Miguel Ángel Martínez-Gijón Machuca

Profesor contratado doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Sevilla

1. Introducción

El estudio que a continuación se presenta parte de la premisa de la intrínseca relación que existe entre lo individual y lo colectivo en Derecho del Trabajo; es más, de la singular función que la unión de intereses de los trabajadores desempeña a la hora de alcanzar unas condiciones laborales dignas que serán disfrutadas por cada trabajador. Desgraciadamente, esta premisa no está ni mucho menos tan clara en el Derecho Comunitario, pues, aunque el art. 151 TFUE se propone objetivos ambiciosos¹ , pronto se aprecia que lo primero va a ser siempre el mercado y la competitividad de la economía, quedando “lo social” en un segundo plano. La prueba está en la dispar consideración de los derechos colectivos, según avanzamos en la lectura del Capítulo dedicado a la Política Social: mientras el art. 153.1 TFUE determina una labor de apoyo y complemento de la acción de los EEMM en lo relativo a la “información y consulta a los trabajadores”, así como a la “representación y defensa colectiva de intereses de trabajadores y empresarios, incluida la gestión”, con rapidez se indica la abstención de la propia Unión en lo relativo a “remuneraciones, derecho de asociación y sindicación, derecho de huelga y derecho de cierre patronal”.

La realidad es que la UE ha desarrollado fundamentalmente la representación de los trabajadores en la llamada empresa o grupo de empresas de dimensión comunitaria, en la sociedad anónima europea, y en las empresas de trabajo temporal (o “de trabajo interino”, en algunas versiones en español de textos internacionales y comunitarios)² . En cambio, no ha hecho lo propio con los restantes derechos colectivos, particularmente la libertad sindical, la negociación colectiva y la huelga. Y esto queda igualmente confirmado en el objeto de nuestro estudio, pues la presencia de los derechos colectivos resulta pírrica en las Directivas 96/71 y 2014/67³ , pudiéndose observar que ni siquiera en materia de representación se llega a hacer mención de lo previsto para los supuestos de cesión de trabajadores por ETT en la Directiva 2008/104, algo que se podría haber realizado aprovechando la reforma acometida por la Directiva 2018/957.

El conocido desencuentro en la jurisprudencia comunitaria entre el derecho fundamental de huelga y las libertades de prestación de servicios y de establecimiento, con saldo a favor de las últimas, ha sido intensamente criticado por la doctrina iuslaboralista nacional y comunitaria. Algunas de esas críticas se han centrado en que los pronunciamientos del llamado “Cuarteto Laval”⁴ terminan actuando sobre la configuración del derecho de huelga pese a que el art. 153.5 TFUE señala explícitamente la abstención de toda interferencia en el mismo por parte de las Instituciones de la UE. Otras se han dirigido, en cambio, a procurar resituar el derecho social y el económico en pie de igualdad, recurriendo a la asunción por la propia UE de la Convención Europea de Derechos Humanos, la Carta Social Europea (en adelante: CSE) y los Convenios OIT núms. 87 y 98 sobre libertad sindical y negociación colectiva, respectivamente⁵ . Igualmente criticado fue en su momento el intento de conciliación que planteó la Propuesta de Reglamento sobre el ejercicio del derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo, conocido como “Monti II”, que fue retirada ante la desaprobación de numerosos EEMM.

Tras esta necesaria ubicación contextual, la tesis que me propongo defender es que esa pretendida disección entre el interés laboral individual y el colectivo solo puede ser aparente; o, dicho de otro modo, que no resulta posible, pese a lo que el TFUE y el TJUE pretenden, actuar sobre las condiciones laborales individuales dejando al margen a la autonomía colectiva y todo lo que esta supone. La razón teórica es conocida: el conflicto colectivo resulta un instrumento necesario para alcanzar mejores condiciones de trabajo. Y todo Estado de libertades –o un conjunto de estos– que se considere “social” no puede menos que reconocer a los trabajadores el derecho fundamental de huelga, para cuyo ejercicio sus representantes y, especialmente, los sindicatos desempeñan un papel decisivo. El propio Derecho Comunitario contiene referencias que cuestionan la total separación, pudiéndosele reprochar una cierta incoherencia interna. Así, por ejemplo, cuando el art. 153.1 TFUE se refiere a la labor de ayuda y complemento en materia de “defensa colectiva de intereses de trabajadores”, ¿cómo puede prescindirse de la libertad sindical y del recurso a la huelga? O cuando el art. 1 bis Directiva 96/71 indica que la misma no va a afectar a los derechos de huelga, negociación colectiva y otras acciones colectivas, que se regirán por lo establecido por los Derechos nacionales, ¿podrá estar pensando en un aislamiento de los mismos como ámbito inmune a la actuación legislativa y jurisprudencial de la UE? Decididamente, no⁶ . Y la prueba más evidente de ello lo constituye no solo el acervo de jurisprudencia comunitaria que sometió el derecho de huelga a la prevalencia de las libertades económicas, sino las consecuencias legislativas que de ella se derivaron, como la emblemática Ley Laval sueca, que supuso una intensa reducción de dicho derecho fundamental⁷ .

Para dar mayor solidez a esa imbricación de lo laboral en su doble plano –individual y colectivo– realizaré un recorrido de las realidades y aspectos jurídicos que muestran la propia necesidad de la regulación de lo colectivo por la UE. Comenzaré con un análisis de las instituciones vigentes en relación con los derechos de información y consulta, en donde la labor comunitaria ha sido más afirmativa y coherente, para, a continuación, ir mostrando la dialéctica jurídica en la que la Unión se ha visto envuelta por su consciente decisión de reducción y contención de los derechos de negociación colectiva y huelga; una opción que la ha conducido a la actual situación de bloqueo cuya reversión se presenta particularmente compleja.

2. Atisbos de negociación colectiva: Comité y Sociedad Europeos

Pese a las dificultades que entraña la disparidad existente entre los ordenamientos de los EEMM⁸ , se han conseguido aprobar Directivas relativas a la participación de los trabajadores, tratando de dar respuesta a este derecho laboral en las empresas que superan el ámbito territorial de un único EM. Una participación que va desde la configuración de los denominados “Comités de Empresa Europeos”, en empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria, hasta la “implicación” –curioso vocablo que reemplaza al de participación– en las Sociedades, Anónimas o Cooperativas, Europeas. La labor de la UE en este sentido ha sido correcta y supone un primer reconocimiento del derecho de la negociación colectiva, en cuanto que esta es necesaria para alcanzar el acuerdo de constitución de la Comisión Negociadora que dará lugar al nacimiento de un Comité de Empresa Europeo (o European Work Council: EWC) o a la “implicación” que constituirá la base jurídica de una Sociedad Anónima Europea (en adelante: SE)⁹ .

Los EWC permiten que las grandes empresas, con sucursales en distintos EEMM, puedan funcionar mejor, desde el punto de vista económico y productivo, al compartir información entre sí y con los representantes de los trabajadores, haciendo estos de transmisores a los trabajadores “de plantilla”. Lo anterior es aplicable, y con más motivo, a la figura de los grupos de empresas de dimensión comunitaria. Sin embargo, ahí se fija “el límite”, pues no parece que estos Comités puedan alcanzar mejoras efectivas en las condiciones laborales de los trabajadores, ya que ni intervienen de forma plena en la toma de decisiones de la empresa –su función se limita a ser informados y consultados–, ni tampoco están llamados a representar a los trabajadores con vistas a alcanzar acuerdos con la Dirección empresarial, pactos estos, en cambio, que sí terminan por influir en la gestión empresarial. Lo anterior, no obstante, debe ser cuestionado, ya que los EWC están participando en la negociación de los Acuerdos Marco Internacionales, que, aunque en términos algo genéricos, llegan a reconocer derechos y condiciones laborales (como la cuantía salarial) a los trabajadores de las empresas firmantes¹⁰. Pese a todo, el reciente Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 2009/38 ni utiliza la expresión negociación ni se hace eco de ampliación de competencia alguna¹¹ .

Por otro lado, la realidad práctica es que el número de EWC no es elevado, si tenemos en cuenta el número de empresas comunitarias que tienen derecho a designarlos¹². Las razones que explican este fenómeno son variadas y a ellas se refiere el Informe: “un desconocimiento de las disposiciones legales por parte de los interlocutores sociales nacionales; un cambio de la estructura de la empresa debido a fusiones o adquisiciones; la ausencia de una obligación de constitución de comités de empresa europeos; empresas radicadas en países en los que existe una tradición de diálogo social menos desarrollada; y el periodo para la negociación de los acuerdos de los comités de empresa europeos por parte de los interlocutores sociales”¹³. En mi opinión, y junto a las anteriores, considero que otras dos razones son también relevantes: una, de derecho interno, es el bajo nivel de representación de los trabajadores en las propias empresas nacionales¹⁴ , por lo que el objetivo puede carecer de unas bases firmes y sólidas; la otra se refiere a la escasa presencia de los sindicatos en la Directiva, al tiempo que, cuando son mencionados, no se les atribuye una función lo suficientemente consistente¹⁵ .

Desde el punto de vista del trabajador desplazado, lo más habitual será que su empresa carezca de dicho órgano representativo, o que –de existir– el escaso número de reuniones anuales con la Dirección no le reporte especiales ventajas. Lo que sí le puede resultar de interés, en todo caso, es que la comunicación tanto con la empresa contratista –cuyos delegados de representación obrera son ajenos a él– como con la suya propia –y aquí será decisivo la voluntad de la empresa de origen de facilitar el canal adecuado– sea lo más fluida y eficaz posible.

En cuanto a la SE, esta es concebida con carácter facultativo por el legislador comunitario, si bien tal decisión va a conllevar necesariamente la negociación de cómo se va a llevar a cabo la “implicación” de los trabajadores en la misma, pues de lo contrario no se podrá registrar la sociedad. Tal término (“implicación”) –que podría rápidamente conducirnos a suponer una cogestión empresarial a lo alemán– es definido con un alcance menor por la Directiva 2001/86: “la información, la consulta y la participación, y cualquier otro mecanismo mediante el cual los representantes de los trabajadores pueden influir en las decisiones que se adopten en la empresa”¹⁶. También resulta de interés lo que la Directiva entiende por “participación”: “la influencia del órgano de representación de los trabajadores o los representantes de los trabajadores en una sociedad mediante: a) el derecho de elegir o designar a determinados miembros del órgano de administración o de control de la sociedad; o b) el derecho de recomendar u oponerse a la designación de una parte o de todos los miembros del órgano de administración o de control de la sociedad”. Pese a todo, si bien la información y consulta a los representantes de los trabajadores deben quedar, en todo caso, garantizadas, no ocurre lo mismo con la participación, pues “al descansar la Directiva sobre el principio de respeto de los derechos adquiridos, en el caso de que los trabajadores de las sociedades fundadoras no tuvieran establecido un régimen de participación en los órganos de su propia sociedad, la SE sí que podría ser registrada sin la adopción de unas normas de participación, al contrario de lo que ocurre con la información y consulta, que siempre deberán quedar garantizadas”¹⁷ .

