indiferente la norma que se utiliza para regular –en el caso, un Real Decreto-Ley en lugar de una ley ordinaria–, aunque el efecto final sea la común imperatividad de las fuentes del Derecho.

Si la regulación del trabajo a distancia era urgente, como manifiesta el uso del Real Decreto-Ley, poco baladí resultaba haber aclarado antes qué se quería regular –ámbito de actividades y trabajadores– y qué se estimaba necesario reservar a la heteronomía. A mi juicio, no se ha hecho así y el resultado es desafortunado, pues nos encontramos con una norma que aspira a mucho, regula poco y confunde más que aclara. Se trata de lo que yo denominaría un claro ejemplo de derecho líquido, entendiendo por tal una norma que renuncia a ofrecer unos conceptos y categorías claras sobre las que asentar el régimen jurídico correspondiente.

Además, ante el papel que se le deja a la autonomía colectiva, termina por ser un derecho enormemente disponible, algo bien alejado de lo que suele ser la señal de identidad del Derecho del Trabajo. Por eso, la regulación del trabajo a distancia ofrece una escasa aportación. Y no es que esté absolutamente en desacuerdo con esta opción, pero sí con la forma poco transparente de presentarla: si esta era la finalidad, pienso que la norma hubiera debido de ser mucho más breve¹², llegando incluso a plantearme si no hubiera sido preferible haber mantenido la forma de mero precepto estatutario (opción por la que sí ha optado el legislador en el ámbito del trabajo a distancia en la Administración Pública¹³; ámbito, a mi juicio, bastante propicio para adoptar este sistema de organización).

La crítica que acabo de hacer no queda compensada por el hecho de que el RDL plasme el acuerdo logrado con gran dificultad por los interlocutores sociales. El poder legislativo –y quien lo ejerce de modo extraordinario– es el responsable de la producción normativa en nuestro país y el encargado de dar el encuadre adecuado a lo que los interlocutores puedan plantear.

3.2.1 Concepto de “trabajo a distancia”

La dificultad de la norma está, a mi juicio, en la forma que tiene de resolver el encaje del trabajo a distancia en el ET, precisamente por lo confuso que resulta el propio concepto o actividad que se contempla. Se parte de una distinción del trabajo que se da por natural –trabajo presencial o a distancia–, y que está muy lejos de ser lo propio y habitual del Derecho del Trabajo. Si la distancia conlleva que el trabajador ha sido desplazado o trasladado a otro centro de trabajo, nos seguimos moviendo dentro de las fronteras de la disciplina. Pero si el trabajo se realiza en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, desaparece una característica propia de la ajenidad laboral: la ajenidad del lugar de trabajo. Téngase además en cuenta que la Seguridad Social surge a partir de los accidentes de trabajo, cuyo concepto va íntimamente ligado a dos elementos: el tiempo y el lugar de trabajo. Esto hace que el empresario responda por los accidentes que en esas coordenadas acaezcan, bastante visibles por otros trabajadores o por el propio empresario. Pero, ¿sucede lo mismo cuando el accidente tiene lugar en el domicilio del trabajador?

3.2.1.1 Lugar de trabajo y ajenidad

Aunque la noción de centro de trabajo pueda ser confusa en sus detalles, algo sí significa con claridad: el hecho de que el trabajador desempeña su actividad en un lugar cuya propiedad no ostenta –habitualmente, de casi de ningún bien que en ese ubi se halle– sino que aquel pertenece a la esfera patrimonial del empresario. Por eso, la relación laboral especial del servicio doméstico sigue planteando tantas dificultades de armonización con el ET: porque de igual manera que resulta discordante que el trabajador asalariado lo sea “desde su domicilio”, también sucede a la inversa, en cuanto no es propio de la actividad empresarial que se identifique el domicilio de la vida privada del empleador con el centro de trabajo.

Por eso, una de las primeras cuestiones que plantea esta forma de organizar el trabajo es la de si se trata de una actividad autónoma o por cuenta ajena¹⁴. De ahí que no sea casualidad que de la escasa jurisprudencia que se encuentra al respecto, un pronunciamiento tenga por objeto dilucidar si unos maquetadores –matrimonio que trabajaba en su domicilio particular– eran trabajadores autónomos o asalariados de la empresa¹⁵. Quizás la nueva norma debiera haber comenzado por indicar, aunque fuera mediante indicios, qué trabajo a distancia se va a considerar inserto en el ET. Como se opta por no hacerlo así, dándolo como un precedente sabido, se establece implícitamente la presunción de que todo trabajo (para un tercero) realizado en el domicilio o en el lugar elegido, es trabajo a distancia, salvo que se demuestre que el trabajador es un autónomo responsable de su propia actividad.

