María Gema Quintero Lima

Profesora titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad Carlos III de Madrid

1. La movilidad internacional y la globalización más allá de la Unión Europea: ¿la nada?

La normativa comunitaria, y su jurisprudencia aneja¹ referida al desplazamiento de trabajadores, si bien con las reticencias profusas de una libertad de prestación de servicios potente, han permitido construir una estructura de protección jurídica-laboral y de Seguridad Social relativamente intensa en el ámbito de los Estado Miembros de la Unión Europea. Pero no más allá.

O dicho de otro modo, más allá de la regulación comunitaria de los desplazamientos de trabajadores en el marco de la libre prestación de servicios entre empresas solo hay una “nada jurídica”. Aparentemente.

De esta manera, se pretende aquí dejar apuntadas algunas líneas de reflexión en torno a esta realidad. Delineado que, por otra parte, resulta más teórico-abstracto que práctico, en la medida en que el desplazamiento extracomunitario no resulta fácil de parametrizar, y se desarrolla en torno a una figura extrajurídica –la expatriación– que tiene repercusiones jurídicas más allá de las estrictamente laborales, y abarca aspectos tributarios y fiscales y de Seguridad Social² .

A eso se une una intuición la de que para las empresas el fenómeno del desplazamiento de trabajadores resulta ser un aspecto competitivo sensible, lo que genera una falta de datos como punto de partida. A lo anterior se une que falta una unificación de fuentes (de empleo y de seguridad social, de Hacienda y tributos, de oficinas consulares, de sindicatos y asociaciones empresariales…) de recogida de elementos cuantitativos y cualitativos ligados al desplazamiento internacional de personas trabajadoras. Este hecho impide deslindar la envergadura de esta manifestación del fenómeno de globalización, es decir, cuántos sujetos hay desplazados, dónde, durante cuánto tiempo, con qué condiciones jurídico-laborales, bajo qué legislación/es aplicable/s; lo que no hace posible estimar la relevancia-cuantitativa y cualitativa ultima del fenómeno en sí mismo.

De ahí, entonces, que se haga aquí un ejercicio de prospección de eventuales condiciones laborales que pueden resultar sensibles.

• Los desplazamientos transnacionales

La movilidad internacional de los recursos humanos no es algo novedoso, pero sí es algo sujeto a novedades continuas ligadas, eminentemente, al modo en que las empresas se adaptan a las necesidades del mercado y en consecuencia deciden gestionar sus recursos humanos. Algo que no es omnímodo, sino que responde a las particularidades de los distintos sectores y los distintos tipos de empresa, atendiendo al tamaño, pero también a la cultura empresarial dominante.

En la actualidad la opción del desplazamiento de trabajadores resulta concomitante con otras formas de descentralización de la actividad económicoproductiva empresarial soportadas por la contratación en destino, a través, incluso, de cadenas globales de suministros. Y esto resulta relevante desde la óptica del Derecho Social español. En efecto, el desplazamiento de trabajadores (independientemente de su nacionalidad) desde España hacia otros Estados más allá del Espacio Comunitario (Estados miembros y terceros Estados vinculados) es relativamente marginal, circunscrita a ciertos sectores y puestos de trabajo. Porque, alternativamente, muchas empresas españolas optan por la contratación en destino (a través de filiales del grupo de empresas o de empresas locales con las que mantiene contratos mercantiles) para desarrollar la actividad en destino, sin necesidad de ejercitar numerosas movilidades de trabajadores desde el territorio español.

Con carácter previo, en este ámbito es preciso deslindar los supuestos de movilidad geográfica en sentido estricto de aquellos otros supuestos, que pueden ser materialmente asimilables, pero que no constituyen técnicamente un desplazamiento transnacional.

En primer lugar, habría que descartar del análisis que aquí se haga, el supuesto de emigración individual como opción personal en orden a la búsqueda de empleo en un Estado más allá de la Unión Europea, en el que podrían ser contratados si tiene éxito esa búsqueda (éxodo económico)³ .

En segundo lugar, habría que descartar también el supuesto de ofertas de empleo ofrecidas por empresas (no necesariamente dedicadas a la intermediación laboral⁴ ) radicadas en la UE, pero que se refieren a puestos en otro Estado Extracomunitario.

Este caso se descarta, en principio, porque, al igual que el anterior, no genera dudas obvias respecto de la legislación aplicable, en tanto el contrato de habrá de formalizar en el lugar de destino, atendiendo a las normas (administrativas, laborales y de Seguridad Social) aplicables en aquel territorio. A diferencia de él, sin embargo, la existencia de una empresa que inicialmente intervenga en el establecimiento del vínculo jurídico (publicitando la oferta, gestionando el proceso de selección, facilitando el establecimiento y el traslado, incluso) abre una línea de reflexión en torno al uso arbitrario de las normas de conflicto de Derecho Internacional Privado, por cuanto se puede estar actuando en fraude de ley para eludir la aplicación del Derecho español a una relación jurídico laboral que, aunque se vaya a perfeccionar fuera de la UE, sí tienen un vínculo contractual local.

Algo que también puede suceder cuando, junto a lo anterior, se oferta la contratación del sujeto en destino y en régimen de autonomía; o lo que es lo mismo, se está impulsando el desplazamiento transnacional de personas trabajadoras autónomas o por cuenta propia.

Por último, también habría que descartar los supuestos en que se producen desplazamientos entre Estados Extracomunitarios, por empresas establecidas allí, pero que puedan tener algún vínculo jurídico, orgánico o funcional con empresas radicadas en el Estado español (o de algún otro Estado de la UE.) De nuevo aquí, es difícil el anclaje de puntos de conexión al Derecho Laboral español.⁵

En todos esos supuestos es muy plausible que el Derecho Laboral español no haya de resultar ser norma aplicable.

Lo que interesa, entonces es analizar, sucintamente las cuestiones problemáticas que se generan mediante el desplazamiento desde España de personas trabajadoras para prestar servicios en Estados más allá de la Unión Europea, siempre y cuando resulte de aplicación la normativa ius-social española. Esencialmente porque el contrato se haya celebrado en España, o porque las partes lo establezcan así expresamente. Es obvio que caben otras muchas posibilidades⁶ , pero de lo que aquí se trata es de analizar cómo, a pesar de que el Derecho español sea aplicable, con sus estándares de protección de derechos sociales, la extraterritorialidad dificulta su efectividad.

Con ese punto de arranque, además hay que desbrozar la tipología de desplazamientos, y de eventuales sujetos desplazados. Porque eso entraña distintos condicionantes de los derechos de las personas trabajadores desplazadas (que constituirían elementos internos y externos al desplazamiento transnacional).

• Los tipos de desplazamientos transnacionales

Ha habido sectores como el de los servicios financieros y de consultoría en sentido amplio, o el turismo, en los que la expatriación de personas trabajadoras ha venido siendo recurrente desde hace varias décadas. Porque se ha procedido a anclar la expatriación/movilidad internacional de las personas trabajadoras (de algunas categorías al menos) en el plano de la gestión de recursos humanos⁷ ; más concretamente en la gestión del talento, en un contexto de globalización, expansión y competitividad económica de las empresas⁸.

No obstante, tras las crisis económicas las empresas que habían desplegado una intensa política de expatriación, replanteaban sus estrategias, porque un ajuste de costes era lo más conveniente, por lo que los paquetes retributivos no podían ser tan beneficiosos para el trabajador como hasta la fecha. Pero, por otro lado, la expatriación también supuso la única vía de permanencia en algunas empresas para muchos de sus empleados, en un contexto de reestructuración de plantillas en España. La opción por la intensificación del negocio en el contexto global permitía reubicar trabajadores de cierta cualificación.

En otros sectores, como el de la construcción y las obras públicas, el de las energías renovables, la necesidad de desplazar trabajadores es el resultado del ciclo de internacionalización empresarial de la Última década⁹.

Sea como fuere, los desplazamientos transnacionales extracomunitarios pueden ser de diversa índole, lo que hace de ellos una realidad polimorfa de tipos plausibles.

Atendiendo a su duración, puntuales o reiterados, y en sendos casos puede tratarse de desplazamientos temporales, duraderos o definitivos, que adoptan esa formal ab initio o de modo sobrevenido. O dicho de otro modo, atendiendo a la normativa jurídico-laboral española, un desplazamiento temporal (con una duración inferior a doce meses en un arco temporal de tres años (40.6 ET) puede convertirse en un traslado por superar, inicial o sobrevenidamente, ese plazo si, como consecuencia de la persistencia de las necesidades empresariales de desplazamiento, se hace preciso prolongar la prestación extraterritorial de servicios.

Así, ha habido asignaciones dirigidas por la empresa, únicas o seguidas de otras asignaciones internacionales, con regreso pactado al puesto de origen. Pero, incluso, cabe que, se haga necesario el destacamento permanente del sujeto en el lugar de destino, lo que se traduciría en el improbable retorno en el corto plazo al lugar de origen. Algo que habría de ser considerada una novación contractual.

Junto a la expatriación tradicional se han ido testando otras alternativas¹⁰ , como la expatriación a corto plazo, las asignaciones rotacionales, la movilidad IBT (International Business Traveler) o el envío de commuters¹¹.Estas modalidades más modernas se articulan jurídicamente a través de unas formas contractuales simbióticas: las de pactar ab initio la movilidad, sin necesidad de articular reglas especiales de otro tipo (ex art 40.1 ET). De esta forma, aparece una nueva categoría, la de los viajeros habituales, versus los trabajadores desplazados tradicionales, que no generan esas cuestiones jurídicas remarcables, como las de la nada jurídica, pero plantean nuevos interrogantes; algunos compartidos, cuando la efectividad de derechos laborales se ve mermada por la itinerancia de la prestación, algo en lo que no cabe detenerse aquí.

En este sentido, entonces, la selección en el momento del desplazamiento de la legislación aplicable, ligado a la posibilidad del retorno al estado de origen, la reversibilidad del desplazamiento, devienen elementos con relevancia jurídica, como se verá.

El desplazamiento puede producirse entre entidades económicas con distintos tipos de vínculos jurídicos. De forma que, atendiendo al tipo de relaciones jurídicas subyacentes entre las empresas de origen/destino, cabría distinguir, siquiera teóricamente, porque en la realidad hay supuestos poco plausibles:

1. a) desplazamiento desde una empresa a otra empresa, en marco de una prestación de servicios bajo la forma de contrata-subcontrata de obra o servicios, de suerte que el desplazamiento se produce desde una empresa contratista a una empresa principal o, incluso, desde una empresa subcontratista a la empresa principal;
2. b) desplazamiento desde una empresa a otra empresa, que pertenecen a un mismo grupo (desde una empresa matriz a una empresa filial o viceversa);
3. c) desplazamiento desde un centro de trabajo radicado en un Estado a un centro de trabajo radicado en un Estado distinto, pertenecientes a una misma empresa –multinacional– desde el punto vista económico-empresarial;
4. d) desplazamiento desde una empresa que adopta la forma de Empresa de Trabajo Temporal (ETT), a una empresa usuaria radicada fuera de la UE.

En la clasificación de la tipología de desplazamiento puede ser relevante, a efecto de resolver las eventuales vicisitudes jurídico-laborales que se puedan plantear, la zona de geografía de destino¹². Porque eso permitiría deslindar aquellas áreas con tradiciones jurídicas semejantes de aquellas sin similitudes o con pocas similitudes. Entendiendo en este sentido como válidas las categorizaciones en torno a las tradiciones continentales versus las tradiciones de Common Law, así como los niveles de cumplimiento de los estándares laborales internacionales extracomunitarios (normativa de la Organización Internacional del Trabajo, eminentemente).

• Los tipos de personas trabajadoras desplazadas

Los desplazamientos transnacionales más allá de la UE, por otra parte, hipotéticamente no han de plantear las mismas vicisitudes jurídicas a toda la tipología de personas trabajadoras; antes al contrario, pueden tener cierta incidencia algunas condiciones personales del sujeto desplazado (como la nacionalidad, el sexo o la edad, por ejemplo); como también pueden ser relevante la categoría profesional del sujeto o la modalidad contractual y el sector de actividad.

La nacionalidad del sujeto desplazado tendría cierta relevancia jurídica en la medida en que, como consecuencia de condicionamientos meta-laborales, permita la estancia regular en el territorio de destino y, por ende, pueda quedar imbuido de las garantías jurídicas generales vigentes.

Sensu contrario, nada obstaría al desplazamiento de personas trabajadoras que, por razones ligadas a la legislación local de extranjería, incurren en el lugar de destino en una irregularidad administrativa o análoga situación de ilegalidad, que perjudica su estatus laboral final durante el desplazamiento.

La edad o el sexo¹³ son probablemente también circunstancias con ciertos efectos jurídico-laborales. En la medida en que en el lugar de destino haya culturas dominantes con o sin perspectiva de género, o en la medida en que la edad entrañe cierto bagaje/carencia de experiencias metalaborales (fluidez en idiomas, permeabilidad a las idiosincrasias empresariales y culturales del país de destino, por ejemplo) que faciliten o dificulten el desarrollo correcto de la prestación laboral y de la vida socioeconómica misma en destino.

Ligado a lo anterior, por otra parte, los desplazamientos de personas trabajadoras con alta, o baja cualificación cabe que no se desarrollen con idéntico régimen jurídico. Del mismo modo, atendiendo a los márgenes de la autonomía de la voluntad como fuente reguladora de las condiciones de trabajo, el sujeto con contrato de alta dirección será posible que no tenga las mismas condiciones de desplazamiento que la persona sujeta a una relación laboral común. Aún más, cabría que un sujeto sea contratado precisamente para desplazarse (contratos para viajar), para realizar su prestación de servicios viajando, regular, periódica o esporádicamente.

En definitiva, los desplazamientos transnacionales de personas trabajadoras más allá del ámbito comunitario tiene como contexto una situación de extraterritorialidad que, aparentemente, podría actuar como condicionante de la efectividad de los derechos laborales. Esto es especialmente obvio cuando, en algunos de los distintos supuestos tipificados, no resulte de aplicación la legislación española. En esos casos, se producirá una multiplicidad de situaciones de desigualdad en lo que se refiere a la protección laboral del sujeto desplazado, respecto del que presta servicios localmente.