Como observa PONS CARMENA, la iniciativa negocial de la parte empresarial y su puesta en marcha con el banco social es en esta figura esencial. Además –sigue señalando esta autora– conviene tener presente que en las disposiciones para constituir el órgano de representación de los trabajadores cuando las negociaciones han sido infructuosas, aparece el término “acuerdo” entre el órgano empresarial directivo y el de representación en materia de circunstancias extraordinarias que afecten a la empresa; algo singular si tenemos en cuenta lo limitado de los planteamientos comunitarios de los derechos de participación. En la práctica, parece que la mayoría de SE constituidas son meras tenedoras de acciones, sin trabajadores a su servicio, por lo que la repercusión de estos derechos participativos queda muy limitada¹⁸. Pese a todo, la doctrina valora también la intención última de esta “implicación”, que va ligada a corresponsabilizar a los trabajadores en la marcha de estas sociedades¹⁹ .

La última intervención normativa con repercusión en los derechos de representación de los trabajadores viene constituida por la Sociedad Cooperativa Europea (SCE), cuyos rasgos son muy similares a los de la SE, si bien merece la pena destacar, como diferencias, la posibilidad de participación de los representantes en la Asamblea General o en la Asamblea de Sección o Sectorial, propias del mundo cooperativista, así como un planteamiento más vinculado con las legislaciones nacionales en cuanto a la implicación de los trabajadores cuando se trate de SCE integradas exclusivamente por personas físicas o por estas y una sola entidad jurídica, que den empleo a menos de cincuenta trabajadores o un número superior pero en único EM²⁰. La implantación de estas SCE es ciertamente residual en la práctica, como indica PONCE RODRÍGUEZ a partir del estudio de estadísticas proporcionadas por ETUI²¹. El mismo autor se une al listado de causas señalado por GONZÁLEZ BEGEGA y RODRÍGUEZ ÁLVAREZ para explicar la escasa utilización tanto de las SE como de las SCE: a) Gran complejidad para constituirlas o crearlas, que no se compensa mediante ventajas o incentivos adecuados; b) recelo de ciertos EEMM con un sistema de gestión societaria monista hacia fórmulas de implicación de los trabajadores que suponga acceso a la información e, incluso, a la composición del órgano de administración o de control; y c) escaso papel de los sindicatos que tampoco ven en estas Sociedades una fórmula idónea para sus intereses²² .

3. Ausencia y presencia de los derechos colectivos en la Directiva y en las leyes nacionales de transposición

Como ya se ha adelantado, la Directiva que se refiere al desplazamiento de trabajadores es la 96/71, que fue reformada recientemente por la Directiva 2018/957. Existe también la Directiva 2014/67, cuyo objetivo es contribuir a la mejor aplicación de la mencionada en primer lugar, de manera que su contenido y pervivencia es autónomo, pues no se trata de una mera Directiva de reforma. Por tanto, en este apartado me referiré bien a la 96/71 en su versión actual bien a la 2014/67.

Los artículos 1º de ambas incurren en la premisa errónea que se ha denunciado en el apartado introductorio de este estudio, consistente en pretender establecer una línea de separación entre las condiciones individuales de los trabajadores desplazados y sus derechos colectivos, en sintonía con lo previsto en el TFUE. Me reitero en la crítica que también adelanté: no considero compatible sostener que su objetivo sea garantizar “la protección de los trabajadores desplazados… estableciendo disposiciones obligatorias sobre las condiciones de trabajo y la protección de la salud y la seguridad”, con realizar dicho cometido sin afectar “en modo alguno…al derecho o la libertad de huelga o de emprender otras acciones”, derechos que –dicho sea de paso– se califican como fundamentales, ni “al derecho a negociar, concluir y hacer cumplir convenios colectivos o llevar a cabo acciones colectivas”, que se consideran derechos ordinarios. Y ello desde el punto y hora de que la Directiva decide respetar, luego asumir, la autonomía colectiva “doméstica”, pues las condiciones laborales aplicables a los trabajadores desplazados podrán ser las contenidas en convenios colectivos de eficacia universal o asimilados a estos.

Es cierto que la norma comunitaria no tiene como fin primario establecer un sistema de negociación colectiva europea; no pretende, en este sentido, alcanzar una homogeneidad en “lo colectivo”. Su objetivo es hacer frente al dumping social, evitando que las empresas de los EEMM de mejor posición económica decidan subcontratar con empresas cuya ley laboral les permita “vender” su mano de obra a un menor coste, repercutiendo esto en la contabilidad de la empresa principal. Se trata de evitar el recurso a trabajadores de otros Estados “más baratos” que los propios nacionales. Pero cuando, para ello, determina que al trabajador desplazado le será de aplicación el salario mínimo determinado por la ley del Estado de destino o por el convenio colectivo universal, sí está, en forma no menor, interviniendo en el Derecho interno, al obligar –si se quiere luchar en el ámbito doméstico frente a esa mano de obra ajena y barata– a que la ley nacional determine ese salario mínimo y a que los convenios que lo mejoren para un determinado sector o actividad puedan ser calificados de “universales” por el TJUE. Y esto fue así precisado en el conocido Cuarteto Laval, en el sentido de no reconocer como vía alternativa en la lucha contra el dumping social la presión ejercida sobre la empresa subcontratada para que se adhiriera al convenio colectivo aplicable a la empresa principal, incluyendo la huelga como medida de presión.

La respuesta dada por el TJUE provocó, por ejemplo, la modificación de la ley sueca de transposición de la Directiva –conocida como Ley Laval²³–, con un planteamiento restrictivo del ejercicio del derecho de huelga; si bien, posteriormente, se suavizaría esa restricción a resultas de una cierta mentalización de la Comisión sobre la necesidad de no ahogar definitivamente los derechos sociales²⁴, impulsada por el frustrado Reglamento Monti II²⁵ y lo que quedó de él, particularmente en la Directiva de 2014 y en la más reciente Directiva 2018, que incorpora la cláusula de defensa de la autonomía colectiva interna²⁶ .

La estructura de las Directivas 96/71 y 2014/67 es un tanto desconcertante, pues, si bien parecen atender el problema de los derechos laborales mínimos de los trabajadores desplazados tanto por empresas en general como por las específicamente suministradoras de mano de obra (ETT) de un EM a otro –que a mi juicio es donde surgen las situaciones verdaderamente problemáticas–, lo que se comprueba es que: a) se trata de un instrumento que el legislador europeo construye al hilo de lo que ya tenía avanzado precisamente para estas últimas en los años ochenta del siglo pasado, aunque la Directiva que se dedicará a ellas será bastante posterior en el tiempo (2008); y b) el planteamiento aplicable a los trabajadores cedidos por las ETT se hace extensivo a otras empresas de corte claramente diverso, por no limitarse su objeto empresarial a la mera puesta a disposición, pero con la finalidad no tanto de protegerlos a ellos sobre peligros inexistentes, sino para evitar el dumping social. Además, hay frecuentes referencias a los “interlocutores sociales”, pero de modo tan genérico que no se sabe a ciencia cierta quiénes son estos en cada una de esas menciones. De todo el articulado de la Directiva de reforzamiento, es en materia de legitimación para la defensa de derechos donde cabe apreciar un espacio claro al papel del sindicato –muy probablemente, además, la única vez en que es mencionado en las dos Directivas– ²⁷ .

Si volvemos a situarnos en el concreto trabajador desplazado –vinculado a una ETT o a la empresa contratista correspondiente–, la situación de sus derechos colectivos puede ser la siguiente:

1. a) Los derechos colectivos se reconocen por la legislación del Estado de origen, son adecuados y pueden ser ejercidos por los trabajadores desplazados;
2. b) el Estado de origen carece o posee un elenco deficitario de derechos colectivos, lo cuales, contrastados con los del Estado de destino, mencionados en la ley de transposición de la Directiva, son inferiores y menos ventajosos que estos; o
3. c) la misma situación descrita en b) pero, en este caso, sin mención alguna de esos derechos en la ley de transposición del Estado de destino.

En la primera de las opciones no habría nada que objetar, pues lo lógico es que los trabajadores canalicen sus reclamaciones, también las que guarden relación con la actividad subcontratada, a través de su empresa principal. Las otras dos, b) y c), obligan a plantearnos dos cuestiones: a) cuál es la ley laboral aplicable al trabajador desplazado; y b) si los derechos colectivos pueden ser mencionados por las leyes nacionales de transposición e integrar así el llamado “núcleo duro” de condiciones laborales mínimas a respetar en la situación de desplazamiento (las mencionadas en el art. 3 Dir. 96/71).

En cuanto a lo primero, el Reglamento CE 593/2008, de 17 de julio, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (en adelante: Reglamento Roma I), señala en su art. 8.1 que esta será “la ley que elijan las partes”, si bien dicha elección no podrá suponer privar al trabajador de la protección dispensada por las opciones siguientes: 1ª) “la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente”, con la matización de suma importancia para nuestro estudio de que “no se considerará que cambia el país de realización habitual del trabajo cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país” (art. 8.2); 2ª) ante la imposibilidad de aplicar la regla anterior: “la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador”²⁸ (art. 8.3); y 3ª) con preferencia a las dos reglas anteriores: “si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto…, se aplicará la ley de ese otro país” (art. 8.4). Como puede observarse, no hay una única opción, lo que dota a esta primera cuestión de una complejidad propia²⁹. Además, si, una vez determinada dicha ley, nos encontramos con que el Estado de destino posee una normativa, en su conjunto, más favorable, en el elenco de condiciones de trabajo enunciado por el art. 3.1 Directiva 96/71, parece que surge el deber de descartar la primera en favor de la segunda³⁰. No es tampoco esta, como podrá deducirse sin dificultad, una cuestión baladí ni hay consenso al respecto³¹.

En cuanto a la posibilidad de que los derechos colectivos integren el “núcleo duro” de la Directiva 96/71, las dos posturas posibles se enfrentan claramente: bien entender que la Directiva es una norma de mínimos, por lo que cabe la inclusión de dichos derechos, o, al contrario, considerar que se trata de una norma de máximos, por lo que las leyes de transposición que los mencionen se deberán considerar nulas en este punto. Es más, si se afina aún más en la respuesta, surge la duda de si resulta posible una mezcla de legislaciones, optando siempre “por lo más favorable” y construyéndose así una legislación ad hoc. Esta última opción parece claramente descartable.

En cuanto a lo primero, la tesis que entiende la Directiva como elenco de máximos se apoya en el argumento de no considerar los “derechos colectivos” como “condiciones de trabajo y empleo” –expresión literal del art. 3– ni tampoco como “disposiciones de orden público” de libre de adopción por los EEMM³² , pues la jurisprudencia del TJUE ha optado por una interpretación estricta de dicho precepto, exigiendo que se trate de disposiciones cuyo objetivo sea detener “una amenaza real y muy grave, por afectar a algún interés social fundamental”³³. En mi opinión, ambos reparos pueden ser cuestionados, pues el reconocimiento o no de los derechos colectivos afecta sin duda al modo de realizar el trabajo convenido, y tampoco veo una especial dificultad en entender que los mismos detienen la amenaza real y grave contra la dignidad de los trabajadores desplazados que puede suponer el ejercicio del poder empresarial de modo arbitrario. Además, parece difícil evitar que las leyes de transposición decidan lo que les parezca más adecuado en este punto. De hecho, se encuentran regulaciones de todo tipo, bastante identificadas con la propia realidad nacional del EM, cuya aplicación práctica resulta difícil de aprehender por quien no está acostumbrado a ese Derecho particular. De entre los Estados consultados, Suecia, principal implicado en Viking y Laval, es el que presenta una regulación más extensa al respecto; por otro lado, España y Francia reconocen sin ambages los derechos colectivos a los trabajadores desplazados. A mi juicio, si de lo que se trata es de evitar el dumping social, el reconocimiento de derechos colectivos también parece algo necesario para conseguir ese objetivo de modo más pleno, pese al distanciamiento que la Directiva pretende. Otra perspectiva distinta sería la consideración de los derechos de acción colectiva como derechos universales, pero sobre esto me pronunciaré infra. Una ligera aproximación a lo dispuesto por algunas de estas leyes de transposición nos ofrece el panorama que paso a describir.