Desde otro punto de vista, el hecho de permitir que el lugar de trabajo pueda no coincidir ni con el centro de trabajo ni con el domicilio particular del trabajador vuelve a subrayar la nota de la autonomía. Pese a todo, la regulación en este punto es indecisa, pues –como si se pretendiera limitar de algún modo esa independencia iniciada– el RDL exige que el lugar de trabajo sea, en todo caso, estable; por tanto, no variable en función de lo que el trabajador decida, sino que esté fijado o determinado cuando no coincida con el domicilio¹⁶. Esto resta flexibilidad a una forma de organización del trabajo que lo que pretende es relativizar la importancia del lugar físico donde la prestación se realice, y se contradice con la utilización de los equipos informáticos, donde el término “portátil” –que tanto usamos para referirnos al ordenador con que trabajamos– se identifica con una herramienta que puedes utilizar allí donde tú te encuentres físicamente en cada momento, sin la necesidad de estar conectado a una red determinada cuyo puerto de conexión se encuentre en un lugar único y concreto. De entenderse que el trabajo a distancia se ha de prestar necesariamente desde el propio domicilio o desde una oficina como alternativa, el trabajo en plataformas (glovers, riders…) quedaría sin duda fuera del concepto, salvo que se entendiera que una permanente y reiterada conexión con el centro de trabajo suple la imprecisión del lugar de trabajo. Esto daría entrada en el concepto no solo a los anteriores, sino también a los comerciales, con los problemas de delimitación respecto de la relación laboral especial de los operadores mercantiles que no asumen el riesgo de sus intermediaciones¹⁷ .

3.2.1.2 Prevalencia del uso de las nuevas tecnologías

Si el legislador, a partir de la utilización mayoritaria durante la jornada de trabajo de los medios informáticos, convierte el trabajo a distancia en “teletrabajo”, habrá que comenzar por identificar esas herramientas digitales. Tampoco es sencillo, porque la evolución en este punto está siendo vertiginosa: ¿sigue siendo un móvil una nueva tecnología? En principio, la respuesta podría ser negativa, pero, al mismo tiempo, la presencia de mejores prestaciones y utilidades pueden convertir lo que antes era un mero móvil en un pequeño ordenador. De hecho, así ocurre en cuanto damos entrada al correo electrónico en dicho instrumento junto con una línea de conexión a internet que nos permite hacer búsquedas. Por eso, la línea de distinción entre trabajo a distancia y teletrabajo va a ser muy fina; o, dicho con otras palabras, el trabajo a distancia diverso del teletrabajo va a ser francamente escaso, lo que obliga a plantearse si lo que resulta ser el género no debiera ser la especie y denominarlo de otra manera.

Por tanto, si no se adopta una postura excesivamente estricta, los comerciales pueden ser teletrabajadores, y lo mismo sucede con los agentes de telemarketing fuera de call-centers o quienes atienden líneas telefónicas de tarot, etc18. En cambio, si el posicionamiento es el contrario, el teletrabajo termina por ser una actividad que se desarrolla fundamentalmente mediante el ordenador y que debe realizarse en el domicilio del trabajador o en un despacho fuera de su domicilio.

Algún criterio apuntado por la doctrina señala que el teletrabajo se da cuando se produce un cambio organizativo en la empresa19; lo que me conduce a concluir que los puestos de trabajo que ya tienen una tradición de llevarse a cabo en régimen no presencial y que cuentan con una ordenación propia no se verían afectados por el RDL. Esto, aunque no parece coincidir con la filosofía de la norma, ayuda a resolver los supuestos de comerciales y otros análogos a estos.

3.2.1.3. El trabajo a distancia residual.

La posibilidad de que un puesto de trabajo se realice en parte a distancia y en pate presencialmente, pero sin verse afectado por el RDL, se contempla en el ámbito de aplicación: el trabajo a distancia que se regula es, redundantemente, el “regular”, es decir, el prestado de este modo, lo que significa que “en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo” se ha de llevar a cabo fuera del centro de trabajo. Tal concepto conlleva una primera interpretación no fácil: entiendo que se refiere al 30% de horas a distancia del total de las trabajadas por periodos trimestrales en los contratos indefinidos o en los temporales por tres meses o de duración múltiplo de tres, debiéndose realizar en los temporales de duración distinta a la señalada, los reajustes necesarios en el porcentaje señalado.