Pero, incluso, cuando resulta aplicable el Derecho Laboral español, cabe que, de facto, la extraterritorialidad difumine la efectividad de los derechos reconocidos (legal y convencionalmente) en los términos fijados por la normativa española. Es más, el desplazamiento transnacional de un trabajador desde una empresa a otra empresa, con carácter general provoca una eventual disociación entre el Derecho sustantivo que regula la protección laboral del trabajador (normativa legal, reglamentaria o convencional reguladora de derechos y deberes) y el Derecho adjetivo que hace efectiva esa protección (normativa referida a la organización administrativa o jurisdiccional de tutela y a las reglas procedimentales), algo que solo se ha de dejar apuntado.

2. Los derechos laborales y condiciones de trabajo durante el desplazamiento transnacional: algunos apuntes

2.1. La remuneración

Como ya se adelantara más arriba, en los fenómenos de extrapatriación fuera de la UE, es habitual: a) bien mantener el Derecho español como legislación aplicable, cuando se trate de proceso realmente temporal y provisional de desplazamiento, o, b) bien pactar la aplicación de las normas locales del país de destino, cuando se prevé que el desplazamiento, inicial o sobrevenidamente, va a devenir duradero, o previsiblemente permanente.

Pero en sendos casos, también es habitual incorporar elencos variables de pactos accesorios que actúan como eventuales contrapartidas. Más o menos generosas atendiendo al tipo de empresa, sector, tipo de sujeto trabajador. Es decir, atendiendo a los contextos de la actividad empresarial (competitividad, balances globales…) y de la capacidad de negociación del sujeto trabajador, por simplificar. De esta forma, ha sido habitual entonces, que los elementos salariales y extrasalariales hayan actuado como elementos de contraprestación del desplazamiento.

Porque obviamente el carácter permanente, reversible o no de la asignación internacional tiene una incidencia desigual en el patrimonio personal y familiar de la persona trabajadora, por cuanto pueden generar gastos adicionales, más allá de los del mero desplazamiento (viaje) y establecimiento (alojamiento y manutención).¹⁴ Y porque obviamente no todos los Estados de destino en los que se haya de realizar la prestación laboral en régimen de desplazamiento son idénticos¹⁵ .

A lo que aquí interesa, en la hipótesis de que rija el Derecho laboral español, las eventuales vicisitudes jurídicas se circunscriben a la cuantificación como percepción extrasalarial o salario en especie de uso de vivienda/ coste del alquiler de vivienda en destino sufragado (directa o indirectamente ) por la empresa, del uso de vehículo u otros bienes de empresa¹⁶; pero también porque sea preciso renegociar/ajustar las cantidades recibidas en esos conceptos a tenor, bien de un cambio de normativa (por ejemplo, los ajustes entre los límites del salarios en especie y el salario mínimo interprofesional), o por un cambio en las circunstancias que justifican en último término la partida remuneratoria.

En todo caso, debería entenderse que, salvo pacto en contrario, resultan de aplicación todas las reglas relativas al salario.

Y las vicisitudes principales podrían producirse en aquellos supuestos en los que el pago (art. 29 ET) del salario esté sujeto a vicisitudes nacionales del Estado de destino (devaluaciones, dificultades de las entidades bancarias y/o de acceso a medios de pago, en suma). Que puedan generar impagos o retrasos en el pago, que, como consecuencia, requieran de algún tipo de acción para compeler a la efectividad de la remuneración. Que ha de realizar en principio el empleador de la persona desplazada. Si bien cabe la delegación en la entidad en la que se prestan servicios extracomunitariamente, que es la que puede estar incumpliendo un eventual pacto mercantil. Dificultad esta, que sirva dejar apuntada, en la medida en que aquí se pretende fijar el contorno general de las cuestiones laborales susceptibles de generar vicisitudes.

2.2. Jornada

Del mismo modo, aunque resulta de aplicación la legislación española, es plausible que la jornada de trabajo que realice la persona desplazada haya de adaptarse a las necesidades de la empresa en la que efectivamente desarrolla la prestación laboral en régimen de desplazamiento. Lo que habrá de plantear vicisitudes ligadas, en esencial al control horario y al cómputo de las horas ordinarias y extraordinarias, así como a los descansos diarios, semanales, vacaciones o festivos obligatorios. Tanto más cuanto el sujeto desplazado es habitual que comparta tareas, encargos y plazos con sujetos trabajadores contratados en destino, y sujetos a los límites y obligaciones de la legislación del Estado de destino¹⁷. Que podría ser menos protectora que la legislación nacional. Y que entrañara, de facto, que pese a resultar de aplicación la legislación española al contrato, no fueran efectivos los derechos laborales en los términos legalmente previstos. Como tampoco las reglas convencionales relativas a tiempo de trabajo.

Y esto se hace especialmente evidente en lo relativo a las reglas referidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de la legislación española, cuando la persona trabajadora haya desplazado consigo a los miembros de su familia. En efecto las posibilidades de ejercitar los derechos de ajuste, reducción, modalización de la jornada, horarios y regímenes de trabajo estaría sujetos a las necesidades de la entidad en la que la persona trabajadora está prestando servicios¹⁸ .

Y aquí, como en los demás derechos de los que se va a tratar, la extraterritorialidad frena la vis protectora de la intervención administrativa de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, que difícilmente va a poder desarrollar una actividad inspectora efectiva más allá de la Unión Europea y áreas de influencia; pero también, aunque menos, frena la actividad de la representación de los trabajadores, si la hubiera, en la empresa de origen.

2.3. Otros derechos laborales sensibles

Los anteriores son los núcleos más evidentes en los que se pueden identificar vicisitudes jurídicas, (en esos términos abstractos y teóricos posibles, a falta de uniformidad de los desplazamientos). Pero habría otros derechos que se pueden entender sensibles a la extraterritorialidad de la prestación laboral.

El derecho a la igualdad y la no discriminación, el derecho a la formación, o el derecho a la salud y la protección contra los riesgos laborales (al que se dedica un apartado completo más adelante, por su trascendencia), pueden ser esencialmente sensibles al fenómeno de la movilidad transnacional de trabajadores. A pesar de que se asuma que la legislación laboral española sigue resultando de aplicación durante el desplazamiento.

En efecto, los influjos de –lo que se puede denominar– el de facto pueden volver ineficaces ciertos derechos. A menos que haya una acción suplementaria de la empresa de origen, en la garantía de los derechos.

En determinados destinos, en efecto, la igualdad entre géneros y la aceptación y promoción de la diversidad en las empresas (y en la sociedad, incluso), es algo inexistente. Que puede afectar a la prestación laboral de las personas desplazadas. Y puede obligarles, bien a adoptar las reglas dominantes en el lugar de destino, bien al retorno a la empresa de origen como último recurso.¹⁹

Los derechos de formación estarían sujetos a vicisitudes idénticas a las que provocan los derechos relativos a la jornada, en la medida en que tenga implicaciones en términos de tiempo de trabajo. No obstante, en este caso, la extraterritorialidad puede no ser tan impertinente como en otros derechos, dado que las opciones de formación en línea son cada vez mayores, y es plausible que quedan diversas modalidades para acceder a contenidos recualificantes. Sobre la base de que se dispone de los medios tecnológicos precisos, del tiempo adecuado, y no se trate de una formación manipulativa en la aplicación teórica y/o práctica. En cuyo caso, habría que valorarse si cabe exigir a la empresa de origen que forme en destino, y/o pida a la empresa de destino que proceda a la formación directamente.

Incluso, con carácter previo, habría que valorar si cabe exigir a la empresa de origen que lleve a cabo procedimiento de cualificación/especialización antes de proceder al desplazamiento. Algo que, podría tener repercusión en términos de prevención de riesgos laborales, por lo que se trata en el apartado monográfico dedicado a la salud laboral.

En todo caso, estas vicisitudes variadas que solo se dejan apuntadas, serán más o menos gravosas en términos de derechos para la persona trabajadora, cuanto mayor sea la duración del desplazamiento, y menos inequitativa haya sido la previsión de contrapartidas ligadas a la movilidad.

En este sentido, al mismo tiempo, obviamente, en la medida en que en el contrato quepa mayor margen para la autonomía de la voluntad, mejor podrá quedar ajustado el sinalagma, y/o menos relevantes serán las vicisitudes jurídicas de aplicación del Derecho Laboral español. Algo especialmente obvio en los supuestos de la contratación de alta dirección, y en la contratación para ser viajero habitual. En los que pueden caber cláusulas diversas de adaptación a las necesidades de la entidad de destino en la que se realiza la prestación trasnacional de servicios.

El desplazamiento transnacional igualmente puede disolver la efectividad de los derechos laborales ligados a la suspensión y/o a la extinción de la relación laboral misma.

En el caso de las suspensiones –pero cabría extenderlo también a las interrupciones de la prestación laboral– la extraterritorialidad podría disuadir del ejercicio mismo del derecho o impedir o dificultarlo; e incluso, podría provocar la repatriación del sujeto trabajador²⁰ .

Por lo que se refiere a la extinción, la extraterritorialidad puede provocar cierto género de desprotección, incluso indefensión, tanto si se trata de una extinción a instancia del empresario cuanto de la persona trabajadora. Porque los centros de imputación están separados, de un modo más o menos relevante, atendiendo a la red de transportes y/o a las redes de comunicación corporativa, pero los eventuales plazos de ejercicios de acciones en territorio español son de caducidad.

Pero, en todos los casos anteriores, la sensibilidad de los derechos se puede intensificar como consecuencia de la afectación de los derechos colectivos.

2.4. Los derechos colectivos

Sirva solo dejarlo apuntado, pero, tanto en los derechos anteriores, como en el caso del derecho a la seguridad y salud de las personas trabajadoras, del que se pasa a tratar enseguida, es crucial el debilitamiento que el desplazamiento del sujeto trabajador provoca en la efectividad de sus derechos colectivos. De un modo transversal. Porque dependiendo de cuanto dure el desplazamiento del sujeto trabajador, su condición de elegible resulta más o menos inverosímil, y su participación como sujeto elector menos relevante. De la misma manera, el ejercicio de medidas de conflicto colectivo (derecho de huelga incluido) resultan de difícil extrapolación fuera del ámbito de la empresa de origen.

Pero, en lo que a la vertiente más individual se refiere, la prestación extraterritorial de sus servicios le aleja de la vis expansiva de la protección que la representación unitaria o sindical puede desplegar en la empresa, en términos de consulta/control del cumplimiento de la normativa laboral. Algo que, es especialmente irrelevante en el caso del personal de alta dirección pero no de los restantes miembros de la plantilla de la empresa de origen.

Del mismo modo, la extraterritorialidad frena, salvo previsión de la normativa nacional en contra en el Estado de destino, que las formas existentes de tutela colectiva de derechos individuales y colectivos pueda protegerle en dicho destino. Especialmente cuando la heterogeneidad de estándares de protección es máxima.

Asimismo, la extraterritorialidad, frenaría la vis aplicativa de las normas de origen convencional, salvo que se pacte su validez más allá del territorio español en los supuestos de desplazamiento transnacional. O salvo que se incorporen todo o parte del contenido material como pacto accesorio del contrato, inicial o sobrevenidamente. Y en este punto, parece quedar al albur de la voluntad empresarial la efectividad última de los contenidos convencionales, que han podido preverse exclusivamente de aplicación en el territorio nacional.

3. El derecho a la seguridad y salud de las personas trabajadoras: una especial atención al derecho generalmente olvidado en el desplazamiento transnacional

Junto a los riesgos laborales habituales de la prestación laboral, en el desplazamiento cabe identificar factores adicionales, ligados a los desplazamientos/viajes, pero esencialmente ligados a los riesgos geopolíticos del lugar de destino, así como a los eventuales riesgos psico-sociales ligados al desplazamiento y a las nuevas condiciones de trabajo en destino. Lo que justifica lleva a cabo un tratamiento más profundo del derecho a la seguridad y salud de los sujetos trabajadores desplazados.

• La persona trabajadora desplazada como sujeto especialmente sensible

Podría, entonces, valorarse la posibilidad de considerar al sujeto desplazado como una persona trabajadora especialmente sensible (ex Art. 25 o ex Art. 28 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales; en adelante LPRL).

La eventual atribución a un sujeto trabajador desplazado temporalmente en el marco de una prestación de servicios transnacional más allá de la UE (PST en adelante) de la consideración de “sensible” en los términos de la normativa laboral, no es una cuestión irrelevante, por cuanto que provocaría que, de una parte, el sujeto desplazado recibiera un plus de protección, y, de otra parte, que los empresarios implicados por el desplazamiento (el del estado de origen y el del estado de destino, en su caso) hubieran de asumir obligaciones preventivas nuevas o de mayor intensidad.

La especial “sensibilidad” desde el punto de vista preventivo, puede ser, en todo caso, específica del trabajador desplazado ateniendo a alguna concreta condición especialmente protegida²¹; pero también podría tratarse de una sensibilidad especial derivada del desplazamiento en sí mismo.²² O dicho de otro modo, sería cuestión determinar si el propio desplazamiento, referido a un sujeto trabajador en concreto, puede provocar que dicho sujeto devenga “especialmente sensible”, pero sólo “con ocasión”/“por consecuencia” y durante el desplazamiento temporal (ex Art. 25 LPRL.)

El Art. 25 LPRL establece diversas obligaciones empresariales, en orden al cumplimiento del deber general de protección, que se materializan en la protección específica de las personas trabajadoras que sean consideradas especialmente sensibles. De un modo más concreto, desde la perspectiva de las obligaciones preventivas: a) el empresario tiene que tomar en cuenta estas características en las evaluaciones de los riesgos; b) en función de las evaluaciones el empresario ha de adoptar las medidas preventivas y protectoras necesarias; c) el empresario no puede emplear, en general, a los trabajadores especialmente sensibles en aquellos puestos en los que se pueda poner en situación de peligro, o a otros trabajadores o a otras personas; d) no puede emplearlos transitoriamente.