La ley española menciona la libre sindicación y el derecho de huelga; además, indica que los representantes de los trabajadores desplazados “que ostenten tal condición de conformidad con las legislaciones o prácticas nacionales, podrán ejercer acciones administrativas o judiciales en los términos reconocidos a los representantes de los trabajadores por la legislación española”, y extiende tal condición a “los representantes de los trabajadores de las empresas usuarias y de las empresas que reciban en España la prestación de servicios de los trabajadores desplazados…, con independencia del lugar en que radique la empresa de trabajo temporal o la empresa prestataria de los servicios”³⁴. En Francia, el art. L1262-4, 1º y 5º Código de Trabajo señala la aplicación de la ley francesa a los trabajadores desplazados a este país en lo que se refiere a las libertades colectivas vinculadas a la relación de trabajo, así como al ejercicio del derecho de huelga³⁵ .

Si nos acercamos a otros Estados de la Costa mediterránea, constatamos que en Grecia el Decreto Presidencial 219/2000 sigue a la letra la lista de contenidos del art. 3 Directiva 96/71³⁶, en tanto que, en Italia, el art. 4.1 Decreto Legislativo 17 luglio 2016, n. 136³⁷, señala que “a los trabajadores desplazados les serán de aplicación, durante el periodo que dure su desplazamiento, las mismas condiciones de empleo y trabajo que las previstas para aquellos trabajadores que presten servicio en el mismo lugar donde se desarrolle la contrata”³⁸. También es relevante su art. 10.4, pues señala que la empresa que desplace a los trabajadores “tiene la obligación de designar, durante todo el periodo que dure el desplazamiento, a un representante con poderes de representación para que pueda relacionarse con las partes sociales que estén interesadas en promover una negociación colectiva de segundo nivel y que estará obligado a estar disponible en caso de solicitud motivada por dichas partes”.

En un país con frecuente desplazamiento exterior de mano de obra como Polonia, la Directiva se transpone en un nuevo Capítulo del Código Laboral Polaco, titulado “Condiciones laborales de los trabajadores desplazados a la República de Polonia desde otro Estado miembro de la Unión Europea” (arts. 671 a 674 ). No hay mención ni reconocimiento de derechos colectivos. En cambio, tal como señala MITRUS, resulta de interés que el art. 22 Act of 23 May 1991 on Collective Disputes Settlement permita las huelgas de solidaridad hacia trabajadores que carezcan de ese derecho, lo que podría referirse a los trabajadores desplazados; no obstante, en opinión del mismo autor, “es difícil de imaginar que trabajadores desplazados se encuentren privados de tal derecho conforme a la legislación de su Estado de origen”³⁹ .

Finalmente, en Suecia, como Estado especialmente implicado en la reciente problemática y disputa sobre la prevalencia de libertad económica o del derecho de huelga, se ha de considerar la Posting of Workers Act (1999:678), cuyo art. 7 indica que son aplicables a los trabajadores desplazados a este país los derechos de asociación (libertad sindical en nuestro Derecho) y negociación (colectiva en nuestro Derecho), y remite, por ello, a la aplicación de las Secciones 7, 8 y 10 de la Employment (Co-Determination in the Workplace) Act (1976:580). Si lo dispuesto en dichas Secciones no se respeta, se deberán aplicar las Secciones 54, 55 y 60 de la norma de 1976. El derecho a la negociación colectiva se desarrolla más en la Sección 21 P.W.Act, donde se menciona la posibilidad de que un sindicato desee negociar con un empresario no nacional, en cuyo caso este designará un representante con autorización para negociar convenios colectivos en su nombre. Si dicho convenio se ha negociado y está en vigor, el trabajador desplazado no puede ejercer el derecho de huelga –tampoco el empresario el cierre patronal– ni boycott, ni bloqueo, ni cese en el trabajo, ni acciones colectivas similares, tal como dispone la Sección 41 de la Employment C-D., siempre que el sindicato no haya dado su aprobación para ello y cuando la acción colectiva constituya un incumplimiento del precepto convencional de estabilidad y paz laboral, así como cuando el objetivo de aquella sea: a) Ejercer presión en una situación de discrepancia sobre la validez del convenio, su existencia o su correcta interpretación, o para presionar a favor de una acción individual que sea contraria a lo convenido o a la Ley Employment C-D.; b) reformar el convenio; c) establecer una cláusula que sea aplicable al término del convenio; o d) solidarizarse con quien no está autorizado para ejercer una acción colectiva. Lo dicho no impedirá que los trabajadores tomen parte en un bloqueo autorizado por un sindicato con el objetivo de exigir el justo salario u otra retribución que corresponda al trabajo claramente realizado y sea exigible en justicia.

4. Los derechos colectivos como derechos fundamentales y el frustrado intento de Reglamento Monti II por alcanzar un equilibrio con las libertades económicas

El Cuarteto Laval ha puesto de relieve que hay cuestiones de fondo de suma importancia que siguen pendientes de resolver a nivel europeo, y que no son sencillas porque exigen una armonización previa de carácter ideológico entre los EEMM. Me refiero al planteamiento que cada Derecho nacional tenga sobre la propia Economía de Mercado y el mayor o menor intervencionismo del Estado en la misma, lo que exige volver a posicionarse respecto de los clásicos modelos de Estado: liberal, socialista o, incluso, comunista. De esa postura previa va a depender hasta qué punto cada Estado quiera equilibrar la posición del trabajador con la del empresario. Muy vinculada a la anterior, se encuentra la visión sobre lo que debe ser un Mercado Común, donde se produce una mezcla de intereses económicos muy contrapuestos –de Estados más ricos vs Estados más pobres–, pero que exige posicionarse, en el ámbito de la competencia, en una postura liberal o conservadora y garantista de niveles homogéneos de desarrollo y riqueza. En cualquier caso, se debe asumir cuanto antes que las dos no son compatibles. Pues bien, a mi juicio, la UE –en cuanto suma de los veintiocho EEMM– no se ha decidido todavía por imponer con claridad ninguna línea absoluta ni en lo económico ni en lo social, sino que está procurando hacer pequeños avances de unidad, que no produzcan especial rechazo (particularmente de Reino Unido), tratando de conseguir posiciones de equilibrio que son muy difíciles de mantener en el tiempo, pues tarde o temprano se produce la fractura y los pilares quedan erosionados.

Lo anterior se manifiesta, por ejemplo, en el hecho de no tomar partido por decidir qué legislación se le va a aplicar a los trabajadores desplazados. Pues, aunque parece existir consenso en la aplicación del art. 8 Reglamento Roma I, las posibilidades que este ofrece, como se ha visto, son variadas; de hecho, aunque pueda ser la propia del Estado de origen, en cuanto “lugar habitual de prestación de servicios”, la propia Directiva determina la aplicación de normas laborales más favorables del Estado de destino, en una comparación global de ordenamientos –siempre difícil en la práctica–, al tiempo que algunas leyes de transposición de las Directivas, así como de convenios colectivos, determinan el reconocimiento “en bloque” de sus derechos laborales a los trabajadores desplazados, con dudas doctrinales de si esto resulta o no posible. De lo que no parece querer hablar la UE es de conflictos o de huelgas, por lo que ya en su TFUE decide excluir de su competencia lo relativo a la acción colectiva, lo que significa que, en principio, no se va a implicar en la defensa de los trabajadores ante actuaciones empresariales más propias de lo que siempre hemos llamado el “capitalismo salvaje”. Lo peor de todo es que los Estados han aceptado ese silencio en pro de un principio de subsidiariedad que se considera aplicable a la acción colectiva, pero que realmente no lo es; porque, ¿cómo abstenerse hoy día, en un mercado internacional de tan intensa actividad y desarrollo, de propiciar un mínimo equilibrio entre libertad económica y derecho a un trabajo digno?

Pese a todo, la situación parecía tranquila –lo que no deja de llamarme la atención– hasta que, tras las sentencias Viking y Laval, el TJUE opta por la prevalencia de la libertad de establecimiento sobre el derecho de huelga. ¿Debería haber inadmitido la cuestión prejudicial? Yo creo que sí. Pero no lo hizo: se pronunció, falló a favor de la libertad económica y de la restricción del derecho de huelga (a través del test de proporcionalidad, que no es precisamente el “traje adecuado” para un derecho que no entiende por esencia de equilibrio o proporcionalidad en los sacrificios mutuos); y el statu quo desapareció.

A partir de aquí, se ha escrito mucho y se ha analizado bastante la cuestión del equilibrio entre libertades económicas y derecho fundamental de huelga, primordialmente a través de dos líneas de actuación:

1. La primera ha intentado conseguir que la huelga recupere su importancia recalcando su carácter de derecho fundamental en distintos Convenios y Tratados Internacionales. Tal rasgo implica que la libertad sindical reúna igualmente la misma condición. Pero, ¿y la negociación colectiva? Aunque pueda haber falta de unanimidad, el carácter de “fundamental” hay que reconocérselo también; como así debe hacerse con el derecho de representación de los trabajadores. Sin uno y otro, la huelga es un derecho incompleto. Más dudoso es si se debe atribuir tal condición al cierre patronal; solo sería aceptable tal opción si se considera como un derecho esencialmente defensivo. Todos ellos, salvo la huelga, exigen una ordenación jurídica, pues aquella viene a ser una exigencia de libertad y de lucha frente a la esclavitud;
2. La segunda se intentó desde la propia UE a través de la llamada Propuesta de Reglamento Monti II, que fue muy criticada y que terminó por ser retirada por la Comisión dada la falta de consenso político para su aprobación.

Merecerá, pues, la pena detenernos un poco más en cada una de las líneas mencionadas.

 

• Posicionamientos de la OIT y de Órganos judiciales e interpretativos

Suele darse la coincidencia entre los analistas de las SSTJUE Viking y Laval de que si algo bueno puede extraerse de ambos pronunciamientos es el reconocimiento de la huelga como “derecho fundamental que forma parte de los principios generales del Derecho comunitario”⁴⁰. Lo que no comparten es la primacía que el Tribunal de Luxemburgo otorga a las libertades de prestación de servicios y de establecimiento respecto de dicho derecho.

Lo anterior ha llevado, en primer lugar, a una revisión de los diversos derechos colectivos de los trabajadores: información, consulta, representación, asociación-libertad sindical, negociación colectiva y acción colectiva-huelga; particularmente, analizando si cabe predicar de todos ellos que tienen o no carácter de “fundamentales”. En segundo lugar, se han estudiado los pronunciamientos de otros Órganos que velan (“monitorizan”, sería la traducción del verbo inglés) por el cumplimiento de Cartas y Convenios que rigen también las relaciones jurídicas en el continente europeo, comprobándose que suelen defender los derechos de los trabajadores con mayor ahínco que el TJUE, tratando de encontrar una respuesta a ello y sopesando las posibilidades de que en la UE se impongan también criterios judiciales más favorables a los trabajadores.