Una regla, la que se acaba de enunciar, que ha recibido crítica por parte de la doctrina20 , y que da lugar a dos cuestiones que se deben responder: a) la posibilidad de que en un trimestre dicho porcentaje no se respete; y b) qué regulación ha de tener el puesto de trabajo que conlleva periodos de trabajo a distancia pero que no alcanza al mínimo del 30% señalado o, en su caso, al porcentaje inferior establecido por la negociación colectiva. A la primera cabe responder que si no hay ninguna causa obstativa, como pudiera ser la diversa cotización a la Seguridad Social del puesto de trabajo en periodo en remoto respecto del presencial, no parece haber inconveniente en que el acuerdo de las partes pueda salvar esa deficiencia, que habrá estado motivada, incluso, por la propia decisión empresarial. La respuesta a la segunda es más compleja en cuanto que la realidad del trabajo a distancia informa toda la relación laboral, lo que contradice su planteamiento como mera cláusula o pacto intra contrato que adopta el RDL. De ahí que deberá preverse por la negociación colectiva, a falta de una disposición legal, un régimen de obligaciones que tampoco podrá ser mucho más liviano, lo que cuestiona, en definitiva, la virtualidad o no del porcentaje indicado. El planteamiento, como se comprenderá, no puede ser igual que el del contrato a tiempo parcial, porque en este el régimen del contrato ordinario hace de segunda malla y ambos se desempeñan en el lugar de trabajo, aparte de haber claras peculiaridades en la Seguridad Social de uno y de otro.

Esta reflexión vuelve, de nuevo, a plantear la cuestión de si el RDL es directamente aplicativo sobre otros trabajos o actividades que vayan más allá de un puesto de teletrabajo permanente en el domicilio del trabajador. La remisión que la norma hace a los convenios o acuerdos colectivos para “la identificación de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia” parece que va a ser la solución imperante en este punto; es decir, será el convenio el que vaya determinando qué puesto se va a someter a la regulación del RDL y cuál no. No va a existir, por tanto, un concepto legal ni de “trabajo a distancia” ni de “teletrabajo”.

3.2.2 Conflicto de intereses, derechos y deberes

Situémonos ahora en la lógica del interés y, por tanto, en la de atribución de costes. Al empresario le puede resultar atractivo el teletrabajo si esto le permite reducir el gasto de instalación que le produce la empresa, pero –paradójicamente– la norma incita a no prescindir de determinados días de presencialidad del trabajador²¹. Igualmente, está presente a lo largo de toda la disposición la nota de la voluntariedad (para ambas partes) de adoptar esta modalidad de prestación de servicios²². También le puede interesar a la parte empresarial que el trabajador sea quien ponga a disposición de su actividad las herramientas de trabajo, pero el RDL señala la obligación de dotación de las mismas por la empresa así como del asesoramiento técnico necesario para la solución de incidencias. Finalmente, el recorte de suministros que se pueda producir en el centro de trabajo interesa al empresario que recaiga sobre el trabajador, pero de nuevo la ley se lo impide²³. Los espacios de ventajas que restan pueden ir vinculados con una reducción de los denominados pluses de transporte y de distancia, así como con una minoración del coste de suministros a compensar al trabajador si aquellos se fijan a tanto alzado, a lo que se añade la dificultad que puede suponer un cálculo exacto de lo que ha supuesto de incremento en las facturas domésticas (luz, internet, gas, agua, etc.), lo que conllevaría –con descuido de la propia intimidad– tener que informar a la empresa del importe de las mismas y del exceso que en un trimestre se haya podido observar. En todo caso, la empresa podrá cuestionar la realidad de esas atribuciones de consumo, pues lo habitual –si del domicilio se trata– es que los bienes básicos sean consumidos por los distintos miembros de la familia.

Desde la perspectiva del trabajador, el interés mayor es la flexibilidad en la ejecución o desarrollo de la actividad y la disposición de mayor tiempo –por razones de conciliación u otras particulares–, particularmente ahorrando el invertido en transporte. Pero esto significa disponibilidad para establecer el propio horario, lo que es cuestionable que se permita si nos atenemos a esos tiempos de disponibilidad mencionados en el RDL. Igualmente, la flexibilidad va unida al hecho de trabajar a resultado (otra nota propia del trabajo autónomo), siendo de utilización extracontractual el tiempo que haya restado tras la conclusión de la tarea encomendada. Ahora bien, si se pretende –que seguramente es lo que el empresario va a desear– que el trabajador produzca más, no deberá resultar extraño ni un intenso control horario ni la sobrecarga de trabajo –al presuponerse que el trabajador tiene más tiempo o puede hacer más porque no se distrae con los compañeros de trabajo– ni la más o menos constante rendición de cuentas para ir atribuyendo a ese trabajador diligente y raudo otras tareas que todavía “pueden tener cabida” en las horas de trabajo contratadas. Estos son, a mi juicio, algunos de los principales problemas que esta modalidad plantea, a los que se suman otros colaterales relacionados con el respeto del descanso al trabajador, las horas extraordinarias, el derecho a la desconexión digital o las alteraciones de la jornada de trabajo no presencial a raíz de problemas o incidencias domésticas que se puedan producir.

Otros problemas se vinculan ya con lo que son los derechos individuales nucleares de toda relación de trabajo: particularmente el salarial, pues algunos conceptos pueden plantear dudas sobre las posibles diferencias entre el puesto de trabajo presencial y el telemático, así como ciertas retribuciones, en metálico o en especie, sobre su tratamiento a efectos tributarios²⁴; igualmente, se han de añadir los problemas de rendimiento por incidencias tecnológicas o fatiga visual. El hecho de que el trabajo se realice en el domicilio dificultará la tarea de la ITSS.