Se puede considerar que lo previsto en el Art. 25.1º LPRL es una concreción del principio general de “adaptación del trabajo a la persona” (Art. 15.1.d) LPRL), con la única diferencia de que se refuerzan las obligaciones preventivas generales del empresario y se exige al empresario una especial diligencia preventiva en su cumplimiento²³. Pues bien, en este caso, la primera cuestión a resolver es la de si una persona trabajadora desplazada, por el mero hecho de su desplazamiento, puede ser considerada objetivamente trabajadora especialmente sensible a los efectos de sus derechos de seguridad y salud.

Y en este punto pareciera que no habría una solución indiscutible²⁴ . Porque, independientemente de que no haya una definición legal de trabajador especialmente sensible²⁵ podría considerarse:

1. A) Que el desplazamiento por sí mismo no podría entenderse que afecta sobrevenidamente a un sujeto como para considerarle sensible. Porque lo relevante no ha de ser el desplazamiento, sino las características personales, ligadas a algún rasgo físico, psíquico o sensorial que hacen especialmente sensible a un sujeto a los riesgos ligados a las tareas de su puesto. En efecto, se interpreta que son las características personales, entendidas como algún rasgo físico, psíquico o sensorial personal, las que causalmente vinculadas a determinadas actividades exigen una obligación reforzada de tutela porque condicionan al sujeto trabajador para el desempeño de las tareas de su puesto, de un modo tal que la incidencia de los riesgos es mayor en su caso. A lo que se une que se mantiene que la sensibilidad no se posee en abstracto, sino referida a un concreto riesgo. Esta opción lleva automáticamente a excluir que los trabajadores desplazados, sin más puedan ser considerados necesariamente especialmente sensibles, sin perjuicio de que se arbitren mecanismos especiales de tutela.
2. B) Que el desplazamiento, ligado a las condiciones personales del sujeto trabajador sí puede hacerle especialmente sensible a los riesgos derivados del desplazamiento. Porque no es menos cierto que, en concreto, una persona trabajadora desplazada sí pueda devenir especialmente sensible en el marco de un desplazamiento temporal por cuanto debido a su edad, su nacionalidad, su formación general previa, o las condiciones laborales del desplazamiento en el nuevo marco de la prestación de servicios, sea más vulnerable a los riesgos.

En este sentido, no solo son relevantes las condiciones físico-psíquicas o sensoriales entendidas stricto sensu. Porque habría ciertas características personales del sujeto trabajador en concreto que sería equivalentes a condicionantes físico-psíquicas o sensoriales que condicionan la seguridad del trabajador en términos generales²⁶ .

De estas dos opciones parece que, desde un punto de vista general, el colectivo de los sujetos trabajadores desplazados temporalmente no es, indubitadamente, especialmente sensible en general, como categoría. Porque, objetivamente, el desplazamiento temporal no habría de hacer al trabajador desplazado, en abstracto y a priori más sensible a los riesgos, en los términos del Art. 25 LPRL. Pero una concreta persona trabajada desplazada sí puede ser especialmente sensible a los riesgos laborales durante el desplazamiento, ateniendo a sus circunstancias personales. De ahí que se pueda concluir que si bien no el sujeto desplazado no constituye una nueva categoría de persona trabajadora sensible per se; sí habría de ser un sujeto susceptible de una especial tutela; especialmente a través de una actividad empresarial reforzada de adaptación de la protección a las características personales del sujeto (ex Art. 15.1.d) LPRL.

Sin embargo, además, lo relevante sería, en verdad, que desde el punto de vista de la evaluación y la planificación de los riesgos, el desplazamiento se categorizase a efectos preventivos como un nuevo riesgo, ligado no ya a la prestación laboral profesional en sí, sino al régimen de ejecución de dicha prestación. O, si no se considerase un nuevo riesgo, como mecanismo de protección reforzado, podría valorarse el desplazamiento como un factor de peligro respecto de los riesgos clásicos, o incluso, en algunos casos de desplazamientos, de riesgos emergentes de carácter psico-social²⁷ .

• La protección reforzada de la seguridad y salud laboral de la persona trabajadora durante el desplazamiento

Independientemente de que se considere que el sujeto desplazado es un sujeto trabajador sensible o no ex Art. 25LPRL, lo cierto es que sí es una persona que, con ocasión/como consecuencia del desplazamientos, puede demandar una protección reforzada.

En efecto, el derecho a la protección eficaz de seguridad y salud (Art. 14.1º LPRL) del sujeto trabajador desplazado en el marco de una PTS, eventualmente, es susceptible de expandirse, intensificando correlativamente las obligaciones empresariales derivadas del deber general de prevención.

Y la vis expansiva del derecho genérico a la protección eficaz de seguridad y salud nace de los elementos intrínsecos al desplazamiento, así como de otros elementos externos ligados al desplazamiento. Y estos elementos, en el marco del desplazamiento, generan nuevas necesidades preventivas y, por ello nuevas obligaciones empresariales o al menos modulan las obligaciones normales del empresario.

Por lo que se refiere a los elementos intrínsecos al desplazamiento, se podrían mencionar, con carácter general: el traslado de residencia y las cuestiones logísticas (viajes, alojamiento, etc.); y la inserción del trabajador desplazado en otra organización empresarial para el desarrollo de su prestación laboral.

El trabajador desplazado por su empresario a otro Estado, requiere, de un lado, que el trabajador realice, al menos, dos trayectos (ida y vuelta) desde el Estado de origen, al Estado de destino, en medios de transporte pertinentes atendiendo a la distancia que medie entre origen-destino. Y, de otro lado, exige que resida en el Estado de destino éste mientras dure el desplazamiento. Esta necesidad de residir en un nuevo Estado exige resolver las cuestiones logísticas básicas (alojamiento, manutención, transporte, etc.), así como las cuestiones idiomáticas y de convivencia social y cultural que se puedan suscitar. Independientemente de que con el cambio de residencia al trabajador desplazado queda inserto temporalmente en un contexto geográfico (en el que se han de tener en cuenta las condiciones climáticas, los usos horarios, el idioma o la cultura, o la orografía, por poner algunos ejemplos); en un contexto sociopolítico (en el que puede darse que el estado de destino se encuentre en situaciones de crisis o inestabilidad política, o, incluso en situaciones bélicas o pre-bélicas), y en un contexto económico determinado (con situaciones de desigualdad económica, o de crisis económicas, que generan inestabilidad social o incluso inseguridad) que exigen un proceso de adaptación mayor o menor, según el Estado de destino de que se trate.²⁸

A lo anterior se suma que el sujeto trabajador desplazado se ha de insertar, en mayor o menor medida (dependiendo del tipo de prestación de servicios transnacional que haya concertado el empresario desplazante con el empresario del destino del desplazamiento) en una nueva organización empresarial, distinta de la de origen, en la que puede regir distinta legislación (laboral o de otro tipo) y por ende distinta cultura preventiva; en la que puede haber una organización del trabajo distinta (turnos u horarios distintos, procedimientos o protocolos diferentes), o distintos tipos de recursos materiales (instalaciones, productos, equipos de trabajo distintos), y/o distintos sistemas de gestión de recursos (materiales y humanos); en la que, puede haber distintos colectivos (trabajadores autóctonos, nuevos mandos) cohabitando con el trabajador desplazado. Independientemente de que en la empresa destinataria del desplazamiento puede haber, incluso, agentes físicos, químicos o biológicos diversos, o de intensidad, concentración o presencia diversas.

En suma, es plausible que, como consecuencia del desplazamiento, la persona trabajadora haya de desarrollar su actividad laboral en condiciones de trabajo, en términos preventivos (Art. 4.7º LPRL), distintas de aquellas del Estado de origen.

Entre los elementos externos al desplazamiento, pero ligados a él, habrían de destacarse, por simplificar, aquellos que, no guardan relación con el desplazamiento en sí, porque son inherentes a la actividad empresarial o inherentes a la persona trabajadora, pero que, ligados a un desplazamiento actúan como condicionantes de la efectividad del derecho a la protección eficaz de dicho trabajador desplazado.

Por una parte, se ha de distinguir, en cada desplazamiento concreto, el sector de actividad en el que se produce. Hasta el momento, con carácter general, los sectores económicos en los que se producen habitualmente desplazamientos internacionales son los ligados a construcción y obras públicas (construcción de puentes, de túneles, de depósitos; obras comerciales e industriales; trabajos de cimentación; estabilización de taludes, por citar algunos ejemplos), al sector de la energía; a la consultoría y servicios financieros, y, en menor medida, a los servicios sanitarios y sociales.

El sector económico en el que se produce la contratación transnacional de servicios entre empresa, y que provoca el desplazamiento temporal de trabajadores de un Estado a otro, es relevante, porque las circunstancias materiales del desarrollo de la actividad no han de ser iguales en la empresa de origen y en la empresa de destino del desplazamiento; especialmente cuando no están sujetas a la misma legislación de prevención de riesgos laborales o, incluso, cabe que esta ni exista como tal en el Estado de destino, en la medida en que se trata de una construcción jurídica relativamente moderna y eurocéntrica.

A lo anterior se suman las condiciones personales del sujeto trabajador desplazado. En efecto, desde el punto de vista preventivo es relevante, en primer lugar, el perfil profesional de los sujetos desplazados. Y aquí resulta llamativo que, de facto, el colectivo de personas trabajadoras desplazadas se aglutina en dos tipos de categorías, a saber: trabajadoras de baja cualificación o altamente cualificadas, no sólo desde el punto de vista profesional, sino también desde el punto de vista académico. Y aquí se insertaría aquella cualificación que aglutinase el conocimiento de idiomas, la titulación académica, y la experiencia profesional. Elementos estos que, de un modo transversal, junto al perfil profesional formalizado en una u otra categoría profesional, van a determinar que el sujeto desplazado requiera (o no) un plus de protección en el marco del desplazamiento temporal internacional.

En segundo lugar, también son relevantes ciertas condiciones personales, como la edad o la condición familiar (en términos de existencia o no de cargas familiares, por simplificar), porque coadyuvan a que el sujeto trabajador desplazado se halle en un estadio de mayor o menor vulnerabilidad ligado a la movilidad geográfica de la que es objeto.

Pues bien, estos condicionantes, a título ejemplificativo (y sin que pueda pretenderse la exhaustividad, dado que, in casu, cada desplazamiento está predeterminado por un marco distinto de condicionantes), determinarían que, si bien no de un modo automático porque no se está ante un sujeto trabajador especialmente sensible, el empresario debiera ofrecer una especial tutela preventiva al trabajador desplazado.

O dicho de otro modo, el deber general de protección del empresario debe aquí aplicarse con arreglo al principio de la acción preventiva contenido en el Art. 15.2º LPRL; de suerte que el empresario debe tomar en consideración las capacidades profesionales de los sujetos trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de adoptar la medida de desplazarle en el marco de una PTS, para decidir si desplaza o no a un concreto individuo²⁹. Tomada la decisión de proceder a la movilidad geográfica transnacional de un sujeto, el deber general de protección no puede desobedecer el principio general de adaptación del trabajo a la persona (Art. 15.1ºd) LPRL), que generaría, bien nuevas obligaciones preventivas, bien modularía las existentes.

• Las obligaciones empresariales en materia de seguridad y salud respecto de los trabajadores desplazados

Vinculados a los anteriores condicionantes de los derechos, en el haz opuesto, el desplazamiento, y esos mismos condicionantes, modularían el deber general de protección (Art. 14 LPRL).

En el siguiente sentido: en el caso de las situaciones de desplazamiento, desde el punto de vista preventivo se han de distinguir dos nuevos grupos de riesgos, que se sumarían a los riesgos ligados a la prestación laboral en su fase originaria previa al desplazamiento. De forma que los riesgos ligados a la prestación laboral en su fase previa o anterior al desplazamiento quedarían en estado de latencia, porque los riesgos reales a los que estaría expuesto el sujeto trabajador en el marco de una PTS serían, de una parte, los riesgos ligados al desplazamiento en sí mismo y; de otra los –nuevos– riesgos presentes en la empresa de destinataria del desplazamiento y los factores de riesgo derivados del nuevo entorno de trabajo, los nuevos requerimientos de las tareas, el nuevo entorno social, durante el desplazamiento. De esta forma, el deber general de protección del empresario se ha de someter a revisión, a una nueva conformación material, en lo que se refiere a su concreción en las distintas obligaciones empresariales en materia preventiva. Obligaciones que, en los casos de desplazamiento, se actualizan en torno a dos ejes: de un lado la ejecución en el tiempo de la medida empresarial de desplazamiento; y, de otro lado, en torno a la dualidad o individualidad de la obligación. Algo que se deriva de la presencia de, al menos, dos empresarios.

Por lo que se refiere a la ejecución en el tiempo de la medida empresarial, es preciso señalar que desplazamiento transnacional, es, por naturaleza temporal, pero puede tener una duración indeterminada incluso indeterminable a priori; porque se vincula a la ejecución de la prestación transnacional contratada entre la empresa de origen y la empresa de destino. Contratación que justifica que aquélla desplace a un trabajador para cumplir con las obligaciones contractuales con la empresa de destino, incluso de un modo duradero.

Pues bien, la extensión en el tiempo de la medida de movilidad geográfica, exige visualizar el desplazamiento de un modo secuencial desde una perspectiva preventiva. De este modo, habrá de analizarse cuáles son las obligaciones previas al desplazamiento, cuáles son las obligaciones preventivas que acompañan al desplazamiento y cuáles son las obligaciones subsiguientes al retorno del sujeto trabajador desplazado a la empresa de origen, una vez cumplida la relación contractual entre empresas³⁰ .