Respecto de lo primero, la conclusión es favorable tanto al carácter fundamental de los derechos colectivos como de las libertades comunitarias (circulación de personas, bienes y capitales; prestación de servicios; ejercicio de actividades económicas; establecimiento). Las segundas están claramente recogidas en el art. 26.2 TFUE⁴¹, en tanto que los primeros aparecen reconocidos en los arts. 12 y 27-28 Carta de Derechos Fundamentales de la UE (en adelante: CDFUE), que ostenta rango de Constitución tras el Tratado de Lisboa⁴². Quizás donde se demanda una mayor claridad sea respecto del derecho de representación –tan solo implícito en el art. 27 CDFUE– y en relación con los derechos de información y consulta, por ser excesivamente lacónico el art. 27 CDFUE.

En la doctrina, ROCCA observa que la Directiva 2002/14 aporta algo más en relación con la triada representación-información-consulta⁴³, pero no resulta suficiente. De ahí que se vea obligado a recurrir a la CSE, cuyos arts. 21-22 califican sin ambages como derechos la información y consulta. En cambio, el derecho de representación de los trabajadores lo califica como “muy escurridizo y difícil de definir”, no existiendo una calificación como ius ni en las Normas internacionales ni en las más vinculadas a Europa. Tampoco el TJUE ha sido lo suficientemente claro en este punto, en opinión del autor anteriormente citado, como se pone de manifiesto en el Asunto C-176/12 Association de médiation sociale, donde, en respuesta a una cuestión que consideraba fundamentales los derechos de información y consulta, no se pronunció explícitamente confirmando dicha naturaleza, si bien su silencio pudiera considerarse una confirmación tácita. Sobre la representación no hay indicios en la jurisprudencia comunitaria, pero, pese a todo, en mi opinión la respuesta debe ser favorable a su carácter fundamental, pues, de negarse, tampoco cabría atribuir tal condición al derecho de libertad sindical o al de negociación colectiva, cuya piedra basilar es precisamente el mandato o representación. ´

La otra cuestión pendiente es por qué se defienden con mayor intensidad los derechos colectivos por parte del TEDH, o del Comité Europeo de Derechos Sociales o del Comité de Expertos de la OIT; y si cabe esperar que el TJUE comience a recorrer una senda similar. Al respecto, conviene tener presente lo que recuerda CHATZILOU, en el sentido de que la UE debe integrar los derechos sociales en un mercado común presidido por intereses económicos, en tanto que el resto de órganos no han de tener tan en cuenta las repercusiones económicas de sus pronunciamientos⁴⁴. Es más, el perfil social y laboral tanto de la OIT como de la CSE no admite dudas. Más sorprendente puede ser la evolución del TEDH, pues si bien el CEDH es más plural y la acción colectiva no aparece reflejada en su texto de modo explícito, la realidad es que existen pronunciamientos de dicho Órgano que se inclinan más hacia la posición obrera que hacia el poder económico.

Es precisamente en la influencia que el TEDH pueda ejercer sobre el TJUE, así como en el robustecimiento que pueda seguir adquiriendo la CDFUE, a partir también de su vinculación con el CEDH, donde un sector de la doctrina tiene puestas sus esperanzas para una reversión de la prioridad de las libertades sobre los derechos. No obstante, también se observan algunos matices en la confianza que despiertan los distintos órganos mencionados.

Aunque cabría esperar una mayor solidez de la CDFUE como justificación de posturas del TJUE, lo cierto es que no es así, quizás debido a que el desarrollo de un Texto propio dedicado a los derechos, ya sea de los trabajadores ya sea de los ciudadanos de la UE en su conjunto, es bastante reciente –de 1989 y 2009, respectivamente–. Además, como observan BUSBY y ZAHN, la Carta de Derechos Fundamentales de los Trabajadores tenía una utilidad limitada, al encomendar la ejecución de su contenido a los EEMM de acuerdo con sus políticas nacionales. En cambio, la CDFUE sí permitía una ejecución directa en la que estaba llamado a desempeñar un papel trascendental el Tribunal de Luxemburgo, como autorizado intérprete, pero el rol del mismo ha sido confuso en este sentido, pues no ha acudido tanto a esa Carta cuanto a referencias a principios generales de la UE o a otros Textos ajenos al acervo comunitario. De esta forma, y siguiendo a las autoras antes mencionadas: a) los derechos de libertad sindical y acción colectiva, que fueron reconocidos en los Asuntos Kortner (1974) y Maurissen (1990) como derivados de principios comunitarios generales, vieron su alcance limitado por haberse tratado de pronunciamientos ligados a conflictos entre Instituciones Comunitarias y sus plantillas respectivas de trabajadores, sin recibir por aquel entonces una protección especial, lo que sí hizo en el Asunto Werhof, si bien solo en relación con la libertad sindical y en base al CEDH⁴⁵; b) el derecho a la negociación colectiva no recibió igual respaldo en el Asunto Albany⁴⁶, pero la postura del Tribunal cambió en el Asunto Comisión vs Alemania, otorgándole, con base en el art. 28 CDFUE, el carácter de derecho fundamental, pero señalando simultáneamente que su ejercicio podría experimentar restricciones tanto a partir de los Derechos Nacionales como del Derecho Comunitario –en particular, en sus relaciones con las libertades de establecimiento y de libre prestación de servicios–; y, finalmente, c) el derecho al ejercicio de la acción colectiva sigue una evolución análoga pero a la inversa: primero se considera en el Asunto Albany como un derecho protegido por el Ordenamiento Comunitario pero con el alcance imprescindible para hacer efectivo el derecho de libertad sindical; más tarde, el derecho de huelga se reconoce como principio general del Derecho Comunitario en los Asuntos Viking y Laval, debiendo ejercitarse de acuerdo con el Derecho de la Unión y los Derechos y prácticas nacionales. Además, el TJUE añadió la necesidad de aplicación de un test de proporcionalidad para salvaguardar las libertades de establecimiento y de prestación de servicios⁴⁷ .

En cuanto al derecho a la acción colectiva y, más concretamente, el derecho fundamental de huelga, pese a su no mención en los Convenios OIT por la oposición de la representación empresarial, lo cierto es que las respuestas del Comité de Libertad Sindical lo consideran como perteneciente a tal categoría, pues constituye “uno de los medios esenciales utilizados por los sindicatos para la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores”, siendo “corolario” del derecho de libertad sindical⁴⁸. En relación con dicho derecho, la aportación de la CSE y de su órgano interpretativo (CEDS) ha sido –en opinión de BUSBY y ZAHN– más modesta, pues la huelga tiene vedado el ámbito de los conflictos de intereses, por lo que solo cabe en los jurídicos, y existen importantes divergencias en su configuración⁴⁹. No comparte plenamente esta visión CHATZILAOU, quien considera de enorme relevancia la Decisión LO y TCO vs Suecia, en donde se cuestionaba por los sindicatos la transposición de la doctrina Laval al Derecho Sueco, pues el CEDS recalca con contundencia el carácter fundamental de los derechos de huelga y de negociación colectiva. Igualmente, la acción colectiva es considerada como derecho primordial para garantizar “la autonomía colectiva y proteger las condiciones laborales de los trabajadores”; o, en otras palabras, es un derecho indispensable para el disfrute de otros derechos fundamentales, como la igualdad en las condiciones de trabajo, la seguridad y salud, la igualdad salarial, la información y consulta…etc. Además, contrariamente a la postura del TJUE en el Asunto Laval, el CEDS considera que el derecho a la acción colectiva no puede ser objeto de limitaciones que diluyan su esencia, lo que sucede cuando se impide que los sindicatos recurran a su ejercicio para obtener condiciones de trabajo que vayan más allá de unos mínimos, como resultaba hacer la denominada “Ley Laval” en Suecia⁵⁰ .

Como colofón a este repaso de actores europeos e internacionales, conviene detenerse en el interés que viene suscitando el giro llevado a cabo por el TEDH, en su interpretación del art. 11 CEDH, pues en el Asunto Demir y Baykara reconoce el derecho fundamental a la negociación colectiva, justificando el cambio de criterio en la evolución que el mismo ha experimentado a nivel de los Derechos Nacionales y del Derecho Internacional. Y algo parecido sucede con el derecho de huelga a partir de los Asuntos Enerji Yapi-Yol Sen y RMT vs Reino Unido. Pese a que el art. 11 CEDH no hace referencia a dicho derecho, el Tribunal de Estrasburgo lo considera necesario para que se escuche la voz de los sindicatos y se protejan los intereses de los trabajadores afiliados, y afirma que el precepto convencional lo protege sin duda. Para CHATZILAOU, el hecho de que el TEDH admita que el derecho de huelga pueda experimentar restricciones determinadas por los Estados conlleva que su status final no sea el mismo que el del resto de los derechos colectivos⁵¹ .

Ahora bien, como se decía anteriormente, cabe esperar una evolución hacia un mayor equilibrio libertades económicas-derechos sociales por la consolidación de la CDFUE y la relación establecida entre los Tratados UE y el CEDH. Aunque la ratificación del Convenio por la propia UE ha quedado, por el momento, suspendida, al observarse visos de incompatibilidad, el art. 6.3 TUE señala que los derechos fundamentales garantizados por el CEDH “y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales”. Además, especialmente significativo es el art. 52.3 CDFUE cuando indica que “en la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio”, añadiendo que “esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa”⁵². Hay quien considera que no es imposible una influencia positiva de una hipotética futura jurisprudencia del TEDH, en un Asunto análogo a Viking o a Laval, en el TJUE, que conduzca a este último a una revisión de su postura actual⁵³.

• El Reglamento Monti II como propuesta poco convincente de reordenación del conflicto colectivo europeo

Los conflictos originados en relación con la sociedad finlandesa de transportes de transbordadores Viking y el sindicato también finés FSU, así como entre la sociedad letona Laval un Partneri Ltd y los sindicatos suecos de los trabajadores de la construcción y de los electricistas pusieron en entredicho la efectividad de la Directiva 96/71; o, mejor dicho, la falta de presencia del “pilar social” en dicha Directiva. Ante esto, la Comisión, presidida por DURAO BARROSO, encargó un Informe de la situación al Profesor y ex-comisario de la Unión MONTI, quien lo remitió el 9 de mayo de 2010 bajo el título “Una nueva estrategia para el Mercado Único. Al servicio de la economía y la sociedad de Europa”⁵⁴. Es un Informe amplio, de 112 páginas en su traducción española, que trata, entre otras cuestiones, de la necesidad de “encajar” el derecho de huelga, inicialmente ajeno a toda intervención comunitaria, en un marco jurídico presidido por las libertades económicas propias de los Tratados de la UE. Como sintetiza bien en su Informe, la posición sindical es contraria a una regulación del derecho de huelga a nivel comunitario, pues esto atacaría claramente la autonomía colectiva, y desea que se subraye aún más esta exclusión en los Tratados; la segunda opción es la regulación del derecho de huelga a nivel europeo –justamente lo contrario del deseo sindical– y la tercera posibilidad, por la que el Informe finalmente se decanta, es arbitrar un mecanismo previo extrajudicial en el Estado (de acogida) donde se produzca el conflicto y, de no prosperar la solución propuesta a las partes, dar entrada a los tribunales competentes para resolver. Esta tercera opción supone una participación, al menos informativa, de la Comisión así como de los Estados implicados⁵⁵ .

Aparte del Informe, existe un Borrador de Reglamento sobre el ejercicio del derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo en el contexto de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, cuyo contenido no parece ser ya público –no lo he conseguido localizar–, pero que también es criticado por la doctrina⁵⁶, y, en un segundo momento, se conoce la Propuesta de dicho Reglamento del Consejo, que sí es de fácil acceso y que no coincide absolutamente con el Borrador⁵⁷ .