De manera análoga, se produce un debilitamiento de los derechos colectivos, pues la dispersión del trabajador –su salida del centro de trabajo– no solo le aleja de conocer los problemas e inquietudes, tanto empresariales como de sus compañeros en el día a día, sino que le priva de la fuerza que da a la hora de defender un derecho laboral, o hacer frente a una injusta exigencia empresarial, la posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores y las secciones sindicales puedan presentarse físicamente y de inmediato en el despacho del empresario o de quien haga sus veces para reprocharle una decisión o exigir un cambio de la misma. No se ha de olvidar que la fuerza de los trabajadores está en su unidad física más que virtual; al menos, para los problemas ordinarios del día a día.

Aunque ya se ha apuntado supra, la Seguridad Social resulta absolutamente silenciada por la norma. La tesis parece ser la plena continuidad entre el trabajo presencial y el teletrabajo. Ahora bien, habrá que constatar si esto va a ser siempre sí: si, por ejemplo, el hecho de que el domicilio del trabajador esté junto a una estación de autobuses o de trenes, no conllevará mayores riesgos de tipo auditivo –y mayor cotización, por tanto– que si esto no sucediera. Igualmente, el concepto de accidente in itinere propicia que deba delimitarse si aquellos acaecidos ante una salida esporádica del domicilio con el proyecto de continuar trabajando al regreso también se incluirán en dicha calificación; o los trayectos desde el domicilio al lugar elegido para llevar a cabo el teletrabajo. Como sabemos, el Sistema de Seguridad Social sigue otorgando un régimen jurídico más favorable (y mejores prestaciones) si lo que sufre el trabajador es un accidente de trabajo o una enfermedad profesional –categoría que, por cierto, exigirá una revisión e inclusión de las actividades ligadas a la fatiga visual por pantallas informáticas–. Y ello, teniendo en cuenta que la prevención de riesgos laborales se topa con la dificultad de tener que ser realizada por un tercero en el domicilio del trabajador, lo que, por el momento, queda condicionado a su permiso.

3.2.3 Una confusa entrada en vigor

La DF 14ª RDL determina la entrada en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE (13 de octubre de 2020); de este modo, todas las relaciones laborales de trabajo a distancia deberán ajustarse a su contenido, siendo los primeros llamados a ello los convenios colectivos que se firmen a partir de dicha fecha.

Lo curioso es que si la regulación del trabajo a distancia mediante RDL pudiera llevar a pensar que el Gobierno, sustentado en el acuerdo entre los interlocutores sociales, deseaba ofrecer una norma que dotara de seguridad jurídica a los posibles cambios a teletrabajo, que se pudieran producir desde su fecha de entrada en vigor en adelante, con independencia de que la causa se debiera o no a las circunstancias vinculadas con el Covid, la DT 3ª RDL responde en sentido negativo, al establecer una aplicación parcial de la norma. De este modo, solo va a afectar parcialmente a aquellos teletrabajos implantados “excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan”. Dicha aplicación limitada se refiere a las cuestiones económicas: las empresas “estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como el mantenimiento que resulte necesario”, lo que puede presentar alguna dificultad si lo ya acordado ha sido algo diferente. Pero a lo anterior se añade que “la negociación colectiva establecerá la forma de compensación de los gastos derivados para la persona trabajadora de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados”²⁵. Luego, como última red, se remite a la negociación colectiva (en términos muy generales), que puede no haber previsto nada en este punto. Lo paradójico de la DT comentada es que parece referirse a hechos pasados, en una especie de retroactividad limitada, a los que pretende aplicar planteamientos difícilmente imponibles a posteriori, sin aclarar, por cierto, cuál es la “normativa laboral ordinaria” que se menciona (y que stricto sensu no se corresponde con el art. 13 ET en su versión previa a la reforma del RDL), ni establecer una fecha a partir de la cual la nueva norma del trabajo a distancia se aplicará con independencia del origen Covid de la relación laboral de que se trate.

Tampoco es mucho más afortunada la afectación del trabajo a distancia ya existente con carácter previo al RDL pero sin vinculación en su “nacimiento” con la pandemia por coronavirus. De acuerdo con la DT 1ª, habrá que distinguir si el acuerdo de trabajo a distancia se rige por lo previsto en convenio colectivo o no. En el primer caso, la afectación de aquel por el RDL se debería producir vía nuevo convenio colectivo, que se adecuara a lo establecido por la norma, pese a que su contenido sustancial vinculante es ciertamente escaso. Pues bien, lo establecido por el legislador merece su íntegra reproducción por lo que ahora tiene de cierta confrontación con la autonomía colectiva, tan fomentada en toda la norma:

“Este Real Decreto-Ley será íntegramente aplicable a las relaciones de trabajo vigentes y que estuvieran reguladas, con anterioridad a su publicación, por convenios o acuerdos colectivos sobre condiciones de prestación de servicios a distancia, desde el momento en el que estos pierdan su vigencia.