Y en todos estos casos, no se puede perder de vista que estas obligaciones habrían de cumplirse en origen, y/o en destino; a lo que se une que se deban cumplir in situ, por ser obligaciones jurídica o materialmente territoriales; o se puedan cumplir de un modo virtual, a través de nuevas tecnologías³¹ , o a través de sujetos intermediarios porque se puedan delegar, a través de un servicio de prevención ajeno, por ejemplo, nacional del estado de origen que se desplaza con el trabajador; o a través de entidades análogas, homologables o no a los servicios de prevención del Estado de destino³² .

Pues bien, lo relevante en este punto es la presencia de una pluralidad de sujetos, puesto que siempre³³ hay implicadas dos empresas, aquélla con la que el trabajador mantiene la relación laboral, pero que transitoriamente no recibe la prestación laboral, sino de un modo mediato; y aquélla empresa que ha contratado con otra empresa una prestación de servicios transnacional, y que recibe directamente, de un modo inmediato, la prestación laboral material de un trabajador –el trabajador desplazado– con el que no tiene ningún vínculo contractual laboral.

Y la dualidad de sujetos empresariales implicados en el desplazamiento genera la necesidad de diferenciar entre las obligaciones que se han de cumplir en origen, las que se han de cumplir en destino, y las que se han de cumplir en origen y en destino. Y esto entraña que, si se pueden repartir las obligaciones entre los empresarios implicados³⁴, o si se pueden predicar simultáneamente de los dos empresarios quizás se pueda determinar la responsabilidad administrativa con competencia de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social española cuando la empresa de origen conserva la obligación legal de algún modo.

• Obligaciones previas al desplazamiento

Con carácter previo al desplazamiento habrá algunas obligaciones preventivas a cumplir por sendas empresas, la de origen y la de destino.

1. Evaluación y planificación (obligación dual).

Con carácter previo al desplazamiento, los empresarios implicados en la PST estarían obligado a evaluar los riesgos laborales específicos del desplazamiento y a planificar, en consecuencia, la actividad preventiva que corresponda (Art. 16 2º. LPRL), como los dos grandes pilares de la prevención.³⁵

Una obligación y otra, sin embargo, se modulan, en el caso de que se produzca el desplazamiento de un sujeto trabajador, tanto para la empresa desplazante, como para la que recibe el desplazamiento.

Y en este sentido se habría de distinguir si las empresas tienen una actividad internacional regular o puntual. Porque el carácter esporádico o no de los desplazamientos transnacionales de trabajadores, haría que el desplazamiento en sí mismo hubiera de ser un elemento estable tanto en la evaluación de riesgos cuanto en la planificación de la prevención. En efecto, la empresa con actividad transnacional inherente o intrínseca a la propia actividad económico-productiva (por ser habitual prestador³⁶ o prestatario habitual de servicios transnacionales) debe tener en consideración, en la evaluación inicial de riesgos (sin perjuicio de que se deba actualizar en aquellos casos en los que haya circunstancias variables, o deba realizar controles periódicos de las condiciones de trabajo o de la actividad del trabajador), que ciertos puestos de trabajo llevan aneja la necesidad de desarrollarse, total o parcialmente, continuada o intermitentemente en régimen de desplazamiento transnacional.

Esto exigiría, por ejemplo, que se hubieran de incorporar en la evaluación las condiciones de trabajo de origen y las de destino, y que, incluso, se incorporaran como riesgos específicos los del trayecto de ida y vuelta, en orden a la prevención de los accidenten in itinere, pero también los in misione³⁷; y los vinculados a la residencia en otro Estado distinto del de origen. En el caso de las empresas que sólo ocasionalmente desplazan trabajadores o recibe trabajadores en régimen de desplazamiento transnacional, las evaluaciones iniciales han de ser actualizadas, en la medida en que cambian las condiciones de trabajo del trabajador desplazado.

Como especialidad, en caso de desplazamiento transnacional parece que formarían parte del deber general de protección, en su concreción de obligación de evaluar los riesgos y planificar la prevención, los riesgos psico-sociales ligados al desplazamiento en sí mismo, más los riesgos inherentes a la prestación laboral en régimen de desplazamiento. Así, en la evaluación general de los riesgos profesionales, habría de realizarse una evaluación preventiva diferenciada, atendiendo al estrés en el nuevo entorno de trabajo, en los nuevos requerimientos del puesto, y en el nuevo entorno social.

Cuando los resultados de la evaluación pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos, que serán objeto de planificación, y se incluirá para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución.

Cumplidas las obligaciones de evaluar y de planificar, los empresarios ulteriormente, han de asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, para lo que han de realizar el seguimiento continuo de dicha planificación mientras dure el desplazamiento. De tal modo que sea posible modificar las actividades de prevención cuando se aprecie que resultan inadecuadas para procurar la protección pertinente al sujeto desplazado (Art. 2.b) in fine LPRL).

En todas estas obligaciones iniciales se observa, al menos desde la perspectiva del empresario que procede al desplazamiento, que, tanto en la evaluación como en la planificación y en su seguimiento, existe un límite relativo; en efecto, el sujeto desplazado sale del ámbito de control empresarial, que está cercenado, además, por las limitaciones geográficas. De suerte que el empresario de origen, al planificar los riesgos –sobrevenidos como consecuencia del desplazamiento– se encuentra limitado en la medida en que el trabajador se inserta en otra organización productiva, sita en otro Estado; respecto de la que no tiene capacidad de elegir, por ejemplo, ni los equipos de trabajo, ni las sustancias o preparados químicos, ni el tipo de acondicionamiento de los lugares de trabajo; dejando a salvo los supuestos en los que el trabajador se desplaza con todos (o parte de) los equipos y/o sustancias de trabajo.

De esta forma, el cumplimiento eficaz de su obligación de evaluación y planificación se encuentra subordinado a la eventual colaboración del empresario que recibe al trabajador desplazado, que le facilite información y/o acceda a realizar ciertas actividades preventivas básicas.

Cuando eso no fuera plausible, el empresario de origen habría que articular algún mecanismo corrector para mantener márgenes de maniobra desde la perspectiva preventiva; ligadas a la presencia de un delegado del empresario en la empresa de destino, a una información y formación más intensa, o en todo caso, a un ejercicio potenciado de anticipación de los riesgos, o de especial protección si no se pueden prevenir, antes del desplazamiento, sobre la base de un reforzado principio de cautela. De forma que el empresario de origen habría de proporcionar al trabajador equipos de protección especial desde el estado de origen, o habría que reforzar la vigilancia de la salud, por poner algunos ejemplos.

1. Información.

A fin de dar cumplimiento al deber de protección, los empresarios implicados en el desplazamiento habrían de adoptar las medidas adecuadas para que los sujetos trabajadores desplazados reciban toda la información necesaria con relación a los riesgos para la seguridad y salud, y las medidas y actividades de prevención y protección aplicables a dichos riesgos (Art. 18.1º LPRL). O dicho de otro modo, el empresario de origen habría de informar al sujeto destinatario de la medida de movilidad geográfica de los riesgos nuevos ligados al desarrollo de su prestación laboral en la empresa de destino tanto aquéllos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función; así como habría de informarle sobre cuáles son las medidas preventivas que ha planificado. Y, paralelamente, esta misma persona trabajadora debería recibir esos dos tipos de información desde la empresa de destino.

Paralelamente, deberían provocarse estos flujos de información en otros dos ámbitos. De una parte, la empresa de origen habría de informar a los representantes de los trabajadores de los riesgos inherentes al desplazamiento de trabajadores en el marco de una PST, y de las medidas previstas para prevenirlos o evitar daños. Información esta que habría de servir para que la representación legal de las personas trabajadoras en la empresa supervisará, dentro de su ámbito de maniobra, la efectividad de los derechos de seguridad y salud del trabajador desplazado, bajo el ejercicio de los derechos de consulta específicos (capítulo V de la LPRL) o de cualesquiera otros generales.

De otra, la empresa de destino habría de informar en los mismos términos a la representación legal de su empresa y también a los sujetos trabajadores de su propia plantilla. Porque, en este caso, el desplazamiento no solo tiene efectos preventivos respecto del sujeto desplazado que la empresa de destino recibe. Por el contrario, la empresa de destino del desplazamiento recibe una persona que ha de desarrollar una actividad productiva que puede tener influencia en la seguridad y salud de los trabajadores autóctonos de esta empresa.

1. Formación al trabajador desplazado.

En el centro de la modulación que el desplazamiento transnacional del sujeto trabajador provoca en el deber general de protección empresarial, se encuentra, la obligación empresarial de garantizar que aquel reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva con ocasión del desplazamiento (antes, e incluso durante el desplazamiento, periódicamente si fuera necesario); que será complementaria de la formación inicial recibida en el momento de la contratación. Y esta formación habrá de tener un contenido ad hoc, para cada individuo en concreto, atendiendo a cuales son los cambio de funciones que se produzcan, así como a los eventuales cambios en los equipos de trabajado o en cualesquiera otras condiciones de trabajo durante el desplazamiento. (Art. 19 LPRL).

Esta obligación, en principio, correspondería cumplirla al empresario desplazante; sin embargo, por extrapolación de las reglas del régimen concreto previsto para las empresas de trabajo temporal (Art. 28 LPRL), cabría mantener que el empresario de destino, en aquellos casos en que el sujeto desplazado haya de desarrollar su prestación laboral sujeto a ciertos riesgos especiales, nuevos, y que escapan al ámbito del poder de dirección empresarial de origen, habría de formar específicamente al sujeto desplazado, en orden a evitar eventuales daños (personales, pero también daños materiales en los bienes y/o instalaciones).

La obligación de formación es una obligación compleja de tracto sucesivo, con un contenido predominantemente finalista. De ahí que se pueda entender que, incluso, podría tratarse de una formación por módulos, desarrollada antes y durante el desplazamiento si fuera necesario, en la que colaboran, imbricadamente, los dos empresarios implicados, el de destino y el de origen, cada uno en el marco de su poder de organización empresarial. Algo que tiene especial virtualidad en el marco de la obligación de coordinación de actividades (ex Art. 24 LPRL).

La formación debe de ser referida a la prevención de riesgos laborales genéricos y específicos del puesto y del sector durante el desplazamiento; ha de ser teórica y práctica; ha de ser suficiente³⁸; lo que supone que ha de una formación de calidad, con la duración e intensidad suficiente para el objetivo preventivo; sin que sean suficientes las meras instrucciones; ha de ser adecuada o personalizada; ha de ser continua, periódica y dinámica, adaptada a la evolución de los riesgos³⁹ .

No obstante lo anterior, cabría que en cumplimiento de esta obligación empresarial uno, o los dos empresarios concertaran la actividad formativa con entidades especializadas; sin que esto presupusiera el cumplimiento de la obligación empresarial ni la exención de eventuales responsabilidades.

En este ámbito, se ha de llamar la atención sobre un hecho, si bien la efectividad del derecho a la protección y salud del sujeto trabajador desplazado descansa sobre la obligación de formación, no es menos cierto que este mismo trabajador asume un deber correlativo de formarse (Art. 19.4º LPRL); tácitamente enmarcado también en el Art. 29 LPRL. De manera que el incumplimiento de esta obligación de recibir y asimilar la formación preventiva ligada al desplazamiento puede ser sancionado disciplinariamente. Lo que, si se observa, genera una obligación aneja al empresario: no solo ha de ofrecer la formación necesaria y adecuada, sino que, también ha de asegurarse de que el sujeto trabajador la recibe y la asimila. Algo, en suma, es la consecuencia natural de que la obligación de formación sea una obligación finalista, como se dijo más arriba. Carácter finalista que puede ser un elemento determinante para derivar responsabilidad empresarial en materia preventiva. Desde el momento en que no se trata de una obligación meramente formal.

3.3.2. Obligaciones durante el desplazamiento

Una vez que la medida empresarial de movilidad geográfica comienza a ejecutarse, es decir una vez que el sujeto trabajador inicia la prestación de servicios bajo la organización empresarial del empresario de destino, surgen nuevas obligaciones empresariales, tanto para el empresario empleador del trabajador desplazado, cuanto para el empresario que recibe la prestación material de éste.

1. Coordinación de actividades.

Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales y, a tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales (Art. 24.1º LPRL). Pues bien, en el caso del desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una PST, es plausible que en un centro de trabajo amplo sensu (normalmente de la empresa que recibe al sujeto desplazado, aunque puede tratarse de otro lugar físico⁴⁰), desarrolle su actividad la empresa receptora del desplazamiento, de una parte, y de otra la empresa empleadora del sujeto trabajador desplazado. Y de este hecho, en el marco de la obligación general de coordinación de actividades, se desplegaría el elenco particularizado de las obligaciones empresariales preventivas de carácter material.

Esta obligación de cooperación entre empresarios, mediante la coordinación de actividades preventivas, se hace más evidente durante el desplazamiento, pero no habría de desconocerse que se trata, por su carácter durativo, de una obligación que nacería desde el mismo momento en que se toma la decisión de proceder al desplazamiento en el marco de una PST; de ahí que esta obligación haya de acompañar a las anteriores obligaciones previas al desplazamiento internacional; así se establece de un modo expreso respecto de la obligación de información (Art. 18 LPRL), pero podría extenderse a la obligación de formación igualmente (Art. 19 LPRL).

El empresario de destino (que sería, en principio, el titular del centro de trabajo) adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores (Art. 24.2º LPRL). Y en este sentido, sea como fuere, en los casos de desplazamiento temporal transnacional desde una empresa de origen a una de destino, la figura del coordinador de actividades preventivas como medio de coordinación preferente (Art. 13 del Real Decreto 171/2004) puede resultar el eje de la eficacia de los derechos de seguridad y salud del sujeto trabajador sujeto a desplazamiento. Sin perjuicio de que es bien cierto que, en el caso del desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una PST, la empresa de destino (que recibe al sujeto trabajador desplazado en ejecución de la contratación de servicios por la empresa de origen) deviene, en el marco de la coordinación de actividades, garante último del cumplimiento de la normativa preventiva en su centro de trabajo (Art. 24.3º LPRL)⁴¹ .