Si nos atenemos a la Propuesta, que lleva fecha de 21 de marzo de 2012, su contenido es bastante confuso y pobre. Como es sabido, fue retirada por la Comisión por la falta de apoyo y respaldo de los EEMM, que consideraron que no se respetaba el principio de subsidiariedad que debe regir las actuaciones normativas de la UE. Pues bien, si, en un primer momento (me refiero ahora a una hipotética aprobación futura de dicha Propuesta), su contenido me pareció que podía aportar, cuanto menos, un mayor equilibrio entre el derecho de huelga –y, por extensión, los derechos colectivos– y las libertades económicas de establecimiento y prestación de servicios, lo cierto es que coloca en pie de igualdad el derecho y las libertades, cuando el punto de partida es precisamente la necesidad de reforzar el derecho sobre las libertades, por el desequilibrio de posiciones entre empresarios y trabajadores.

Visto desde España, el objetivo de la Propuesta parecía un imposible, pues la regulación de la huelga en nuestro país no ha dado un solo paso adelante desde 1977. Pero es que, realmente, lo que el Reglamento frustrado venía a pretender era, tras esa declaración de no prevalencia de ningún derecho sobre otro, remitir a los interlocutores sociales a nivel europeo la posibilidad de acordar algo al respecto, que tampoco se sabe muy bien ni qué podría ser ni qué alcance podría tener. El art. 3 Propuesta de Reglamento no llega a establecer un orden claro de mecanismos de solución –me refiero a los extrajudiciales y judiciales–, ni siquiera dando la prioridad a los primeros como marcaba el Informe Monti, por lo que resulta infructuoso. Sí es cierto que se acepta la aplicación del principio de proporcionalidad en dicho precepto (art. 3.4) pero es que, precisamente, al menos los EEMM del Sur (Francia, España, Italia) continúan discutiendo si es posible que la huelga se rija por el principio del daño justo, prevaleciendo más bien una postura contraria a dicho principio.

Hay dos cuestiones de fondo que se pueden traer a colación y que precisan una mayor claridad: a) si la UE va o no a poder regular y juzgar los conflictos colectivos, pues actualmente la postura parece ser negativa en lo normativo pero positiva en lo judicial; b) en el ínterin, qué medidas va a tomar para no “aniquilar” el derecho de huelga, dado que la inseguridad jurídica reinante a la hora de su ejercicio y las enormes indemnizaciones a las que pueden tener que hacer frente los sindicatos si deciden ir adelante con la huelga pueden terminar en la propia extinción de estos⁵⁸ .

5. La mejora de los derechos colectivos mediante Pactos y Acuerdos

La cuestión que el lector puede estar todavía planteándose es si se ha intentado la mejora de los derechos colectivos de los trabajadores desplazados a otros EEMM vía contratos/pactos civiles o mercantiles suscritos entre las empresas implicadas: empresas principales y contratistas; o entre empresas pertenecientes a un mismo grupo; o ETT y empresas usuarias (que son los supuestos que aborda la Directiva). Directamente: no. Se trata de aspectos que exigen una sensibilidad social muy especial por parte de los empresarios, que se sitúan irremediablemente por detrás de las condiciones individuales, básicamente la decisión del salario a percibir por los trabajadores, cuestión que sí ha sido abordada por la Directiva 96/71 y perfeccionada sucesivamente. Pero los derechos colectivos van a un ritmo mucho más lento.

Tras una primera etapa de Códigos Éticos o de Buenas Prácticas⁵⁹, ahora se habla de Acuerdos Marco Internacionales o Transnacionales⁶⁰, firmados por Empresas Multinacionales, que pueden implicar no solo a las Empresas “principales”, sino también a las proveedoras, suministradoras, contratistas y subcontratistas; y que suponen una mayor formalización y vistosidad de los derechos por tratarse de un documento necesariamente negociado entre la parte empresarial y la social, y llamado por esencia a no quedarse en un ámbito puramente interno (lo que hace que hablemos de responsabilidad social empresarial y no meramente corporativa). El problema de estos Acuerdos es sabido: se carece de una ley aceptada por todos que regule qué naturaleza jurídica tienen, quienes ostentan la condición de representantes de unos y de otros y cuál es su fuerza de obligar. Este último aspecto ha sido muy discutido por la doctrina porque, a la postre, es el que resulta más práctico, si bien exige la resolución de las cuestiones previamente indicadas. Como mínimo, rige el principio pacta sunt servanda, lo que supone su respeto por todos los firmantes y los a ellos vinculados; en otro escalón superior se sitúan quienes abogan por una eficacia en función de las prácticas y la legislación de cada Estado donde el acuerdo pueda regir. Mucho más minoritaria es la postura de quienes le atribuyen la eficacia general, al no existir un poder heterónomo que se la atribuya⁶¹ .

La realidad del contenido de estos AMI es que no se centran en atender la situación que es objeto de este estudio sino que más bien se dirigen a cuestiones de reestructuraciones empresariales. No es imposible, pese a todo, que se pueda hacer más en relación con el hecho de que la empresa principal imponga a la contratista el abono de determinada cuantía salarial mínima, pero esto ya encuentra respuesta en la Directiva 96/71. Tienen más sentido en relación con Terceros Países, donde los derechos laborales básicos no son respetados; entre ellos, los sociales, como sucede con los derechos de libertad sindical o de negociación colectiva. Y, en efecto, estos aparecen también en los AMI, de modo bastante genérico e –insisto– como derechos atribuidos a nacionales no por desplazarse en el ámbito de la UE, sino por el mero hecho de pertenecer a una determinada empresa, entendida esta en sentido amplio⁶² .

El derecho fundamental que queda como gran ausente es la huelga. No he encontrado mención alguna de este derecho en los Acuerdos Transnacionales, tanto a nivel europeo como internacional, que han sido analizados en distintos Estudios. Se trata de un problema pendiente de resolución, pues se da la circunstancia de que la fuente principal de reconocimiento de los derechos colectivos a los que los AMI se remiten son los Convenios OIT, que, como es sabido, no la mencionan como derecho fundamental. Parece muy asentada la idea de que huelga y ordenamiento jurídico no son compatibles. Es cierto que, si observamos nuestro ámbito de negociación colectiva nacional, tampoco es una materia a la que se dedique una gran atención, por ese halo que la rodea de algo indeseable y cuya mención no es ni siquiera recomendable. Pero, desde el punto de vista general, que los Acuerdos adoptan, se entiende menos su omisión.

Más eficaces que los AMI para nuestro tema son los Acuerdos Europeos de Sector⁶³. Como sucede a ambos, son instrumentos “jóvenes” y no abundantes, pero en el segundo caso se encuentran con la dificultad de que su “ordenación” es aún más difusa. Esto se explica porque la negociación de un AES supone salir del ámbito empresarial y situarnos en el supraempresarial, al tiempo que se pretende dar respuesta a las necesidades de una determinada actividad económica en toda la UE. Su origen y funcionamiento está ligado a los denominados Comités de Diálogo Social Sectorial, impulsados desde la propia UE. La doctrina que ha prestado atención a estos Acuerdos viene a mostrarnos que padecen idénticos problemas de anomia que los propios AMI, y que la relación Comisión-Parlamento-Interlocutores Sociales (Diálogo Social), aunque descrita en los arts. 154-155 TFUE, ofrece muchas dudas interpretativas. Entre ellas, si estos preceptos permiten o no la existencia de AES autónomos, sin que sea necesario que estén supervisados por la Comisión⁶⁴. Yo me inclino por lo segundo, en coherencia con lo que he venido manteniendo en este estudio. No cabe una UE sin Derecho Colectivo porque no es posible la disgregación de lo económico respecto de lo social. Por eso, si nos centramos en la problemática de los derechos colectivos de los trabajadores desplazados, se repite la cuestión central que, reiteradamente, me he planteado: ¿cabría que un Acuerdo autónomo les reconociera derechos colectivos que no aparecen entre las condiciones mínimas del art. 3 Directiva 96/71? Necesariamente, a fecha de hoy, hay que responder que “no”. Solo se podría responder en otro sentido si se acometieran dos trabajos imprescindibles y sucesivos: 1º) Revisar y reformar las normas de Derecho Internacional Privado para que cedan, en lo necesario, su posición al Derecho Comunitario, así como los Tratados UE, para que decididamente opten por incluir lo colectivo entre las materias propias de la Unión; y 2º) decidir la prelación de fuentes jurídicas en la UE, con su efecto de obligar correspondiente en los EEMM, y, entre ellas, la autonomía colectiva.

6. Conclusiones

No resulta fácil ofrecer unas conclusiones claras de lo hasta aquí expuesto. La doctrina Viking y Laval no se ha alterado y lo económico sigue prevaleciendo sobre lo social. La reforma de la Directiva 96/71 de 2018 no ofrece nada nuevo y concreto, salvo una afirmación voluntarista de separación y perfecta compatibilidad entre la ordenación europea de los aspectos individuales de trabajo y la nacional o doméstica de los colectivos. La referencia a los interlocutores sociales para hacer aportaciones en materia de desplazamiento de trabajadores parece más bien un “brindis al sol”. Sorprende igualmente que si el objetivo es evitar el dumping social, no se busque la homogeneidad también en los derechos colectivos de los trabajadores desplazados.

Pese a todo, lo colectivo sigue reclamando la atención de la UE, que manifiesta en sus acciones su presencia –EWC, SE, Comités de Diálogo Social Sectorial–. Desgraciadamente, el TJUE no está desempeñando un rol activo en este sentido. La mirada alrededor en busca de otros apoyos tampoco resulta alentadora. El deseo de contagio de la jurisprudencia del TJUE a partir de los pronunciamientos de la Corte de Estrasburgo –que sí se muestra más sensible en la defensa de los intereses laborales– puede quedarse en mero anhelo mientras la CDFUE no reciba un nuevo impulso por parte de los veintiocho, a lo que ayudaría, sin duda, que la OIT hiciera una apuesta clara y firme por el reconocimiento de la huelga como derecho fundamental de los trabajadores. Más lejos todavía están las exigentes y drásticas soluciones que el Proyecto UE exigiría: una apuesta firme y decidida por el denominado Pilar Social, la reforma de los Tratados para no escindir ciertos derechos sociales del ámbito de intervención de la Unión y, una vez dado este paso, llevar a cabo una ordenación adecuada de fuentes jurídicas y de reparto de competencias sobre las materias.

He calificado estas últimas posibilidades como más lejanas porque, ciertamente, la UE no atraviesa sus mejores momentos: el Brexit la sigue erosionando y en diversos EEMM crece el euroescepticismo o el hartazgo ante una cierta sensación de inoperancia e ineficacia, incrementada sin duda por la crisis de la inmigración y de la pandemia motivada por el Covid-19. En los extremos del planeta, la economía –auténtico pilar de la UE– tiembla ante las acciones histriónicas de USA, URSS y China, acuciada en lo que nos afecta más directamente por la cuestión de los aranceles americanos a los productos comunitarios. Tampoco Iberoamérica se presenta como “zona de confort”. Todo esto hace que la cuestión del desplazamiento intracomunitario de trabajadores quede relegada a un segundo plano, en tanto se consigue o se espera a que vuelva un poco más de calma que permita retomar la ordenación del dumping social y los equilibrios Norte-Sur, Oeste-Este, mercado-persona. Con todo, la crisis que se espera tras la pandemia es probable que deje esta cuestión en suspenso durante algunos años más.