En caso de que los convenios o acuerdos referidos en el apartado anterior no prevean un plazo de duración, esta norma resultará de aplicación íntegramente una vez transcurrido un año desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», salvo que las partes firmantes de estos acuerden expresamente un plazo superior, que como máximo podrá ser de tres años” ²⁶ .

Es decir, en principio se espera a que el convenio colectivo decaiga. En tal momento, el RDL resulta aplicable. Ahora bien, lo habitual será que el convenio que reemplace al anterior se ajuste ya a la norma del trabajo a distancia. Tiene sentido, como señala un sector de la doctrina²⁷, que se aplique a partir de dicha pérdida de vigencia el plazo de tres meses para que el acuerdo de trabajo a distancia se adecúe a la nueva cláusula convencional. Se trata del mismo plazo de adaptación aplicable a los contratos de trabajo que no se ven afectados por convenios colectivos.

Siguiendo de nuevo a la doctrina mencionada, el RDL precisa que si, en el supuesto de acuerdo afectado por convenio, este no prevé un plazo máximo de duración –lo cual no suele ser habitual en los estatutarios–, el RDL se va a aplicar al contrato individual al año de su publicación en el BOE, luego a partir del 23 de septiembre de 2021, salvo que las partes negociadoras del convenio (comisión paritaria) decidan que dicha aplicación se produzca más tarde, teniendo que ser necesariamente antes del 23 de septiembre de 2023. De nuevo, la interpretación que sigo determina un plazo de tres meses para la adaptación de los acuerdos de trabajo a distancia.

Algunas cuestiones quedan pendientes: por ejemplo, qué sucede con los acuerdos de trabajo a distancia de contratos de trabajo afectados por convenio colectivo en todos los aspectos, menos en lo propio de dicha forma de prestación de servicios que no es contemplada; ¿se debe producir la adaptación en el plazo de tres meses o hay que esperar a que decaiga el convenio pese a su silencio en este punto? A mi juicio, lo segundo puede resultar más oportuno, ya que, pese a que el acuerdo parece ser algo puntual, lo cierto es que su regulación afecta a aspectos sustanciales del contrato que pueden colisionar con lo previsto para otras condiciones laborales por el convenio colectivo aún en vigor. Y otra más haría referencia al margen de actuación del contrato de trabajo respecto del convenio: ¿cabría la mejora –y en qué sentido– del contenido de los acuerdos de trabajo a distancia establecidos por convenio colectivo?

3.3 La función de la negociación colectiva

La llamada a la negociación colectiva es constante en el RDL de trabajo a distancia. De ahí que haya calificado a esta última norma como derecho líquido, algo así como la versión interna del soft law comunitario. Su DA 1ª otorga al convenio un poder prácticamente omnímodo. Lo único que resulta intocable son los aspectos retributivos, que abren el debate a toda la cuestión del control y de la independencia del trabajador. Quizás, por ello, los ajustes que deban hacer los convenios colectivos terminen por no ser muchos, dada la inexistencia prácticamente de límites legales a esa peculiar forma de prestación de servicios.

En este sentido, el convenio de un grupo de empresas bien conocido en nuestro país utiliza las modalidades de prestación de la actividad laboral de teletrabajo y flexwork²⁸. La primera no coincide con lo señalado por el legislador, pues geográficamente se limita al trabajo realizado desde el domicilio, aunque con cierta imprecisión, pues se refiere al “domicilio fijado por la persona teletrabajadora” (además, abarca a toda la jornada). En cambio, la modalidad flexwork parece asemejarse más al teletrabajo legal, en el sentido de que combina el desarrollo de las funciones “en el centro de trabajo y otros lugares más adecuados, mayoritariamente en el domicilio particular de la persona trabajadora, con flexibilidad horaria y con uso de dispositivos digitales y donde prima el rendimiento y los objetivos”.

Si bien la negociación colectiva va a permitir una mayor adaptación de la regulación del trabajo a distancia al sector o empresa de aplicación, si el legislador mantiene la norma en los términos en los que lo ha hecho, la realidad va a ser que ni va a haber unidad de concepto ni un régimen jurídico con carácter de mínimo común, salvo la realidad de poder combinar presencialidad y distancia, y la distribución de costes establecida en los arts. 11-12 RDL.

4. LA REDUCCIÓN DE JORNADA COMO MEDIDA DE RESILIENCIA AL ESCENARIO COVID Y COMO ALTERNATIVA A LA SUSPENSIÓN Y AL DESPIDO DEL TRABAJADOR

Aunque se trata de un elemento más propio del capítulo dedicado al análisis de la figura del ERTE, algunas ideas breves conviene apuntar para completar la función desempeñada por esta categoría.