Aunque ya se ha ido viendo, y se volverá enseguida sobre ello, resulta evidente que el cumplimiento efectivo de la mayor parte de las obligaciones preventivas será ínfimo, en la medida en que el elemento de la extraterritorialidad frena, de un lado, la aplicación de las reglas nacionales de prevención de riesgos laborales, en territorios más allá de la Unión Europea, en los que las empresas de destino es muy plausible que, al margen de una eventual voluntad preventiva, o cuentan con recursos suficientes.

No obstante, sígase planteando la panoplia de obligaciones empresariales en juego en este contexto de desplazamiento transnacional.

1. Supervisión de los equipos de trabajo y de los equipos de protección.

Constituye una obligación preventiva ligada a la actividad económicoproductiva material, la relativa a la supervisión de los equipos de trabajo y de los equipos de protección (Art. 17.1º LPRL). De esta forma, parece que, durante el desplazamiento temporal de un sujeto trabajador en el marco de una PST, el empresario de destino, el que recibe la prestación laboral efectiva del sujeto desplazado, es quien debería proceder en primer lugar, a adoptar las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizar la persona trabajadora y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los demás sujetos al utilizarlos. Y, en segundo lugar, este mismo empresario, cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda presentar un riesgo específico para la seguridad y la salud de las personas trabajadoras, ha de adoptar las medidas necesarias para que la utilización, la reparación y mantenimiento sea realizado por un sujeto específicamente capacitado; que puede no ser el propio individuo desplazado que utiliza ese equipo, sino uno autóctono, de la plantilla del empresario de destino.

Si, en principio, desde el punto de vista estrictamente preventivo parece que la supervisión de los equipos de trabajo y de los equipos de protección están ligados (lo están, incluso desde el punto de vista formal, por cuanto conforman el Art. 17 LPRL, si bien en apartados separados), en el caso del desplazamiento temporal de sujetos trabajadores en el marco de una PST, estas dos obligaciones son susceptibles de sufrir un eventual desdoblamiento. Y esto sería así en la medida en que desde la normativa preventiva se establece que el empresario deberá proporcionar a su plantilla equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios (Art. 17.2º LPRL). Obligación esta que parece quedar referida al empresario empleador del trabajador. De esta forma, en el caso del desplazamiento temporal pareciera que la obligación empresarial alcanza al empresario de origen que procede al desplazamiento. De suerte que el empresario de destino supervisaría los equipos de trabajo (conforme al Art. 17.1º LPRL), y el empresario de origen los equipos de protección (de conformidad con el Art. 17.2º LPRL).

Pero, si se observa, ese desdoblamiento podría considerarse que no se produce, sino que, antes al contrario, esas dos obligaciones se duplican, y son predicables tanto del empresario de origen cuanto del empresario de destino⁴² .

Sea una obligación duplicada o desdoblada, lo que sí es cierto es que, como en otros casos, se trata de una obligación que contiene ciertos conceptos jurídicos indeterminados, referido normalmente a la adecuación (de los equipos o del uso); que, en este caso, de un modo excepcional pueden ser objeto de una concreción relativamente homogénea por cuanto las normas ISO, referidas a equipos de trabajo y de protección pueden garantizar el cumplimiento de estándares de calidad.

1. Medidas de emergencia y paralización de actividades.

La normativa española de prevención de riesgos laborales exige que el empresario deba analizar las posibles situaciones de emergencia y adoptar las medidas necesarias en materia de primeros auxilios, lucha contra incendios y evacuación de los trabajadores (Art. 20 LPRL). Y ha de tener en cuenta, el tamaño y la actividad de la empresa, y, a lo que aquí interesa, la presencia de personas ajenas a la empresa, como pudiera ser un sujeto trabajador desplazado.

Dicho de otro modo, parece que, en caso de desplazamiento temporal de personas trabajadoras es el empresario de destino el que, respecto del sujeto desplazado, deviene obligado en lo referido a la adopción de medidas de emergencia. Y esto tiene su sentido por cuanto sería bajo la organización de este empresario donde este sujeto desarrolla su actividad profesional. Y queda alejado del ámbito de actuación de su empresa de origen; algo que resulta trascendente en lo que se refiere a la adopción de medidas de urgencia, y que parece eximir al empresario de origen del cumplimiento de esta obligación. De no ser por una cuestión de detalle. En efecto, esta obligación de analizar y adoptar las medidas necesarias en caso de emergencia, se concreta a través de dos precisiones. De un lado, para la efectividad de las medidas, el empresario, ha de designar al personal, suficiente en número, suficientemente formado y suficientemente dotado de medios materiales, encargado de poner en práctica las medidas y ha de comprobar periódicamente su funcionamiento. Y, de otro lado, se exige la intervención de sujetos externos especialmente cualificados, y por eso, para la aplicación de las medidas adoptadas, el empresario deberá organizar las relaciones que sean necesarias con servicios externos a la empresa, en particular en materia de primeros auxilios, asistencia médica de urgencia, salvamento y lucha contra incendios, de forma que quede garantizada la rapidez y eficacia de las mismas.

En consecuencia, cabría exigir, tanto al empresario de destino (por ser el empresario que recibe la prestación laboral material del sujeto trabajador desplazado), cuanto al empresario de origen el cumplimiento de esta obligación.

Respecto de este último se podría alegar que, al no ser el receptor material inmediato de la prestación laboral, no controla el riesgo, por simplificar y no puede gestionarlo en consecuencia. Pero, en la medida en que como obligaciones aneja a la de adoptar medidas de emergencia, se encuentran la de designar al personal encargado de la ejecución y la de llevar a cabo las actividades contractuales oportunas con entidades especializadas, el empresario desplazante puede analizar las eventuales situaciones de emergencia, de un modo más o menos virtual, y después, in situ, designar sujetos que garanticen las medidas de emergencia para con el trabajador desplazado.

Ligado a la anterior obligación de adopción de medidas de emergencia, se prevé otro conjunto de obligaciones referidas a la paralización de actividades en supuestos de riesgo grave e inminente. De una parte, cuando las personas trabajadoras estén o puedan estar expuestas a un riesgo grave e inminente con ocasión de su trabajo, el empresario estará obligado a, en primer lugar, informar lo antes posible a todos los sujetos afectados acerca de la existencia de dicho riesgo y de las medidas adoptadas o que, en su caso, deban adoptarse en materia de protección; en segundo lugar, adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias para que, en caso de peligro grave, inminente e inevitable, los integrantes de la plantilla puedan interrumpir su actividad y, si fuera necesario, abandonar de inmediato el lugar de trabajo; en tercer lugar, disponer lo necesario para que el sujeto trabajador que no pudiera ponerse en contacto con su superior jerárquico, ante una situación de peligro grave e inminente para su seguridad, la de otros sujetos trabajadores o la de terceros a la empresa, esté en condiciones, habida cuenta de sus conocimientos y de los medios técnicos puestos a su disposición, de adoptar las medidas necesarias para evitar las consecuencias de dicho peligro. (Art. 21.1º LPRL).

Pues bien, una vez más, aparentemente, esta obligación parecería quedar ligada indisolublemente a la prestación laboral material; de tal modo que parecería ser una obligación exclusiva del empresario destinatario del desplazamiento. Y en su cumplimiento, para su efectividad, habrían de tomarse en consideración algunos aspectos relevantes, ligados a la situación de desplazamiento. De una parte, la información sobre el riesgo grave e inminente, o sobre las medidas de interrupción de la actividad y abandono del puesto de trabajo se ha de producir de un modo efectivo; y para ello se han de superar, especialmente, todas aquellas barreras lingüísticas y culturales que puedan existir. De otra parte, a estos solos efectos, o con efectos integrales, al sujeto trabajador desplazado se le ha de ubicar, de alguna manera en la escala jerárquica de la empresa.

Pero además, cabría, en orden a una protección efectiva de los derechos de seguridad y salud de los trabajadores, extender esta obligación, al menos modalizadamente, al empresario de origen. Aunque no esté necesariamente presente en el lugar de la prestación laboral efectiva, si es verdad que tiene ciertos márgenes de maniobra para informar sobre los riesgos inminentes, para adoptar eventuales medidas de interrupción de la actividad del trabajador desplazado, y para establecer canales de comunicación entre el sujeto desplazado y su superior jerárquico. Y esto se hace posible, en la actualidad, eminentemente a través de las nuevas tecnologías⁴³ .

En todo caso, lo que es indubitable es que sea uno u otro empresario, o los dos, los que (in)cumplan las obligaciones pertinentes en supuesto de riesgo grave e inminente, la persona trabajadora desplazada, en el marco de su derecho a la seguridad y salud (Art. 14 LPRL), tiene el derecho a interrumpir si actividad laboral y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud. (Art. 21.2º LPRL); y sin que pueda sufrir perjuicio alguno por ejercitar ese derecho (Art. 21.4º LPRL); independientemente de que la empresa de destino reclame, en cualquier forma, pero en otra dimensión, responsabilidades contractuales si, como consecuencia del abandono del sujeto desplazado hubiera algún tipo de incumplimiento en el contenido pactado entre empresas, con o sin perjuicios resarcibles.

De la misma manera, cuando el/los empresario no adoptase/n o no permitiese/s la adopción de las medidas necesarias para garantizar la seguridad y la salud de los sujetos trabajadores, los representantes legales de éstos podrán acordar, la paralización de la actividad de las personas afectadas por dicho riesgo (Art. 21.3º LPRL). A diferencia del derecho individual del sujeto trabajador, en el marco de su ius resistentiae que le permite proteger su seguridad y salud durante el desplazamiento, el derecho colectivo de los representantes legales a paralizar la actividad resulta menos nítido. Especialmente porque plantea la duda de qué representantes de los trabajadores han de ser los habilitados para adoptar la decisión –y ejecutarla– de paralización de la actividad: los de la empresa de origen, que son los que ostentan la representación jurídica del individuo desplazado, o los de la empresa de destino que son los que, materialmente, habría de garantizar, colectivamente el derecho individual a la integridad física y a la vida incluso, de cada trabajador en la empresa de destino.

En orden a una protección eficaz, pareciera que han de ser los representantes de los sujetos trabajadores en la empresa de destino, en la que materialmente se produce la situación de riesgo grave e inminente, los que habrían de acordar la paralización de actividades. Porque, además, son ellos los interlocutores del empresario de destino al que han de comunicar el acuerdo de paralización de la actividad en el plazo de 24 horas; del mismo modo que son ellos los que han de comunicar el acuerdo de paralización a la autoridad laboral competente, en idéntico plazo. En otras palabras, independientemente de las posibilidades que exigen las nuevas tecnologías, los representantes en la empresa de origen, cuando no son desplazados en su condición de sujetos trabajadores, ni son interlocutores válidos para la empresa de origen, ni materialmente pueden de un modo efectivo tomar la decisión de paralización desde el Estado de origen. Sin perjuicio de que, al menos de un modo ideal, fuera factible la colaboración entre las representaciones de las dos empresas implicadas en un desplazamiento.

Ahora bien, todo lo anterior, una vez más, resulta ser un marco teórico ideal, utópico de cuasi imposible aplicación en un desplazamiento internacional más allá de la Unión Europea, tanto más cuanto, al margen de las diferencias de la intensidad protectora en materia de prevención de riesgos laborales, no es en absoluto uniforme la presencia de representantes de las personas trabajadoras en la empresa, en ciertos estados la legislación nacional ni siquiera contempla derechos sindicales y/o de negociación colectiva.

• Obligaciones posteriores al desplazamiento

Una vez concluido el desplazamiento, en los casos de retorno al punto de origen, podría considerarse que desaparecen las obligaciones preventivas especialmente referidas al desplazamiento. En términos generales, el sujeto trabajador desplazado retornará a la empresa de origen (salvo que haya sido contratado para el desplazamiento), y abandonará la empresa de destino. De este modo, en principio, las obligaciones posteriores al desplazamiento no serían sino aquéllas que ya han sido mencionadas, y que requieran actualizarse porque cambien las condiciones de trabajo. Por lo que respecta a la empresa de origen, ha de llevar a cabo, en principio, idénticas re-evaluación de riesgos y re-planificación de la actividad preventiva, para adaptar las condiciones de seguridad a la presencia del sujeto desplazado. A las anteriores, se habría de sumar, de un lado, la obligación de informar a la representación legal y al resto de la plantilla de la reincorporación del sujeto desplazado; así como las obligaciones de información y formación de éste, en los casos en que haya habido cambios en las actividades preventivas que así lo exijan (porque haya nuevos equipos, o nuevos protocolos de emergencia, por poner algunos ejemplos).

• La vigilancia de la salud como obligación empresarial especialmente durativa

Por sistematizar se han venido presentando las distintas obligaciones empresariales atendiendo al estadio del desplazamiento donde se actualizan de un modo especial (antes, durante o después del desplazamiento). Sin embargo, resulta obvio que algunas de ellas, en la medida en que sean obligaciones actualizables a medida que lo requieran las nuevas necesidades preventivas que surjan al modificarse condiciones de trabajo, habrán de ser obligaciones empresariales durativas; y habrán de cumplirse a lo largo del periodo de desplazamiento, antes y después; es el caso de la formación, la información, por poner los ejemplos más evidentes.

Pero, entre las obligaciones empresariales, hay una especialmente relevante en caso de desplazamientos, y que resulta ser netamente durativa, en orden a ofrecer al sujeto trabajador desplazado una protección efectiva y eficaz. Se trata de la obligación de vigilancia periódica de la salud, a través de reconocimientos médicos iniciales y sucesivos/periódicos⁴⁴ .

Habría de dilucidarse si esta obligación alcanza del mismo modo al empresario de origen y al empresario de destino. Si bien, en todo caso, se trata de una obligación que ha de cumplirse en régimen de coordinación de actividades preventivas y, en defecto de la posibilidad de la efectividad en destino, el empresario de origen, el que procede al desplazamiento propiamente ha de erigirse como el garante último.