 

* Este trabajo es resultado de los Proyectos “Nuevas dinámicas y riesgos sociales en el mercado de trabajo del siglo XXI: Desigualdad, precariedad y exclusión social” (RTI2018-098794-B-C31) y “Nuevas causas y perfiles de discriminación e instrumentos para la tutela antidiscriminatoria en el nuevo contexto tecnológico y social” (FEDER18-1264479 y US-1264479). Igualmente, se vincula al Grupo de Investigación de la Junta de Andalucía “SEJ103: Europe Labour Research Group”.

 ¹ “el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo adecuado y duradero y la lucha contra las exclusiones”.

² Directiva 94/45/CE, de 22 de septiembre (hoy Directiva 2009/38/CE, de 6 de mayo) sobre la constitución de un Comité de Empresa Europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria; Reglamento 2157/2001 y Directiva 2001/86, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea, y se completa dicho Estatuto en lo que se refiere a la implicación de los trabajadores, respectivamente; arts. 7-8 Dir. 2008/104, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal.

³ Del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios; y de 15 de mayo de 2014, relativa a la garantía de cumplimiento de la Directiva 96/71/CE y por la que se modifica el Reglamento n ° 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior («Reglamento IMI»), respectivamente. La primera de ellas fue reformada por la Directiva 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018.

⁴ Asuntos C-341/05 Laval, C-438/05, Viking, C-346/06 Rüffert y C-319/06 Comisión contra Luxemburgo.

⁵ IOSSA, A., (2011), “Protecting the right to collective action and to collective bargaining: developments and new perspectives at European and international levels”, y BÜCKER, A., DORSSEMONT, F., WARNECK, W., (2011), “The search for a balance: analysis and perspectives”, ambos en AA.VV., Reconciling Fundamental Social Rights and Economic Freedoms after Viking, Laval and Rüffert (A. Bücker, W. Warneck, Eds.), Nomos, Germany, pp. 245 y 315 y ss., respectivamente; BUSBY, N., y ZAHN, R., (2016), “Collective labour rights in EU and International Law: Consolidation, reconciliation and beyond?”, en AA.VV., The Future Regulation of Work. New Concepts, New Paradigms (D. Brodie, N. Busby, R. Zahn, Eds.), Palgrave, UK, pp. 125 y ss.; y ZAHN, R., (2017), New Labour Laws in old Member States. Trade Union Responses to European Enlargement, Cambridge University Press, New York, pp. 276-277.

 ⁶ De opinión similar es MAZUYER (2018): “l´impact de certaines décisions sur les limites du droit de grève demontre, qu´en réalité, peu de domaines échappent à l´influence européenne. Ce n´est pas une nouveauté. On peut revenir aux origines de la politique sociale européenne et au paradoxe endémique qui veut que compétence n´engendre pas forcément action et qu´incompétence ne signifie pas inaction” (“Les competences-frontieres de L´Union Europeenne en matiere sociale: quels moyens d´action pour les Etats membres et les partenaires sociaux europeens?”, en AA.VV., Cahiers Européens nº 11. Les frontieres de L´Europe sociale (S. Barbou des Places, E. Pataut, P. Rodiere, Dirs.), Pedone, Paris, p. 52).

 ⁷ Un relato completo de lo sucedido en dicho Estado en RÖNMAR, M., (2019), “Autonomous Collective Bargaining in Sweden under Pressure”, en AA.VV., Collective Bargaining and Collective Action. Labour Agency and Governance in the 21 st Century? (J. López López, Ed.), Hart Publishing, UK, pp. 189 y ss. Para el impacto en otros EEMM (Alemania, Bélgica, Italia, Polonia y Reino Unido): AA.VV., Reconciling Fundamental Social Rights…, cit., pp. 45 y ss.

⁸ Junto al caso de Alemania, en donde los trabajadores participan de manera intensa en la gestión empresarial (cogestión) se encuentra el del Reino Unido, donde la implicación de los mismos es mínima. En opinión de PONS CARMENA (2016), la limitada ordenación establecida por la Directiva sobre el Comité de Empresa Europeo responde al posible veto británico (La participación de los trabajadores en la empresa en el ámbito de la Unión Europea, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 191- 192).

⁹ INSA PONCE DE LEÓN (2010) considera que el primer pilar sobre el que se asienta la Directiva 94/45 es “la autonomía colectiva de los interlocutores sociales a nivel europeo”, al permitir el acuerdo –fruto de la negociación- entre la Dirección empresarial y los representantes de los trabajadores para decidir el establecimiento de un EWC o bien un procedimiento de información y consulta alternativo. Igualmente, “al situar la Directiva SE a la autonomía negocial en el centro del sistema da a las definiciones analizadas un carácter abierto, por lo que no pretende agotar su contenido. Partiendo de este planteamiento, los problemas que puedan surgir de la delimitación concreta de las facultades de información, consulta y participación, así como de cualesquiera otras por las que los representantes de los trabajadores puedan ejercer su influencia en las decisiones de la empresa, es asunto que compete, en primer lugar, a las partes implicadas en el correspondiente “acuerdo de implicación”, siendo éstas las que determinen el contenido concreto de los términos estudiados…” (Los derechos de implicación de los trabajadores en las Sociedades Anónimas Europeas, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 148-149 y 259, respectivamente).

¹⁰ Así lo defiende CANALDA CRIADO (2019), quien menciona como ejemplos el Acuerdo Marco de las Estaciones Remotas Europeas de la empresa Air France-KLM (2013), el Acuerdo Marco firmado con el EWC sobre la reestructuración del Departamento de Ventas para la UE de Daimler Chrysler (2007) o el Acuerdo sobre Comités de Empresa Mundiales firmado entre el EWC de France Telecom y la Dirección (2010) (“European Works Councils and the Convergence of National Collective Bargaining Processes”, en AA.VV., Collective Bargaining and Collective Action…, cit., p. 182). También se refieren a esta competencia negociadora, pronunciándose positivamente, SKUPIEN´, D. (2018), “European Works Councils: Problems of Effectiveness”, en AA.VV., Labour Law and Social Protection in a Globalized World (J. Pichrt, K. Koldinská, Eds.) Wolters Kluwer, The Netherlands, pp. 85-86; y, entre nosotros, MOLL NOGUERA (2018), quien -remitiéndose a ALES y DUFRESNE (2018), “Transnational collective bargaining: Another (problematic) fragment of the European Multi-level Industrial Relations Systems”, European Journal of Industrial Relations, vol. 18/2012, issue 2, pp. 96, 98-99)- comenta que los EWC “son vistos por el empresario como el interlocutor en materia de negociación “natural”, lo que conlleva una legitimidad de hecho (“La negociación colectiva transnacional a nivel de empresa y los comités de empresa europeos”, RTSS.CEF, nº 419, p. 25).

¹¹ De 14 de mayo de 2018: “En las empresas multinacionales, las decisiones que afectan a los trabajadores de un Estado miembro son adoptadas a menudo por una dirección central situada fuera de ese Estado miembro. Los comités de empresa europeos contribuyen a crear solidaridad y sinergias entre trabajadores de diferentes Estados miembros, a compartir mejores prácticas y a configurar, comprender y aplicar decisiones sobre las cuestiones transnacionales a las que se enfrenta la empresa multinacional” (II).

¹² “La Directiva refundida (Dir. 2009/38/CE)…no ha frenado la tendencia descendente de creación de dichos comités de empresa europeos. La evaluación reveló que se han constituido en torno a veinte comités de empresa europeos al año…principalmente en empresas con sede en Francia, Suecia y los Estados Unidos” (Informe… cit., IV.B); “En estos momentos, 1.072 empresas poseen un acuerdo vigente mediante el cual se aprueba un EWC, lo que representa poco más del 50% de las 2.048 empresas de dimensión comunitaria identificadas por el ETUI (Instituto Sindical Europeo)” (DÍAZ, D., PRIETO, J., y DE LA PUEBLA, A., (2015), “Los instrumentos de gestión laboral transnacional: una visión desde la perspectiva de las relaciones colectivas”, en AA.VV., El Derecho español del siglo XXI en una economía globalizada, La Ley y Baker&Mckenzie, Madrid, p. 644. Los datos que ofrece dicho Instituto en 2019 elevan los EWC a 1.151, lo que supone dos más que en 2.018, pero no se indica el número de empresas poseedoras de los requisitos necesarios para constituir dicho órgano (https://www.ewcdb.eu/stats-and-graphs).

 ¹³ Informe…cit., IV.B. En cuanto a la comprensión del último motivo, GORDO GONZÁLEZ (2019) aporta algo más de luz: “Las negociaciones, que estarán presididas bajo el espíritu de colaboración para tratar de alcanzar un acuerdo, se podrán desarrollar a lo largo de un plazo máximo de tres años, pasados los cuales se aplicarán las disposiciones subsidiarias previstas por el Estado en el que se encuentre o se presuma que se sitúe la sede central de la empresa, que deberán respetar a su vez las normas subsidiarias previstas en la Directiva. El periodo máximo concedido por la Directiva para desarrollar negociaciones de constitución del Comité de Empresa Europeo es demasiado largo y facilita que bajo su excusa se prorroguen espuriamente las negociaciones del Comité de Empresa Europeo en la empresa o grupo de dimensión comunitaria. Para solucionar esta distorsión del procedimiento de negociación sería aconsejable que el legislador comunitario redujera este periodo a 18 meses, periodo que, por otra parte, es el tiempo medio que tarda en constituirse un Comité de Empresa Europeo”. El autor nos informa de que las Organizaciones Sindicales europeas vienen reclamando –desde mayo 2008- que el periodo de negociación se reduzca a un año (La representación de los trabajadores en las empresas transnacionales, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 191-192 y nota nº 492 al pie de la última p. indicada).

 ¹⁴ La recíproca influencia entre el funcionamiento práctico de los EWC y el nivel de las relaciones industriales de cada país y de cada empresa es subrayado por CANALDA CRIADO (2019), quien comparte la opinión de DE SPIEGELAERE (2016) cuando sostiene que “trabajadores, sindicatos y empresarios ponen más interés en organizar un EWC en aquellos países que tienen un nivel más elevado de derechos de información y consulta” (“European Works Councils…”, cit., p. 172; La obra de DE SPIEGELAERE es Too Little, Too Late? Evaluating the European Works Councils Recast Directive, ETUI, Brussels, p. 30).

 ¹⁵ GORDO GONZÁLEZ, L., (2019), La representación de los trabajadores…, cit., p. 161. El Considerando 27 de la Directiva se refiere a una posible labor “de apoyo” a los representantes de los trabajadores por parte de las organizaciones sindicales competentes. CANALDA (2019) nos ofrece un interesante ejemplo práctico al señalar que los EWC constituyen una organización de máxima importancia cuando en una misma empresa o grupo convergen trabajadores de distintas culturas y que ahí los sindicatos internacionales, como UNI Europa, pueden desempeñar un papel fundamental designando coordinadores que formen a los integrantes de las comisiones negociadoras de constitución de EWC para que conozcan las diferencias de la legislación y sistema de relaciones industriales existentes a nivel nacional y puedan así conformar un interés común que satisfaga los intereses de los trabajadores de los distintos países implicados (“European Works Councils…”, cit., p. 179).