Si en el inicio de este capítulo se ha tratado la reducción de jornada en una función de conciliación, de adaptación del tiempo de trabajo a necesidades de cuidado de familiares del trabajador, ahora es la empresa la que toma la iniciativa procurando un ahorro de costes ante la disminución de la demanda y, por tanto, de la producción, a resultas del paro en la actividad económica o del cierre temporal derivados de la pandemia.

Es una figura, como medida de flexibilidad interna, relativamente nueva en nuestro Derecho, pues es la reforma laboral de 2010 la que la introduce en el art. 47.3 ET²⁹. No debe confundirse con la conversión de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial, pues para esto es absolutamente necesaria la conformidad de ambas partes del contrato. Tanto en la reducción de jornada del art. 47.3 ET –que se vincula, como va dicho, a una situación de crisis empresarial– como en la modificación de la jornada del art. 41 ET, no acaece un cambio de modalidad contractual, aunque pueda resultar paradójico, máxime si se tiene en cuenta que en la modificación sustancial puede ser definitiva (la del 47.3 ET siempre es temporal). En caso de que el empresario recurra al art. 41 ET, el trabajador dispondrá de la opción de extinguir el contrato y percibir una indemnización, mientras que en la reducción temporal por crisis se le ofrecerá una prestación por desempleo parcial que amortigüe la pérdida del salario³⁰ .

La reducción de jornada que ahora se analiza puede deberse a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o ser consecuencia de una fuerza mayor que afecte a la empresa³¹. En este último caso, se ha de contar con la autorización administrativa para llevar a cabo la reducción. Resulta curioso que la fuerza mayor no se mencione explícitamente en el art. 47.3 ET y sí lo haga el Reglamento que desarrolla dicho precepto³². Se trata de un olvido grave del legislador, pero se funciona –pese a todo– con naturalidad al respecto por parte de la jurisprudencia, sin calificarse el Reglamento como ultra vires en este punto.

Los pronunciamientos judiciales relativos a reducción de jornada por fuerza mayor son mucho menos numerosos que los debidos a causas ETOP. Esto ha suscitado algunas cuestiones dudosas. Así, por ejemplo, el hecho de cómo actuar si la fuerza mayor se extiende más allá de la fecha consignada en el ERTE. Como ha señalado la jurisprudencia menor³³, el que la reducción de jornada sea temporal no es óbice para que se puedan seguir instando expedientes que vayan alargando la medida reductora en el tiempo, si bien, durante la pandemia, está siendo el propio Gobierno el que va ampliando la duración de los ERTES.

5. CONCLUSIÓN

La pandemia por Covid-19 deja muchos aspectos negativos en la sociedad española, en todos los ámbitos, siendo el más doloroso el número de fallecidos. El Derecho del Trabajo, combinado con la Seguridad Social, ha servido mínimamente de amortiguador de daños. El legislador de urgencia, a partir de instituciones y derechos existentes, ha creado otros análogos, más adaptados a la situación de emergencia, o ha extendido los ya existentes, dando amparo a situaciones que ahora requerían un respaldo y apoyo especial. Así ha ocurrido con la reducción de jornada por conciliación para facilitar la atención de familiares enfermos o confinados. Dentro de esa regulación de emergencia, se aprecian algunos detalles que pueden ser incorporados a la legislación ordinaria, como la extensión de la reducción de jornada por cuidado de familiar al cónyuge o a la pareja de hecho debidamente registrada. Igualmente, puede iniciar una reflexión sobre la dispensa del requisito de que la persona con discapacidad o el familiar mayor de edad que precise de cuidados no desempeñe ningún trabajo para que el derecho se active. O sobre la incorporación a ley de los criterios judiciales que se vienen aplicando para resolver las controversias en relación con la reducción propuesta por el trabajador.

En cuanto a la regulación del trabajo a distancia y del teletrabajo, se abre un panorama de discusión y mejora ciertamente interesante y vasto. La utilización de una norma de urgencia para llevar a cabo su regulación, pese a tener el respaldo de un Acuerdo de los interlocutores sociales, presenta más sombras que luces. El abandono prácticamente completo a la negociación colectiva para que proceda a la concreción de gran infinitud de detalles cuestiona tanto la necesidad de una norma tan extensa como el objetivo final perseguido por el legislador. Este probablemente sea el punto en donde la oscuridad es, si cabe, mayor. La presencia de lo que podemos llamar un Derecho del Trabajo líquido no ayuda a unas relaciones laborales que deben basarse en conceptos y categorías comunes, comprendidas y respetadas por todos.