De forma que el empresario de origen ha de garantizar a sujeto trabajador desplazado a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo. (Art. 22 LPRL). En caso de desplazamiento, la vigilancia periódica habría de tomar en consideración, como especialidad, los eventuales riesgos de ciertos trayectos de ida y vuelta al Estado de destino, así como los riesgos inherentes a la prestación material de servicios bajo la organización del empresario de destino. Y, cumulativamente, se han de valorar los riesgos de orden psico-social ligados al desplazamiento en sí. En efecto, el desplazamiento exige al individuo salir de su órbita personal y profesional ordinaria y también le exige un esfuerzo añadido de inserción en y adaptación a la empresa de destino (organización, medios, trabajadores, etc.). En consecuencia, la vigilancia periódica de la salud del sujeto trabajador desplazado ampliaría sus contenidos más allá de los meramente fisiológicos, para alcanzar, si fuera el caso, al estado de salud psicológico.

En caso de desplazamiento, sin embargo, el cumplimiento por el empresario de origen tiene, como principal inconveniente, el de la distancia geográfica con la persona desplazada. Salvo que regrese periódicamente al Estado de partida, para que su empresa de origen le someta a los exámenes médicos necesarios, o salvo que este empresario de origen concierte con facultativos nacionales (o entidades acreditadas pata la vigilancia de la salud) del Estado de origen o con facultativos del Estado de destino la vigilancia de la salud, o salvo que sea posible emplear las nuevas tecnologías, dicho empresario tendría dificultades materiales para, mientras dura el desplazamiento, controlar el estado de salud del sujeto desplazado.

Por eso, cabría insertar en el ámbito de la coordinación de actividades la colaboración entre la empresa desplazante y la que reciba al trabajador desplazado, para que ésta verificase periódicamente la salud óptima del trabajador. Y aquí adquiere relevancia la existencia o no de estándares referidos a la acreditación (internacional/transnacional) de competencia técnica y formación y capacidad suficientes y adecuadas (Art. 22.6º LPRL). De nuevo nos encontraríamos, ante un diseño totalmente utópico o de difícil materialización, dependiendo del lugar al que se haya desplazado al sujeto trabajador.

En todos los casos anteriores, el cumplimiento de la obligación empresarial tendría dos limitaciones, una referida a la voluntariedad u obligatoriedad de los reconocimientos⁴⁵, y otra referida al respecto de los derechos fundamentales implicados (Art. 22.2º LPRL).

Por lo que respecta al carácter voluntario de los reconocimientos médicos sólo se exceptuarán, previo informe de la representación unitaria en la empresa, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de las personas trabajadoras o para verificar si el estado de salud del sujeto trabajador puede constituir un peligro para él mismo, para los demás o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad (Art. 22.1º LPRL).

Pues bien, en los supuestos legales señalados, cabe que un empresario de destino considere oportuno proceder a los controles médicos oportunos, dado que el sujeto desplazado, en último término está realizando su actividad laboral bajo su ámbito de organización, con eventuales implicaciones preventiva respecto de sus procesos productivo, de sus bienes materiales o de los trabajadores autóctonos de plantilla. En este punto de plantea la duda de si resultarían obligatorios para el sujeto desplazado eventuales exámenes médicos previstos por el empresario de destino, así como qué representantes de los trabajadores (los de origen o los de destino) habrían de actuar de garantes de los derechos del trabajador desplazado.

En lo concerniente a los derechos fundamentales⁴⁶, y con independencia de que haya estándares universales referidos a ellos, es cierto que la vigilancia de la salud no es susceptible de atentar contra derechos como la intimidad y la dignidad de la persona del mismo modo en todos los Estados. Porque habría elementos culturales, que habrían de conllevar que un reconocimiento médico fuera más o menos atentatorio contra los derechos fundamentales, atendiendo al Estado en el que se realiza. Pero también habría elementos referidos al desarrollo científico de un Estado que determinarían que la proporcionalidad y la inocuidad de los reconocimientos pudiesen presentar manifestaciones variables.⁴⁷

Y en esta línea, como condición de efectividad de la coordinación de actividades preventivas vinculadas a la vigilancia de la salud, adquiere una especial relevancia el consentimiento de la persona trabajadora para la transmisión de la información médica de carácter personal; si bien el empresario y las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención habrán de ser informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del sujeto trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva (Art. 22.4º LPRL)

En lo que se refiere a la concreción material de la obligación de vigilancia permanente de la salud, e independientemente de qué sujeto empresarial sea el especialmente obligado (el de origen, el de destino o ambos, simultánea o sucesivamente), conviene llamar la atención sobre los siguientes extremos.

De una parte, cabe que aunque no tenga una relación directa con el trabajo, haya ciertos riesgos biológicos que hayan de ser objeto de vigilancia en caso de desplazamiento. Porque no se puede obviar que desde el punto de vista epidemiológico no todos los Estado presentan una situación igual. Es más, como riesgo inherente al desplazamiento estaría, como se dejó apuntado más arriba, la posibilidad de contraer ciertas enfermedades infecto-contagiosas, por poner algún ejemplo. Y estos casos, la obligación de vigilancia de la salud tendría una manifestación previa al desplazamiento, ligada a la verificación de la aptitud del sujeto trabajador, y a la inoculación de las oportunas vacunas bajo supervisión especializada. Independientemente de que, en este caso se habría de procurar la colaboración con el Servicio Público de salud competente, que garantiza en último término la eficacia de la vacunación.

En segundo lugar, entonces, los reconocimientos médicos han de ser, ya no genéricos, sino específicos en función de los riesgos nuevos, ligados a los trayectos y a la residencia en otro Estado, así como a la prestación material de servicios en otra empresa.

Habrían de valorarse no solo las condiciones de trabajo aisladamente, sino también el nuevo contexto en el que se ha de desarrollar la prestación laboral: ambiente de trabajo amplo sensu (diseño de los lugares de trabajo, condiciones climatológicas); los nuevos equipos de trabajo, las nuevas sustancias, los nuevos sistemas de organización del trabajo (horarios, pausas, ritmos, turnos), así como los elementos relacionales o sociales (cultura, idiomas, y elementos contextuales como el régimen político, o la situación socio-económica)

En tercer lugar, la obligación empresarial de vigilancia de la salud se ve especialmente modulada en caso de desplazamiento respecto de las enfermedades profesionales.

No solo las ligadas a los riesgos clásicos (biológicos, físicos y mecánicos), sino también a los riesgos psico-sociales. Es más, el propio desplazamiento internacional puede ser, en la mayoría de las ocasiones, una fuente de riesgo psico-social, por cuanto el sujeto trabajador no sólo se aparta de su entorno de vida, sino que se inserta en una organización productiva nueva (con nuevos riesgos profesionales que pueden ser los clásicos a efectos preventivo) susceptible de plantearle problemas de integración y adaptación. Y a lo anterior se sumaría, en algunos casos, el modo de organizar los propios desplazamientos en la empresa (inminencia, planificación, transparencia voluntariedad, derechos anejos al desplazamiento, etc.).

En algunos casos, potenciales enfermedades mentales, quedan enmascaradas con la etiqueta de enfermedad común, de suerte que las obligaciones preventivas se evaporan y el sujeto trabajador desplazado queda desprotegido frente a estos riesgos. Cuando es posible que el propio desplazamiento sea, en sí mismo, al margen de las condiciones de la prestación laboral durante el desplazamiento⁴⁸, una fuente de estrés laboral, tanto más cuando este presentes las nuevas tecnologías (tecnoestrés).

Ligado a la vigilancia de la salud, por finalizar, habría que dejar planteada al menos, la especial problemática ligada a la determinación de las enfermedades profesionales cuando no están formalmente listadas, y por lo tanto no demandan una especial vigilancia para la empresa de destino o de origen.

Finalizado el desplazamiento, con efectos especialmente en materia de enfermedades profesionales, una vez que el trabajador se reincorpora a la empresa de origen, desde el punto de vista preventivo, a efecto de vigilancia de la salud, se hace necesarios aislar las circunstancias laborales (así como los riesgos correlativos a los que ha estado expuesto, detallando duraciones e intensidades) como un fragmento diferenciado de la carrera laboral del sujeto trabajador; de suerte que, si fuera el caso, en los reconocimientos médicos periódicos no se puede ignorar ese fragmento material-temporal ligado al desplazamiento. Razón que justifica que, puntualmente, se mantenga vigente la obligación de coordinación entre empresarios (desplazante-desplazado), al menos en materia de información y acreditaciones documentales.

• El “de facto” y la intensa desprotección potencial del sujeto trabajador desplazado en materia de seguridad y salud laboral

Ha resultado obvio que el desplazamiento transnacional de personas trabajadoras desde España, hacia territorios extracomunitarios puede generar múltiples vicisitudes jurídicas en el ámbito de la Prevención de Riesgos Laborales.

Así se ha puesto de manifiesto que la implementación de la normativa preventiva española, cuando ha de exigirse en destino, solo puede ser considerada una mera utopía. Porque la dualidad empresarial, sumada a la extraterritorialidad de la prestación en estos casos generan ineficiencias exponencialmente graves cuando se producen fuera de la órbita comunitaria⁴⁹ .

En efecto, el diseño de la imbricación de obligaciones empresariales cuando está presente una pluralidad de empresarios respecto de un sujeto trabajador es relativamente perfecto, pero queda en suspenso, difuminado, inejecutable en el lugar de destino. Pero, en la medida en que sea de aplicación la legislación española al contrato y al desplazamiento, el empresario de origen deviene el garante, de facto, único de la protección integral de la persona trabajadora desplazada. Y a él siempre se le podrá reclamar el cumplimiento de la panoplia de obligaciones anteriormente descritas. Y a él sí le podrá ser exigido dicho cumplimiento por los sujetos con competencias en la materia (representación legal en la empresa, administración laboral, órganos jurisdiccionales españoles).

Si bien el sujeto de derechos está desligado físicamente del sujeto obligados o, cuando esta próximo, ya ha concluido el proceso de desplazamiento y por lo tanto resultan inefectivas las medidas de protección.

Paralelamente, sería en la vertiente mercantil-comercial que da lugar al desplazamiento en la que la empresa de origen y la de destino (de ser distintas) podría repartir facultades y responsabilidades en materia de protección de la salud de la persona desplazada.

• Alguna consideración final acerca de la responsabilidad social de las empresas y otras soluciones

La protección efectiva de la salud laboral sirve de ejemplo muy plástico de cuán trascendente deviene el comportamiento de la empresa de origen respecto de los desplazamientos transnacionales extracomunitarios que lleve a cabo, en los que no hay reglas internacionales específicas a aplicar en origen y destino, ni operadores jurídicos con competencias de control y/o sanción supranacionales.

Entonces, en los fenómenos corporativos de movilidad global deviene esencial el compromiso ético-social de la empresa que procede al desplazamiento; en orden a establecer instrumentos de garantía efectivos del cumplimiento de las obligaciones laborales, a ser posible, sujetas a la legislación laboral española. Instrumentos que puede ser unilaterales (para garantizar el cumplimiento efectivo de sus obligaciones para con las personas trabajadoras a pesar de la extraterritorialidad), o bilaterales (porque demande la colaboración de las empresas de destino, y/o entidades ajenas coadyuvantes (compañías aseguradoras, médicas, etc.)).

Si bien serían otras cuestiones a tener en cuenta, junto a éstas aquí apuntadas, habría otras vicisitudes laborales pendientes de un abordaje síncrono en un tratamiento ulterior.

El primer grupo de ellas sería el de los efectos de la descentralización de actividades empresariales transnacionales recurriendo a personas trabajadoras autónomas desde/en territorio español o en destino (económicamente dependientes o no), para que cumplan el objeto de contratos mercantiles en destino; y/o recurriendo a entidades de reclutamiento en destino, que operan más allá del territorio español y contratan para ceder sujetos trabajadores bajo legislaciones con estándares de protección laborales inferiores.

Pero habría otro grupo de cuestiones, en los que habría una cierta paradoja: las relativas a los supuestos en los que las empresas españolas recurran a la contratación de prestaciones transnacionales de servicios sin necesidad de desplazamiento de trabajadores hacia territorio español⁵⁰. Se trataría de las cuestiones de crowdworking y/o de prestación transnacional de servicios, en régimen de freelance a través de la economía de plataformas⁵¹ .

En sendos casos, se eluden exigencias laborales del Derecho español, en búsqueda de la mayor productividad anclada en el coste del trabajo, sin atender a la calidad/decencia del mismo.

En esto caso, solo puede ser, bien la Normativa Internacional del Trabajo amplo sensu⁵², bien esa Responsabilidad Social Empresarial⁵³ de las empresas desplazantes desde España el marco jurídico grueso de contención del uso arbitrario de la lex contractu/ lex laboris para eludir obligaciones/ precarizar las relaciones laborales implicadas en la actividad empresarial globalizada. En este sentido sirva dejar apuntadas las posibilidades que ofrecería las reglas de la Diligencia Debida referidas al trabajo forzoso en las cadenas mundiales de suministros (cláusulas contractuales, códigos de conducta, auditorías, etc.)⁵⁴, así como, extrapoladas a otro tipo de empresas, las reglas referidas a empresas multinacionales⁵⁵. Sin obviar el recorrido que podría tener la DIRECTIVA 2014/95/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos.⁵⁶ Posibilidades todas que solo pueden apuntarse sin mayor profundidad ahora, so pena de desmesurar este trabajo.

 

* Este trabajo es resultado del Proyecto “Nuevas dinámicas y riesgos sociales en el mercado de trabajo del siglo XXI: Desigualdad, precariedad y exclusión social” (RTI2018-098794-B-C31).

¹ Directiva de cumplimiento 2014/67/UE, y Directiva revisada sobre el desplazamiento de trabajadores, de 28 de junio de 2018 (Directiva (UE) 2018/957) que modifica la Directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios.

² Véanse, por todos, MATORRAS DIAZ-CANEJA, A. (2013) “La expatriación de trabajadores: aproximación conceptual y aspectos jurídico-laborales críticos”. Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, n. 105, pp. 223-276, y FERNANDEZ-COSTALES MUÑIZ, J. (2018), Globalización, migraciones y expatriación de trabajadores: Los retos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social frente a las nuevas realidades de la movilidad laboral internacional, Reus.