 ¹⁶ Art. 2.h). ESCUDERO RODRÍGUEZ (2015) observa que se utiliza “una fórmula deliberadamente elástica a fin de garantizar la participación de los trabajadores en ciertas decisiones empresariales, pero es claro que ello no implica que se imponga, directamente, el derecho de veto o la cogestión, sin perjuicio de que uno y otra puedan admitirse por parte de un determinado Estado miembro. Son posibles, pues, otros mecanismos más tenues y menos incisivos de influencia de los trabajadores en dichas decisiones” (“Fundamento y alcance de los derechos de implicación de los trabajadores en las Sociedades Anónimas Europeas y en las fusiones transfronterizas intracomunitarias”, AA.VV., Las modificaciones estructurales de las Sociedades Mercantiles (A. Rojo, A. B. Campuzano, L. J. Cortés, A. Pérez Troya, Coords.), Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, p. 726). Por su parte, INSA PONCE DE LEÓN (2010) considera que en la expresión “cualquier otro mecanismo”, que la Directiva no precisa, “podemos entender incluidos también los sistemas de negociación de convenios colectivos (“collective bargaining”), de solución de conflictos, o de fiscalización o vigilancia. Por el contrario, si bien el texto comunitario no lo dice expresamente, parece que quedan excluidas para tal fin la adopción de medidas de conflicto colectivo” (Los derechos de implicación…, cit., p. 257).

¹⁷ INSA PONCE DE LEÓN, F.-L., (2010), Los derechos de implicación…, cit., pp. 256-257. Este autor remite al Considerando 8 de la Directiva 2001/86 para hacer ver que la participación queda como opcional. También invita a pensar en ello el art. 4.2.a) de la propia Directiva, relativo al contenido del acuerdo de implicación, que señala la información y consulta –sin mencionar la participacióncomo derechos obligatorios del órgano de representación de los trabajadores. En su opinión, la “participación” constituyó la cuestión más espinosa entre los Estados para aprobar la Directiva; de ahí que se prefiriera el término “implicación”, y que se llegara a un acuerdo de mínimos donde tuvieran presencia la información y consulta, dejando la participación a lo que se acordara por parte de cada SE (pp. 244-245 y 257-258).

¹⁸ (2016), La participación de los trabajadores…, cit., pp. 204-205, 238-239; “(desde 2007) se han creado cerca de dos mil Sociedades Anónimas Europeas y, de ellas, cerca del 70 por 100 en la República Checa y en Alemania. Es muy significativo el hecho de que la mayoría de estas empresas lo han hecho como sociedades tenedoras de acciones, es decir, que no tienen empleados y, por tanto, las complicadísimas normas sobre la implicación de los trabajadores en la Sociedad Anónima Europea carecen de aplicación. Así, según datos de ETUI de marzo de 2014, únicamente un 14 por 100 de las Sociedades Anónimas Europeas registradas (unas 289) pueden considerarse “SE normal”, con más de 5 trabajadores y con actividad comercial de algún tipo” (p. 321). Esta última cifra aumenta a 534 en el Informe de CARLSON, A., de fecha 12 de marzo de 2018, siendo Chequia, Dinamarca y Eslovaquia los Estados con mayor número de estas Sociedades domiciliadas (https://www.worker-participation.eu/European-Company-SE/Latest-developments). En cuanto a la implantación de sistemas de implicación de trabajadores, PONCE RODRÍGUEZ (2018) –a partir de datos proporcionados por ETUI de octubre 2017- observa que “de casi 2.800 SE, alrededor de 2.600 no contaban con ningún sistema específico de implicación de los trabajadores…En concreto, del total de SE, 132 contaban exclusivamente con acuerdos de derechos de información y consulta y 67 con derechos de participación”, lo cual “resulta…tremendamente llamativo”. Y añade: “Centrándonos específicamente en el caso español, se puede afirmar sin duda que la SE y la SCE tienen un carácter absolutamente marginal: solo existen 2 SE con domicilio social en España, las cuales, además, originariamente fueron establecidas en terceros países y trasladaron su domicilio social a España con posterioridad. En el pasado, tampoco ha habido muchas más en España; por ejemplo, en marzo de 2013 constaban solo 3 SE y 2 SCE” (“La implicación de los trabajadores en la Sociedad Europea y Sociedad Cooperativa Europea”, en AA.VV., Derecho Social de la Unión Europea. Aplicación por el Tribunal de Justicia (Mª. E. Casas Baamonde, R. Gil Alburquerque, Dirs.), Lefebvre-El Derecho, Madrid, pp. 1106-1109).

¹⁹ ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., (2015), “Fundamento y alcance de los derechos…”, cit., pp. 720- 721.

 ²⁰ Arts. 9 y 8.2, respectivamente, Directiva 2003/72, de 22-7-2003, por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea en lo que respecta a la implicación de trabajadores. A estas diferencias se refieren LUJÁN ALCARAZ, J., (2008), “La participación de los trabajadores en la Sociedad Cooperativa Europea”, en AA.VV., La Sociedad Cooperativa Europea domiciliada en España (R. Alfonso Sánchez, Dir.), Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, pp. 524-525; y PONCE RODRÍGUEZ, S., (2018), “La implicación de los trabajadores…”, cit., p. 1104.

²¹ PONCE RODRÍGUEZ, S., (2018), “La implicación de los trabajadores…”, cit., p. 1106.

²² PONCE RODRÍGUEZ, S., (2018), “La implicación de los trabajadores…”, cit., pp. 1107-1108. La obra a la que se remite de GONZÁLEZ BEGEGA, S., y RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, V., (2014), es “La Sociedad Anónima Europea (SE). Una evaluación desde la perspectiva de la implicación de los trabajadores”, RMEySS, nº 111.

²³ El Gobierno sueco designó en 2008 un Comité de expertos para que llevara cabo la reforma de la Ley sobre desplazamientos de trabajadores. Posteriormente, se aprobó la Ley Laval que entró en vigor el 15 de abril de 2010. ZAHN, R., (2017), New Labour Laws in old Member States: Trade Union Responses to European Enlargement, Cambridge University Press, New York, p. 114.

²⁴ La Ley Laval fue reformada en 2017 con el objetivo de reforzar el sistema sueco de negociación colectiva y la protección de los trabajadores desplazados. RÖNNMAR, M., (2019), “Autonomous Collective Bargaining…”, cit., p. 199.

²⁵ Propuesta de Reglamento del Consejo, de 23 de marzo de 2012, sobre el ejercicio del derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo en el contexto de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:52012PC0130.

²⁶ Art. 1.2 Reglamento Monti II: “El presente Reglamento no afectará en modo alguno al ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en los Estados miembros, incluidos el derecho o la libertad de hacer huelga o de adoptar otras medidas contempladas en los sistemas específicos de relaciones laborales de los Estados miembros de conformidad con las legislaciones y prácticas nacionales. Tampoco afectará al derecho a negociar, celebrar y garantizar el cumplimiento de convenios colectivos y a adoptar medidas de conflicto colectivo de acuerdo con las legislaciones y prácticas nacionales”. Art. 1.2 Directiva 2014/67: “La presente Directiva no afectará en modo alguno al ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en los Estados miembros y a nivel de la Unión, incluyendo el derecho o la libertad de huelga o de emprender otras acciones contempladas en los sistemas de relaciones laborales específicos de los Estados miembros, de acuerdo con el Derecho o las prácticas nacionales. Tampoco afecta al derecho a negociar, celebrar y hacer cumplir convenios colectivos y adoptar medidas de conflicto colectivo de acuerdo con el Derecho o las prácticas nacionales”. Las cursivas son mías e indican las pequeñas diferencias que pueden apreciarse entre uno y otro texto. Se hace también eco de esta falta de originalidad del art. 1.2 Dir. 2014/67 GÁRATE CASTRO, J., (2019), “La modificación de la Directiva 96/71/CE por la Directiva (UE) 2018/957: una mejor solución entre la libre prestación de servicios y la protección sustantiva del trabajador desplazado en el marco de una prestación de servicios transnacional”, Derecho de las Relaciones Laborales, nº 11, pp. 1067-1068.

²⁷ Art. 11.3 Directiva 2014/67: “Los Estados miembros garantizarán que los sindicatos y otras terceras partes, como asociaciones, organizaciones y otras personas jurídicas que, de conformidad con los criterios establecidos en su Derecho nacional, tengan un interés legítimo en velar por el cumplimiento de la presente Directiva y de la Directiva 96/71/CE, puedan iniciar, en nombre o en apoyo de los trabajadores desplazados o de sus empleadores, y con su autorización, cualquier procedimiento judicial o administrativo con el fin de implementar la presente Directiva y la Directiva 96/71/CE y garantizar el cumplimiento de las obligaciones que se derivan de ambas normas”.

²⁸ Para RODRÍGUEZ SANZ DE GALDEANO, B., (2017), “puede ocurrir, no obstante, que dicha relación (laboral con la empresa de origen) se suspenda mientras dura el desplazamiento y puede ocurrir que sea necesario celebrar un contrato en destino; en cualquier caso, cómo se articule contractualmente este desplazamiento temporal no debe llevar a alterar la ley aplicable al contrato que seguirá siendo la del país de origen en cuanto siga siendo el lugar habitual de servicios” (Desplazamiento y traslado de trabajadores al extranjero: Régimen laboral y de Seguridad Social y cuestiones de competencia judicial, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, p. 65).

²⁹ MOLINA MARTÍN, A. M., (2010), tras analizar con detenimiento el art. 8 Reglamento Roma I, sostenía: “En supuestos de movilidad geográfica internacional de trabajadores, en conclusión, sus elementos definitorios conducen a determinar como Derecho aplicable el del país de origen. El Derecho aplicable es el del país de origen por tratarse del lugar de trabajo habitual, y, si es que no es posible determinar el lugar de trabajo habitual, lo es por estar ubicado allí el establecimiento del empleador contratante. Sólo cabría, por tanto, desplazar la aplicación del Derecho del país de origen en el caso –poco probable- de que el contrato presentara vínculos más estrechos con otro Estado o si existiera un pacto –más factible- de elección de ley aplicable de acuerdo con las condiciones establecidas en el art. 3 del Reglamento Roma I, como antes en el art. 3 del Convenio de Roma. Ahora bien, en el supuesto de que las partes ejercieran su autonomía conflictual, la ley de origen no desaparecería de la esfera jurídica de la relación de trabajo, pues el art. 8 del Reglamento Roma I, como antes el art. 6 del Convenio de Roma, dispone que la elección del Derecho aplicable no puede tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le proporcionen las disposiciones imperativas de la ley que sería aplicable en defecto de elección. No ha lugar a dudas, por tanto, de que la fuerza centrípeta del Derecho del país de origen es notoria” (La Movilidad Geográfica Internacional de Trabajadores: Régimen jurídico-laboral, AranzadiThomson Reuters, Cizur Menor, Navarra, pp. 161-162).

³⁰ Siendo dichas condiciones: tiempo de trabajo, duración de las vacaciones, cuantías del salario mínimo incluidos incrementos por horas extraordinarias, condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos (en particular por parte de ETT), condiciones de seguridad y salud, medidas de protección respecto de trabajadoras embarazadas o que hayan dado a luz recientemente, niños y jóvenes, disposiciones en materia de igualdad de trato y no discriminación, condiciones de alojamiento, reembolsos de gastos de viaje, alojamiento y manutención. RODRÍGUEZ SANZ DE GALDEANO, (2017), Desplazamiento y traslado de trabajadores…, cit., p. 80.