Finalmente, la reducción de jornada como medio de solución a una crisis empresarial de caída de producción o de cierre temporal, demanda seguir perfilando algunos aspectos que pueden resultar dudosos. No está claro, para empezar, la diferencia entre causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, y la fuerza mayor. A esta tarea ha debido dedicarse con ahínco la Dirección General de Trabajo, la ITSS y la propia jurisprudencia y doctrina judicial. La escasa experiencia en sucesos de fuerza mayor, sobre todo de las dimensiones vividas y que todavía estamos padeciendo, obliga a hacer acopio de lo experimentado para perfeccionar una regulación que esperamos no haya que seguir aplicando durante mucho tiempo. Por otro lado, es seguro que se siga haciendo uso de la reducción de jornada como forma de reincorporación paulatina al trabajo conforme la situación sanitaria mejore, en cuyo caso podemos asistir a una mayor invocación de las causas ETOP en lugar de la fuerza mayor.

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*Artículo publicado en diciembre de 2020 en libro «Pandemia y Derecho: Una Visión  Multidisciplinar». Ver entrada donde se hace mención a dicha obra.

*Este trabajo es resultado del Proyecto de Investigación «Nuevas dinámicas y riesgos sociales en el mercado de trabajo del siglo XXI: desigualdad, precariedad y exclusión social», de la Convocatoria 2018 de Proyectos I+D Retos de Investigación, con referencia RTI2018-098794-B-C31.

² Art. 6 RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19. El Plan Mecuida se encuentra, en la fecha de cierre de este capítulo, prorrogado hasta el 31 de enero de 2021 (DA 3ª RDL 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia).

³ Explica con detalle esta cuestión RODRÍGUEZ PASTOR, G. E., (2020), Adaptación de la jornada de trabajo o en la forma de prestar el trabajo por razones de conciliación, Tirant lo blanch, Valencia, p. 19 y ss

⁴ Crítica con la omisión POYATOS I MATAS, G., (2020), “Covid y perspectiva de género, infancia y adolescencia. Conciliación de la vida laboral y familiar. Teletrabajo. Violencia de género”, en VVAA, Derecho Laboral y de Seguridad Social Covid-19. Manual para juristas de trinchera (C. H. PRECIADO DOMÈNECH, Coord.), Bomarzo, Albacete. En cambio, RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S., (2020), “Medidas para la conciliación de la vida laboral y familiar ante la emergencia sanitaria por Covid-19”, en VVAA, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ante la pandemia (M. RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER, Mª. E. CASAS BAAMONDE, Dirs.), Francis Lefebvre, Madrid, p. 276, considera positiva la omisión en cuanto “contribuye a la corresponsabilidad masculina en el cuidado de los familiares propios, por consanguinidad, y al reparto equitativo de las cargas familiares”.

⁵ Art. 139 LRJS.

⁶ Coincido con RODRÍGUEZ PASTOR, G., (2020), Adaptación…, cit., p. 32, para quien se da a entender que estamos ante un “derecho más reforzado y que, cumplidos los requisitos exigidos, la medida de conciliación solicitada tendría que concederse; por su parte, la empresa tendría que alegar razones objetivas casi insalvables para denegar el derecho”.

⁷ De nuevo, coincido con RODRÍGUEZ PASTOR, G., (2020), Adaptación…, cit., p. 70.

⁸ La SJS Vigo nº 6, 22-7-2020, da la razón al trabajador para continuar teletrabajando, pese a la indicación empresarial de retornar a la modalidad presencial, a partir de la ausencia de negociación alguna. Precisamente a raíz de dicha omisión, el juez consideró que la empresa incumplió con su obligación de valorar adecuadamente la petición del trabajador y ofrecerle, en su caso, otras alternativas.

⁹ En la doctrina, destacan los estudios de RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, F., (1999), “La integración del teletrabajo en el ámbito de la relación laboral”, en VVAA, Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras de Derecho del Trabajo. Estudios en homenaje al Profesor José Cabrera Bazán (J. CRUZ VILLALÓN, Coord.), Tecnos y CARL, Madrid, pp. 103-122; THIBAULT ARANDA, J., (2001), El teletrabajo. Análisis jurídico-laboral, Consejo Económico y Social, Madrid; SIERRA BENÍTEZ, M., (2011), El contenido de la relación laboral en el teletrabajo, Consejo Económico y Social de Andalucía, Sevilla; VVAA, (2015), Trabajo a distancia y teletrabajo. Estudios sobre su régimen jurídico en el Derecho español y comparado (L. MELLA MÉNDEZ, Edit., A. VILLALBA SÁNCHEZ, Coord.), Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra).

¹⁰ Me refiero a la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, arts. 87-91.

¹¹ En 2019, el empleo prestado como teletrabajo no llegaba al 9%, en tanto que en abril de 2020 se había alcanzado el 30%. Tomo el dato de CASAS BAAMONDE, M.ª E., (2020), “El carácter preferente del trabajo a distancia en el Estado de Alarma y en la crisis sanitaria”, Derecho de las Relaciones Laborales, nº 7, p. 929.