³ CABEZON FERNANDEZ, M.J. SEMPERE SOUVANNAVONG, J.D. (2017)“El paro o Argelia”: la expatriación de los españoles en Argelia como salida laboral” Migraciones, n 43, pp. 15-38.

⁴Sería otra cuestión a tratar, no tanto desde la perspectiva del Derecho Social español, sino del Derecho internacional del Trabajo, el de la actuación de los agentes reclutadores y las cadenas mundiales de migración; cuestión está más bien próxima a la lucha contra el trabajo forzoso y las formas modernas de esclavitud, en ciertas áreas del globo.

⁵En efecto, en ciertos ámbitos geográficos muy alejados del territorio español se suceden prácticas cuestionables (ilegales y delictivas si se apura) de desplazamiento transnacional y transfronterizo de trabajadores. En las que no es habitual que haya implicadas empresas ni personas trabajadoras de nacionalidad española, pero que sirven para visualizar los peligros extremos de ciertas prácticas empresariales coadyuvadas por cuestión de determinación jurídica de la ley aplicable. Vease, por ejemplo, HEDBERG, C., AXELSSON, L., ABELLA, M. (2019) Thai berry pickers in Sweden. – A migration corridor to a low-wage sector. DELMI, Report 2019:3, 114 p.; JUREIDINI, R. (2014) Migrant labour recruitment to Qatar (Report for Qatar Foundation Migrant Worker Welfare Initiative). Bloomsbury Qatar Foundation Journals, 162 p.; SRIVASTAVA, R. Y PANDEY, A.R. (2017)”Internal and International Migration in South Asia: Drivers, Interlinkage and Policy Issues” Discussion paper, Nueva Dehli, UNESCO, 64 pp.; VOIVOZEANU, A. (2019) Precarious Posted Migration: The Case of Romanian Construction and Meat-Industry Workers in Germany” Central and Eastern European Migration Review. pp. 1–15.

⁶Vid. GOMEZ ABELLEIRA, F.J. (2016), “Expatriación de trabajadores y ley aplicable a la relación laboral” Revista de información laboral, n 11, pp. 19-42

⁷ POLANCO PANTOJA, Y. (2018) “Gestión de los expatriados. Elementos clave del proceso para las empresas en entornos internacionales” Universidad & Empresa, Vol. 20, n 34, pp.103-126.

⁸ En efecto, las asignaciones internacionales de las empresas suele justificarse en la necesidad de desarrollar proyectos internacionales, en la gestión de la expansión internacional del negocio, en la necesidad de proporcionar habilidades especificas al cliente y/o la necesidad de se desarrollen roles profesionales para los que no se pueden encontrar candidatos localmente, o como incentivo para el desarrollo de los empleados altamente cualificados. Véase la reciente octava encuesta sobre movilidad global desarrollada por Santa Fe Relocation, (2019) REVISIÓN de la Encuesta Global de Movilidad 2019: movilidad a través del espejo, 76 p. (https://www.santaferelo.com/en/mobility-insights/news-and-blog/2019-global-mobilitysurvey-revision-mobility-through-the-looking-glass/).

⁹ Con especial ímpetu a partir de 2011, el gobierno español, en el marco del fomento de la internacionalización económica de las empresas españolas, realizaba diversos intentos de buscar nuevos mercados (en sectores tales como la construcción y las obras públicas o la energía, y sus sectores afines o instrumentales, como ingeniería, o consultoría) en estados del Golfo pérsico o Arábigo (Quatar, Emiratos Árabes, por poner los ejemplos más relevantes; así, paralelamente, algunas constructoras (FCC) conseguían adjudicaciones de obras públicas en el norte de África, (construcción de líneas de ferrocarril en Argelia, por ejemplo)o en el sector energético, algunas empresas procedían a la expansión de sus centros de explotación, es el caso de Repsol en Alaska, y en Iberoamérica, se intensificaba la presencia de las multinacionales españolas y de Pymes vinculadas que comenzaban procesos de internacionalización.

¹⁰ BONACHE PEREZ, J. (2015). “Cambios y tendencias en la gestión de expatriados”. Harvard Deusto business review, n. 247, pp.24-32.

¹¹ COLLINGS, D.G., MCDONNELL, A. Y MCCARTER, A. (2014). “Types of international assignees”. En The Routledge Companion to International Human Resource Management. London: Routledge, pp. .316-332.

¹² En el caso de la expatriación española, eminentemente cabría identifica zonas tales como Estados Unidos y Canadá, Sudamérica (Argentina, Chile y Brasil), Australia, Oriente Medio (Emiratos Árabes, Quatar), del Sureste Asiático (China, India). Que actúan como clústers geográficos en torno a las potencias mundiales clásicas/emergentes.

¹³ En el ámbito de las expatriaciones, la brecha de genero merecería un tratamiento que no puede darse, pero tampoco puede dejar de dejarse apuntado. BASTIDA DOMINGUEZ, M. y CANCELO MARQUEZ, M.T. (2010) “Conciliación entre igualdade e expatriación”. Revista galega de economía: Publicación Interdisciplinar da Facultade de Ciencias Económicas e Empresariais, Vol. 19, n. 2, pp.83-94.

¹⁴ En este sentido, la existencia de cargas familiares que permanecen en origen, o se trasladan al destino suele ser un elemento condicionante de la tipología de gastos compensables (vivienda, gastos de educación, por ejemplo.

 ¹⁵ Los riesgos geopolíticos, los índices de seguridad ciudadana, el coste de la vida, , la calidad de los sistemas sanitarios, por señalar algunos, predeterminan igualmente los tipos de contrapartidas pactadas, bajo la forma de seguros privados adicionales, partidas para abonar tasas administrativas especiales, complementos para compensar las diferencias entre divisas, o los costes de las transacciones bancaria, por ejemplo).

¹⁶ En los términos de los artículos, 42,43 o 46.1 de la Ley del IRPF.

¹⁷ Desigualdades, obviamente, que se ponen de manifiesto respecto de tiempo de trabajo, pero también respecto a la remuneración y otras condiciones laborales. Véase al respecto, BONACHE, J., OLTRA, V. Y BREWSTER, C. (2011). “Disparidad de condiciones laborales y justicia en las multinacionales: el caso de los empleados expatriados frente a los locales”. Boletín de Estudios Económicos, LXVI (203), pp.219-237.

¹⁸ En este punto, la (in)existencia de la perspectiva de género provoca que la expatriación sea, habitualmente, un fenómeno masculino, y/o de personas trabajadoras sin cargas familiares.

¹⁹ Y tal es así, que los desplazamientos a determinados países con tradiciones antigualitarias, bien se circunscriben a sujetos que no se ven afectados por esos cánones dominantes, bien llevan anejo una renuncia de facto a la reivindicación de situaciones igualitarias. Sirvan dos ejemplos. En ciertos países de oriente medio las mujeres nunca pueden acudir solas a la empresa, han de cubrirse, y no pueden ostentar cargos jerárquicos respecto de varones. Y en otros países las personas trabajadoras han de omitir publicitar su orientación e identidad sexual, so pena de sufrir ciertas consecuencias.

²⁰ Si ese piensa en supuestos de incapacidad temporal, nacimiento de hijo, riesgo durante el embarazo esto es especialmente evidente, atendiendo, obviamente, al tipo de prestación laboral de que se trate. Porque habría casos en los que mediante las nuevas tecnologías la suspensión de la prestación laboral puede ser sustituida por modalidades telemáticas en destino, sin necesidad de sustituir al sujeto respecto del que se ha dado alguna de las causas del art. 45 ET de esta índole.

²¹ Dicho de otro modo, resulta indiscutible que la persona desplazada haya de ser sujeto de derechos de seguridad y salud específicos, por su condición de sujeto “especialmente sensible” cuando se trate de una mujer embarazada o en situación de lactancia natural, o cuando se trate de un trabajador menor de edad. Colectivos éstos que, ex Art. 26 y 27 LPRL, son sujetos especialmente protegidos con independencia de que sean o no desplazados temporalmente en el marco de una PST. En estos casos, la condición de trabajador especialmente sensible por pertenecer a uno de los colectivos dignos de especial tutela, absorbería la condición de ser trabajador desplazado, y exigiría un grado de protección más intenso; siempre vinculado a la condición femenina o a la minoría de edad. Además, alternativa (o cumulativamente, podría darse), el sujeto desplazado podría ser considerado “especialmente sensible” desde la perspectiva preventiva, por cuanto mantenga una relación laboral de carácter temporal, concertada “para” el desplazamiento o incluso antes del desplazamiento; o haya sido contratado en el marco de una empresa de trabajo temporal para ser puesto a disposición de una empresa usuaria en el marco de un desplazamiento temporal internacional. En otras palabras, puede tratarse de un trabajador desplazado temporalmente en el marco de una PST, que es considerado especialmente sensible ex Art. 28 LPRL. Algo que resulta muy relevante en un caso concreto, como es aquel en el que un trabajador es contratado ad hoc (por una empresa radicada en un Estado, para el desarrollo de su actividad laboral en cumplimiento de la actividad empresarial al servicio de una empresa establecida en un Estado distinto) mediante un contrato de duración determinada para ser desplazado en el marco de una PST. Y este caso es especialmente relevante porque a diferencia del trabajador que ha concertado un contrato, indefinido o temporal, con carácter previo al desplazamiento y es sobrevenidamente, durante el desarrollo de la relación laboral, cuando es desplazado, en el caso de los trabajadores contratados ad hoc hay algunas obligaciones empresariales de dudosa efectividad, especialmente en la vertiente de la evaluación y la planificación de la prevención.

²² Los colectivos previstos en los Art. 26-28 LPRL no agotaría la proyección del Art. 25 LPRL, y podría haber trabajadores especialmente sensibles a los riesgos distintos de los previstos en esos artículos (GARCIA-PERROTE ESCARTIN, I. (1999) “Protección de trabajadores especialmente sensibles a ciertos riesgos.” En, CASAS BAAMONDE, M.E., PALOMEQUE LOPEZ, M.C., VALDES DAL-RE, F. (Coords.) Seguridad y salud en el trabajo. El nuevo derecho de prevención de riesgos laborales. Madrid: La Ley, p.39).

²³ GONZALEZ ORTEGA, S. y APARICIO TOVAR, J. (1996) Comentarios a la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales. Madrid: Trotta, p. 168.

²⁴ En definitiva, la cuestión requeriría una opción previa entre un concepto subjetivo-individual de sensibilidad o un concepto objetivo. (Por todos, MORENO SOLANA, A. (2010) La prevención de riesgos laborales de los trabajadores especialmente sensibles. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 39 y ss.)

²⁵ En efecto no hay definición alguna; la norma solo ofrece algunos elementos que delimitan un eventual supuesto de sensibilidad. Pero resulta altamente reveladora la definición ofrecida desde la doctrina, a saber la de que es una persona trabajadora especialmente sensible “cualquier trabajador, independientemente de que pertenezca a un colectivo o no, cuyas características personales dan lugar a un condicionante físico, psíquico o sensorial, que le hace particularmente más vulnerable a los riesgos en el trabajo y los riesgos propios se agravan como consecuencia del trabajo, trabajadores para los que el legislador ha previsto una tutela reforzada”.(MORENO SOLANA, A. “La prevención de…” cit. p. 57).

²⁶ Paradigmáticamente sirva señalar aquellos supuestos en los que el trabajador carece, por ejemplo de conocimientos del idioma del Estado de destino del desplazamiento (y no puede entender las instrucciones de seguridad que le ofrecen los sujetos competentes,, por ejemplo); o los supuestos en los que carece de una formación académica previa básica o especializada, o los supuestos en los que un trabajador carece de capacidades intelectivas especialmente desarrolladas sin ser por ello un discapacitado psíquico (supuestos estos en los que comprender, aprehender y aplicar nuevas reglas preventivas pueden resultar difíciles, de un modo agravado si hubiera problemas lingüísticos). Pero, además, habría algunos otros ejemplos de hipotéticas características personales que pudieran afectar a la seguridad de un sujeto desplazado; tales como la edad, o la discapacidad que, en el marco de un desplazamiento, sí resultan relevantes desde el punto de vista preventivo. Porque, por poner algún ejemplo visual, los sujetos trabajadores maduros se reputan menos adaptables a los cambios, algo evidente en materia preventiva. Junto a esas características menos cuestionables, habría otras, como la nacionalidad, igualmente relevantes; porque se considera que, en cierto modo, algunos trabajadores extranjeros, debido a diferencias culturales, tienen una distinta percepción de los riesgos; algo que incide en sus derechos de seguridad y salud (PALOMO BALDA, E. (2006) “Grupos especiales de riesgo”, En, ARAMENDI SANCHEZ, J.P (Dir.). Ley de prevención de riesgos laborales. Ultimas reformas y análisis de la normativa específica en la materia. Madrid: CGPJ, p 293.) Pero puede servir también de paradigma el caso de las personas trabajadoras desplazadas que por su orientación sexual pueden encontrarse en situación extremas de seguridad física (en territorios donde la homosexualidad está profundamente criminalizada). En estos casos, esas características personales pueden condicionar el desarrollo de la actividad profesional durante el tiempo que dure el desplazamiento, haciendo a los trabajadores más sensibles a los riesgos concretos de su actividad laboral; cuando, sin dicho desplazamiento no se darían esos riesgos especiales, normalmente de orden psico-social. Se producen así “trastornos adaptativos”, normalmente en respuesta a un estresor inidentificable, como puede ser el cambio de puesto de trabajo. Se trata de trastornos mentales con manifestaciones externas-síntomas emocionales (depresión, ansiedad, irritabilidad, insomnio, abulia etc.) y/o trastornos del comportamiento, con deterioro de la actividad laboral. El periodo de latencia puede ir hasta los tres meses, y, una vez desaparecido el estresor, los síntomas se pueden seguir manifestando hasta seis meses. (AMADEO ESCRIBANO, S. y PERALES SOLER, F.J. (2010) “Trastornos adaptativos y crisis económica” Gestión práctica de riesgos laborales, n. 67, p. 60).