³¹ Véanse las reflexiones de MOLINA MARTÍN, (2010), en diálogo con la jurisprudencia comunitaria, en La Movilidad Geográfica…, cit., pp. 160-190.

³² Art. 3.10 Dir. 96/71.

³³ Asunto 319/06, Comisión vs Luxemburgo, apdo. 50: “si bien los Estados miembros siguen pudiendo determinar libremente, en lo esencial, de conformidad con sus necesidades nacionales, las exigencias de orden público, no obstante, en el contexto comunitario y, en particular, como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre prestación de servicios, dicho concepto debe interpretarse en sentido estricto, de manera que cada Estado miembro no pueda determinar unilateralmente su alcance sin control por parte de las Instituciones de la Comunidad Europea (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de octubre de 2004, Omega, C-36/02, Rec. p. I-9609, apartado 30). De ello se deriva que el orden público sólo puede invocarse en caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véase la sentencia de 14 de marzo de 2000, Eglise de scientologie, C-54/99, Rec. p. I-1335, apartado 17)”. Y es que, como explica VAN HOEK (2018), “Bélgica, Francia y Luxemburgo califican la mayor parte de su Derecho del Trabajo como Normas de Orden Público. Esto se apoya en el hecho de que en dichos Estados los incumplimientos laborales son, por lo general, sancionados penalmente” (“La re-integration de la relation transfrontaliere de Travail. Les propositions de revisión de la Directive Detachement peuvent-elles tenir leurs promesses ?”, en AA.VV., Cahiers Européens nº 11. Les frontieres…, cit., pp. 228-229. La obra de VAN HOEK (2018) se corresponde con la versión inglesa (2018), si bien revisada, publicada con el título “Reembedding the transnational employment relationship: A tale about the limitations of (EU) law?”, Common Market Law Review, nº 55, vol. 2).

 ³⁴ Art. 3.1.h) y DA 3ª Ley Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional.

³⁵ Las disposiciones francesas relativas a estas libertades y al derecho de huelga fueron, en su momento, calificadas por MARTIN (2011) como Normas de Orden Público, asumiendo que la interpretación de este concepto por el Derecho francés no parece conforme con la propia de la jurisprudencia comunitaria, mencionando en concreto el Asunto C-319/06 (“La Transposición al Derecho Francés de la Directiva 96/71/CE”, en AA.VV., Desplazamientos Transnacionales de Trabajadores. Estudios sobre la Directiva 96/71/CE (J. Gárate Castro, Coord.), Aranzadi-Thomson Reuters, Cizur Menor, Navarra, pp. 118 y 123).

³⁶ https://www.eurofound.europa.eu/publications/report/2010/greece-posted-workers; Lampousaki, S., “Greece: Posted workers”.

³⁷ Attuazione della direttiva 2014/67/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, concernente l’applicazione della direttiva 96/71/CE relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi e recante modifica del regolamento (UE) n. 1024/2012 relativo alla cooperazione amministrativa attraverso il sistema di informazione del mercato interno («regolamento IMI»).

³⁸ De modo admonitor sobre los posibles conflictos entre la transposición italiana de la norma anterior a la ahora vigente –Dec. Leg. de 25 de febrero de 2000, n. 72- y la jurisprudencia comunitaria se manifestó en su momento BELLOMO, S., (2011), “La transposición al Derecho italiano de la Directiva 96/71/CE (aspectos conflictivos derivados de la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia)”, en AA.VV., Desplazamientos Transnacionales de Trabajadores. Estudios…, cit., pp. 93 y ss.

³⁹ (2014), “Poland”, en AA.VV., EU Law in the Member States: Viking, Laval and Beyond (M. Freedland, J. Prassl, Eds.), Hart Publishing, UK, p. 238.

⁴⁰ ROCCA, M., (2015), Posting of Workers and Collective Labour Law: there and back again. Between Internal Market and Fundamental Rights, Intersentia, Cambridge, UK, p. 225; BUSBY, N., y ZAHN, R., (2016), “Collective labour rights in EU…”, cit., p. 133.

⁴¹ “El mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones de los Tratados”.

⁴² Art. 6.1 TUE.

⁴³ Del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea.

⁴⁴ (2016), L´action collective des travailleurs et les libertés économiques. Essai sur une rencontré dans les ordres juridiques nationaux et supranationaux, Institute Universitaire Varenne, Nanterre, pp. 368 y ss.

⁴⁵ C-499/04, de 9 de marzo de 2006, apdo. 33: “Procede recordar que la libertad de asociación, que también comprende el derecho de no formar parte de un sindicato, está consagrada por el artículo 11 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y forma parte de los derechos fundamentales que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, están protegidos por el ordenamiento jurídico comunitario (sentencia de 15 de diciembre de 1995, Bosman, C-415/93, Rec. p. I-4921, apartado 79), como recuerda el artículo 6 UE, apartado 2 (véase la sentencia de 6 de marzo de 2001, Connolly/Comisión, C-274/99 P, Rec. p. I-1611)”. Así lo entiende BARNARD (2012), cuando afirma que muy probablemente toda injerencia legal en este derecho “…sería claramente cuestionada” (EU Employment Law, 4th edn, Oxford University Press, p. 705), a quien se refieren BUSBY y ZAHN, (2016), “Collective labour rights in EU…”, cit., p. 133.

⁴⁶ C-67/96, de 21 de septiembre de 1999. El Abogado General JACOBS, en sus Conclusiones de 28 de enero de 1999, manifestó que “it cannot be said that there is sufficient convergence of national legal orders and international legal instruments on the recognition of a specific fundamental right to bargain collectively”, cit. por BUSBY y ZAHN, (2016), “Collective labour rights in EU…”, cit., p. 133.

⁴⁷ BUSBY, N., y ZAHN, R., (2016), “Collective labour rights in EU…”, cit., pp. 132-134.

⁴⁸ BUSBY, N., y ZAHN, R., (2016), “Collective labour rights in EU…”, cit., p. 131, con remisiones a: ILO, Freedom of Association and Collective Bargaining, International Labour Office, Geneva, International Labour Conference, 81st session, 1994; NOVITZ, T., (2002), International and European Protection of the Right to Strike, Oxford University Press, pp. 192-196; ILO, (1996), Freedom of Association, Digest of Decisions and Principles of the Freedom of Association Committee of the Governing body of the ILO, 4th ed., International Labour Office, Geneva, 101, nº 473, 475; JACOBS, A., (1998), “The Law of Strikes and Lockouts”, en AA.VV., Comparative Labour Law and Industrial Relations in Market Economics (R. Blanpain, C. Engels, Eds.), Kluwer.

⁴⁹ BUSBY, N., y ZAHN, R., (2016), “Collective labour rights in EU…”, cit., p. 130.

⁵⁰ (2016), L´action collective des travailleurs…, cit., pp. 399-401.

⁵¹ BUSBY, N., y ZAHN, R., (2016), “Collective labour rights in EU…”, cit., pp. 128-129; y CHATZILAOU, K., (2016), L´action collective des travailleurs…, cit., pp. 337-339.

⁵² BUSBY, N., y ZAHN, R., (2016), “Collective labour rights in EU…”, cit., pp. 139-142.

⁵³ CHATZILAOU, K., (2016), L´action collective des travailleurs…, cit., p. 451.

⁵⁴ Lo tengo en mi poder, pero no he conseguido localizarlo de nuevo en internet. Si el lector desea consultarlo, me puede solicitar que se lo remita (mamgijon@us.es).

 ⁵⁵ Informe, pp. 73-75

⁵⁶ Una crítica contundente la de EWING, K., “The Draft Monti II Regulation: an inadequate response to Viking and Laval”, consultado on-line: https://www.ier.org.uk/resources/draft-montiii-regulation-inadequate-response-viking-and-laval.

⁵⁷ https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0130:FIN:ES:PDF. Una explicación más detallada del proceso de retirada de la Propuesta de la Comisión y crítica a la misma en ROCCA, M., (2015), Posting of Workers…, cit., pp. 269-276.

⁵⁸ La necesidad de eliminar las barreras de las indemnizaciones es claramente señalada por EWING, K., “The Draft…”, cit., p. 16.

⁵⁹ Sobre los mismos: CALVO GALLEGO, F. J., (2008), Códigos éticos y derechos de los trabajadores: una aproximación a la práctica en las empresas españolas, Bomarzo, Albacete; y AA.VV. (2011), Ética empresarial y Códigos de Conducta (J. L. Goñi Sein, Dir.), La Ley, Madrid.

 ⁶⁰ International Framework Agreement (IFA) en lenguaje anglosajón.

⁶¹ LAULOM, S., y SCIARRA, S., (2018), « Quel cadre juridique pour les accords transnationaux d´entreprise ? », en AA.VV., À droit ouvert. Mélanges en l´honneur d´Antoine Lyon-Caen, Dalloz, Paris, pp. 517 y ss. ; NOVITZ, T., (2019), “Exploring Multi-Level Collective Bargaining: Transnational Legal Frameworks that Promote Worker Agency”, en AA.VV., Collective Bargaining…, cit., pp. 135-138; CORREA CARRASCO, M., (2016), Acuerdos marco internacionales: de la responsabilidad social empresarial a la autonomía colectiva transnacional, Tirant lo Blanch, Valencia; CANALDA CRIADO, S., (2016), Acuerdos marco transnacionales y derechos sociales, Tirant lo Blanch, Valencia; PLATZER, H.-W., y RÜB, S., (2014), “Los Acuerdos Marco Internacionales: ¿Un instrumento para imponer los Derechos Humanos Sociales?”, Friedrich Ebert Stiftung, consultado on-line: https://library.fes.de/pdf-files/iez/10534.pdf; y REHFELDT, U., (2014), “La negociación colectiva de empresa transnacional en Europa: dinámicas históricas, formas y retos”, Cuadernos de Relaciones Laborales, vol. 32 (2).

⁶² Así, por ejemplo, el AMI firmado por Salini-Impregilo S.p.A. con el Sindicato Internacional BWI y sus federaciones italianas Feneal-UIL, Filca-CISL y Fillea-CGIL, de fecha 13 de octubre de 2014, en donde se reconocen los derechos de libertad sindical y negociación colectiva, así como el AMI (Global Framework Agreement on International Industrial Relations and Corporate Social Responsability) firmado por Eni SpA con el Sindicato Internacional IndustriALL Global Union y sus federaciones italianas Filctem CGIL, Femca CISL y Uiltec UIL, de fecha 21 de junio de 2019, que van más allá del reconocimiento de los derechos colectivos de libertad sindical y negociación colectiva, pues extienden su compromiso con estos derechos a sus relaciones comerciales con sus proveedores, subcontratistas y sus socios comerciales. Además, dedica un apartado extenso a las relaciones industriales en donde destaca la figura del coordinador-enlace entre los Delegados sindicales a nivel local y los sindicatos firmantes del Acuerdo. https://ec.europa.eu/employment_social/empl_portal/transnational_agreements/IFA_SaliniImpregilo_EN.pdf 

https://www.industriall-union.org/sites/default/files/uploads/documents/GFAs/Eni/2019/gfa_eng.pdf

⁶³ Un completo estudio sobre los mismos en GARCÍA-MUÑOZ ALHAMBRA, M., (2017), La negociación colectiva europea de sector, Bomarzo, Albacete.

⁶⁴ GARCÍA-MUÑOZ ALHAMBRA, M., (2017), La negociación colectiva europea…, cit., pp. 135-147.