¹² En el mismo sentido, VVAA, (2020), La nueva regulación del trabajo a distancia y el teletrabajo (M. GODINO REYES, Coord.), Francis Lefebvre, Madrid, pp. 12-16.

¹³ RDL 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19.

¹⁴ Coincido con PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F., (1990), Nuevas tecnologías y relación de trabajo, Tirant lo blanch, Valencia, pp. 34-35, cuando señala que “en la medida, en efecto, en la que el teletrabajo venga a constituir una relación de trabajo subordinada va a quebrantar las que cabe llamar unidades clásicas del trabajo por cuenta ajena (unidad de tiempo, de lugar y de acción). La viabilidad de un trabajo realizado lejos de las dependencias de la empresa (en un local “ad hoc” o en el propio domicilio) caracterizado por un horario de trabajo flexible y teledirigido, viene a alterar sustancialmente alguno de los perfiles tradicionales del trabajo subordinado y a obligar a una reconstrucción del sistema de indicios utilizado hasta la fecha para desvelar la existencia de subordinación”. Sobre esta cuestión v. también CRUZ VILLALÓN, J., (2020), “Trabajo y coronavirus: de la emergencia a la permanencia”, en VVAA, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ante la pandemia, op. cit., Francis Lefebvre, Madrid, pp. 190-191.

¹⁵ STSJ Madrid núm. 469/1999, de 30 de septiembre, rec. nº 2938/1999.

¹⁶ Art. 7.f).

¹⁷ Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas.

¹⁸ Con anterioridad a la aprobación del RDL 28/2020, RODRÍGUEZ PASTOR, G, (2020), Adaptación…, cit., p. 48 -siguiendo a LUQUE PARRA, M., GINÉS FABRELLAS, A. (2016), Teletrabajo y Prevención de riesgos laborales, CEOE, Madrid, pp. 27 y ss.-, incluye en la actividad de teletrabajo la que se realiza en “centros compartidos que ofrezcan tecnologías de las comunicaciones” o la realizada por personal móvil e itinerante que hace uso de las TICs.

¹⁹ SIERRA BENÍTEZ, M., El contenido…, cit., pp. 41-49 (si bien es muy recomendable la lectura de la totalidad de la obra).

²⁰ Muy crítico con la categoría de trabajo a distancia “regular” DURÁN LÓPEZ, F. (2020), “Trabajo a distancia: vino nuevo en odres viejos”, en https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/trabajodistancia-vino-nuevo-odres-viejos (consultado el 19-11-2020).

²¹ Arts. 3 y 7, apdos. d) y e). Quizás, de modo articulado, un mismo espacio podrá ser utilizado por dos o más trabajadores si los días de presencia de unos y otros no coinciden. Esto puede conllevar un empeoramiento del confort en el puesto de trabajo presencial, que deja de ser utilizado por uno solo y pasa a ser objeto de multiuso por un conjunto de trabajadores.

²² Art. 5 y muchas otras referencias a lo largo del RDL.

²³ Arts. 7, apdos. a) y b), 11-12.

²⁴ V. ARAGÓN GÓMEZ, C. (2020), “A la luz del RD-Ley 28/2020, ¿hay que cotizar y tributar por el portátil o el móvil de empresa?”, Blog El Foro de Labos, https://forodelabos.blogspot.com/2020/09/a-la-luz-del-rd-Ley-2820202-hay-que.html (consultado: 12-11-2020); VVAA, (2020), La nueva regulación…, cit., pp. 62-63.

²⁵ Algún sector de la doctrina señala que esto no significa que la empresa tenga que pagar el wi-fi de toda persona que ha teletrabajado durante la pandemia, sino que la persona trabajadora puede acreditar que ha tenido que ampliar su contrato de datos por el motivo de trabajar desde casa. Cfr. VVAA, (2020), La nueva regulación del trabajo a distancia…, cit., p. 62.

²⁶ La cursiva es mía.

²⁷ VVAA, (2020), La nueva regulación del trabajo a distancia…, cit., pp. 44-45.

²⁸ Art. 89 y Anexo V II Convenio Colectivo de Empresas Vinculadas para Teléfonica de España, SAU, Telefónica Móviles España, SAU, y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España (Res. 29-10-2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica, BOE núm. 273, 13-11-2019).

²⁹ Art. 7 Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo

³⁰ Arts. 41.3, pfo. 2º ET y 267.1.c) LGSS, respectivamente.

³¹ Una exposición completa y práctica de todo lo relativo a esta medida en VVAA, (2020), Expediente de Regulación Temporal de Empleo. Instrumento fundamental en la crisis del Covid-19 (M. GODINO REYES, Coord.), Francis Lefebvre, Madrid.

³² Arts. 31-33 RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

³³ STSJ Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife, 432/2017, 18-5 (ECLI:ES:TSJICAN:2017:1327)