²⁷ Así lo considera la Agencia Europea para la Seguridad y Salud en el Trabajo (Expert forecast on emerging psychosocial risks related to occupational safety and health. Luxemburgo, 2007)

²⁸ Normalmente vinculados a supuestos de fuerza mayor. En Oriente Medio y Extremo Oriente es habitual que se produzcan diversos sucesos de carácter político, que han requerido la expatriación de sujetos trabajadores de nacionalidad española allí desplazados (con carácter temporal y con carácter permanente; como también cabe que se produzcan fenómenos naturales de envergadura, como ha sido el caso de terremotos, tifones, o epidemias.

²⁹ De no hacerlo, esa omisión constituye una infracción grave o muy grave, según se derive o no un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores (Art. 12.16º o, art 13.3º, 4º, 9º, 10 º del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social).

³⁰ Esta secuencia, sin embargo, se comprime en un solo estadio, el del desplazamiento, en los casos de aquellos sujetos trabajadores contratados para el cumplimiento del contrato de prestación transnacional de servicios entre empresas. Porque en este caso, la causa del contrato laboral será la obra o servicio determinado (PST), de forma que los estadios previo y posterior al desplazamiento pierden virtualidad, en tanto en cuanto antes del desplazamiento no había relación laboral vigente, ni previsiblemente mantendrá vigencia una vez finalizado en desplazamiento. En este caso, las obligaciones empresariales se sincopan y han de cumplirse comprimidas durante el desplazamiento; cuestión esta que debe dejarse a un lado aquí.

³¹ Se piensa en el uso de cámaras web y conexiones de voz a través de Internet, o el uso del teléfono, o del fax, sin más. Estas nuevas tecnologías podrían permitir el cumplimiento virtual de ciertas obligaciones. Por ejemplo, estos medios, referidas a medidas de emergencia, podrían permitir realizar una parte de análisis y de adopción de medidas y designación de personal, de un modo síncrono o asíncrono. De la misma manera que todas las obligaciones de información, e incluso algunas de formación, se pueden realizar a través de estas nuevas tecnologías, sin necesidad del cumplimiento territorial.

³² Cabría valorar la posibilidad de entender cumplidas las obligaciones de protección mediante la contratación de entidades análogas a los servicios de prevención españoles en otros Estados; o de empresas con funciones análogas que no respondan a la normativa de prevención de riesgos laborales pero puedan llegar a cabo funciones materialmente preventivas. Se está pensando, por ejemplo, que en un Tercer Estado, un empresario español contrate a una empresa de seguridad para verificar el cumplimiento de normativa, o contrate con una empresa de prevención de incendios, o con una compañía privada de asistencia sanitaria/seguro de accidentes y/o de enfermedad internacional, por poner otros dos ejemplos.

³³ O casi siempre, en realidad, dado que cabe el desplazamiento entre centros de trabajo de la misma empresa (multinacional), sitos en distintos Estados, en este caso, no habría, como tal una dualidad de empresarios, si bien sí se habría de considerar que hay una eventual duplicidad de obligaciones preventivas, a cumplir en destino y en origen, como consecuencia del desplazamiento internacional. Pero, incluso, cabría que hubiera más de dos empresarios implicados, algo que sucedería en los casos de contratación y subcontratación en cadena, por ejemplo, o de contratas y subcontratas que realiza una empresa usuaria con una tercera empresa respecto de un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal. Situaciones estas que plantearían cuestiones específicas que se han de dejar de lado aquí.

³⁴ Podría partirse de la posibilidad de entender que los deberes de gestión u organización preventiva no sería exigibles de la empresa desplazante, sino de la empresa de destino; si bien sí resultan aplicables ciertas obligaciones ligadas a la evaluación y planificación y a las condiciones de seguridad (CAMAS RODA, F., MARTÍNEZ ASO, M.(2009), “El cumplimiento de la normativa de seguridad y salud por las empresas que desplazan a trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional”. Revista de Derecho Social, n. 45, p. 118 y ss.). Como se verá, aquí se mantiene una postura duplicadora de obligaciones, en orden a una mayor tutela de los derechos de seguridad y salud de los trabajadores sujetos a desplazamiento internacional en el marco de una PST.

³⁵ GONZALEZ DIAZ, F.A. (2002) La obligación empresarial de prevención de riesgos laborales. Madrid: CES, p. 167.

³⁶ Esto es habitual en los sectores económicos paradigmáticos de las PST, tales como el de la construcción, el de las instalaciones industriales e ingeniería en general, o el sector de consultoría financiera.

³⁷ Algo que se refiere especialmente los accidentes de tráfico; quizás no tanto en los viajes inicialesfinales, sino en los viajes durante el desplazamiento. En todo caso, puede que no haya demasiado margen a la prevención, salvo en el ámbito de la prevención de los accidentes; en los casos en que los medios de transporte quedan fuera del margen de maniobra de trabajador-empresas.

³⁸ A la vista de las características exigidas a la formación preventiva, se han de realizar algunas consideraciones en orden a dotar de contenido a ciertos conceptos jurídicos indeterminados que definen la obligación empresarial de formación. En efecto, las reiteradas referencias a la suficiencia y a la adecuación de la formación, que no dejan de ser conceptos jurídicos indeterminados, se integrarían atendiendo a que, en suma se ha de tratar de una formación específica y personalizada. O dicho de otro modo, debe versar sobre los riesgos del puesto de trabajo o de las funciones concretas a desempeñar durante el desplazamiento, en la empresa de destino; y debería ser una formación impartida atendiendo a las características personales del trabajador desplazado, es decir, una formación inteligible (conforme a su nivel formativoacadémico, y en el idioma de referencia del trabajador). Y, en este ámbito, es donde, quizás la negociación colectiva tendría un relativamente importante margen de maniobra, para definir claramente los estándares de calidad y de suficiencia de la formación. Un ejemplo claro lo ofrecen los artículos 138 y ss. del Convenio colectivo general del sector de la construcción (Código convenio: 99005585011900) que fue suscrito con fecha 25 de julio de 2017 (Resolución de 21 de septiembre de 2017, de la Dirección General de Empleo).

³⁹ GONZALEZ ORTEGA, S. y APARICIO TOVAR, J. Comentarios a la Ley …Cit. , p.133.

⁴⁰ Piénsese en todos aquellos supuestos en los que la empresa de destino ha contratado con la empresa de origen la realización de una determinada obra o instalación, ajena al centro de trabajo stricto sensu.

⁴¹ Tanto más si fuera la empresa principal en un fenómeno jurídico de contratas y subcontratas, en cuyo caso debe vigilar el cumplimiento de la normativa laboral por la empresa de origen. Y deberá exigir a dicha empresa de origen que acredite por escrito el cumplimiento de la obligación de evaluación de riesgos y la planificación de la actividad; así como de las obligaciones pertinentes, previas al desplazamiento, de formación e información (Art. 10 del Real Decreto 171/2004) Véase, como doctrina consolidada, MERCADER UGUINA, J. R. (2006) “Coordinación de actividades empresariales y siniestralidad laboral”. En, ARAMENDI SANCHEZ, J.P (Dir.). Ley de prevención de riesgos laborales. Últimas reformas y análisis de la normativa específica en la materia. Madrid: CGPJ, pp. 337-399).

⁴² En efecto, es bajo la organización del empresario de destino donde el sujeto desplazado realiza materialmente la prestación laboral; de ahí que haya de ser esta empresa la que adopte todas las medidas para que el trabajo que requiera el uso de ciertos equipos de trabajo resulte seguro. Pero nada obsta para que, en concreto, y aun en régimen de desplazamiento, la persona trabajadora sea desplazada con equipos de trabajo propios de la empresa de origen. En estos casos, la obligación empresarial ya no es predicable de la empresa de destino sino de la empresa empleadora del sujeto trabajador desplazado. O, dicho en otros términos, parece que la obligación preventiva ligada al equipo de trabajo debe quedar referida, independientemente de eventuales obligaciones ligadas a la coordinación de actividades, al propietario de los equipos pero también al empresario en el que se emplean los equipos de trabajo. Paralelamente, aun cuando pareciera que es el empresario de origen el que deba ofrecer y supervisar el uso de los oportunos equipos de protección, no es menos cierto que, especialmente cuando los equipos de trabajo y, en general, las condiciones de trabajo sean determinadas por el empresario de destino, habría de ser este quien también hubiera de cumplir la obligación de ofrecer equipos de protección; por ser el empresario –llámese- más próximo al riesgo.

⁴³ En efecto, las cámaras web y las conexiones de voz, a través de Internet, han permitido, por ejemplo, recientemente, que ciertos trabajadores hayan regresado a España, una vez constatados los riesgos para su seguridad en el desempeño de su actividad laboral en países en los que ha ocurrido una catástrofe natural o una situación bélica o prebélica.

⁴⁴ De hecho, es posible visualizar esta obligación como una sucesión de secuencias temporales de la actividad de vigilancia. (GONZALEZ DIAZ, F.A. (2002) La obligación empresarial….cit. p. 262 y ss.)

⁴⁵ GONZALEZ DIAZ, F.A. La obligación empresarial… cit. p. 246 y ss.

⁴⁶ No se puede entrar en ello, pero uno de los elementos especialmente sensibles en esta materia gira en torno a la protección de los datos de carácter personal, entre los que, obviamente, se encuentran los datos biomédicos. Vid, BLAZQUEZ AGUDO, E.M. (2018) Aplicación práctica de la protección de datos en las relaciones laborales Madrid, Wolters Kluwer.

⁴⁷ De forma que en ciertos estados musulmanes los reconocimientos de mujeres trabajadoras pueden plantear no pocas vicisitudes; y en aquellos lugares en los que el desarrollo de la medicina o de los avances tecnológicos aplicados a la medicina sea menor, es previsible que las molestias derivadas de la vigilancia de la salud sean mayores.

⁴⁸ Tipo de organización del trabajo y a los procesos productivos (tiempo de trabajo, autonomía, adecuación de los procesos y del trabajo al trabajador, cantidad de trabajo), condiciones y entorno de trabajo (ruido, temperatura, tipo de sustancias (peligrosas, por ejemplo), exposición a comportamientos de acoso, o abusivos, por señalar los más evidentes)

⁴⁹ La acción comunitaria ha llevado a cabo una regulación homogeneizadora muy intensa en esta materia laboral. En efecto, en la materia Seguridad y salud, desde las instituciones comunitarias se ha llevado a cabo un enorme esfuerzo de armonización de las distintas legislaciones nacionales, quizás por tratarse de una materia en la que se hayan implicadas la vida y la integridad física, que son bienes jurídicos que gozan de una especial consideración en todos los Estados comunitarios. De tal forma que, si bien respecto de otros derechos laborales no hay unanimidad, en lo que se refiere a los derechos de seguridad y salud sí se percibe de forma unánime la necesidad de la igualdad de trato en materia de riesgos laborales de los trabajadores desplazados, respecto de los trabajadores locales o autóctonos. No tanto por razones ligadas al dumping social de las empresas, que también, sino quizás por el hecho de que se encuentren implicados derechos fundamentales esenciales. De suerte que la protección de la seguridad y salud se erige como parte de un –eventual- Orden Público Laboral. En el marco del desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios de carácter transnacional, las normativa comunitaria se ha encargado de exigir la obligación de los Estado Miembros, respecto de los sujetos trabajadores desplazados a su territorio en el marco de una prestación de servicios transnacional por empresas radicadas en otros Estado de la UE o del Espacio Económico Europeo, verifiquen el cumplimiento de la normativa interna en lo referido a la prevención de riesgos laborales; salvo que la legislación de origen resulte más favorable/más protectora.

⁵⁰ Si hubiera desplazamiento hacia España, cabría determinar aplicable determinadas reglas iussociales que tiene la característica de Derecho Imperativo perteneciente a un género de orden público social. Algo que no ocurre si no hay ningún sujeto trabajador desplazado, sino mera recepción de servicios que se prestan desde otros Estados Extracomunitarios.

 ⁵¹ NUBELO, FREELANCER, GENIUZZ, TWAGO, WORKANA, FIVERR, FLEXJOBS, GURU, UPWORK, DOZ….

⁵² Normas específicas de la Organización Internacional del Trabajo, de otras Agencias de Naciones Unidas (UNCITRAL; OMT; OMS; etc), de la OCDE, ISO…).

⁵³ A través de Acuerdos Marco Globales, clausulas sociales de los Tratados.

⁵⁴ Véase, INSTITUTO BRITÁNICO DE DERECHO INTERNACIONAL Y COMPARADO, CONSULTORÍA CÍVICA , DIRECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA Y CONSUMIDORES ( COMISIÓN EUROPEA ) , LSE (2020) Study on due diligence, requirements through the supply chain, FINAL REPORT), 572 p. (https://op.europa.eu/en/publication-detail/- /publication/8ba0a8fd-4c83-11ea-b8b7-01aa75ed71a1/language-en). Pero también hay algunos ejemplos de legislaciones nacionales con contenidos al respecto. Siirvan los ejemplos francés (Loi no. 2017-399 du 27 Mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre), y holandés (Kamerstukken I, 2016/17, 34 506, Dutch Child Labour Due Diligence Law UK Modern Slavery Act 2015.

⁵⁵ Algunos instrumentos ya existen, respecto de las Empresas Multinacionales que pueden resultar de aplicación a estos efectos; tales como “OECD Guidelines for Multinational Enterprises: Responsible Business Conduct Matters” (“OECD RBC Guidance”), available at: https://mneguidelines.oecd.org/MNEguidelines_RBCmatters.pdf; las norma (ISO) 26000 de la Organización Internacional de Normalización, o la Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social de la Organización Internacional del Trabajo.

⁵⁶ Con todas sus limitaciones, en las que aquí no cabe entrar, por razones obvias.