1. Introducción: el papel de los ERTE y su evolución en esta crisis

Existe un cierto consenso entre la inmensa mayoría de los operadores jurídicos españoles en destacar como los Expedientes de suspensión o reducción temporal de empleo (ERTE), tradicionalmente minoritarios en nuestro sistema, han sido considerados por el ejecutivo  como la piedra básica y fundamental para afrontar los efectos laborales de la pandemia del Covid-19, especialmente en la fase inicial del mismo y, desde luego, hasta la aprobación del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo.

Este tratamiento era coherente con la perspectiva con la que se abordó ya desde un principio esta crisis. Se trataría de una situación inicialmente externa al sistema productivo -nuestras empresas eran viables-, pero que requeriría de medidas de contención para retardar la transmisión de la enfermedad; unas medidas estas que, articuladas inicialmente a través del RD 436/2020 de 14 de marzo -y la miriada de normas basadas en el mismo-, provocarían suspensiones temporales de la actividad de empresas que, unidas a las limitaciones en la movilidad, supondrían todo un reto para la conservación del tejido productivo y para el empleo.

Por ello, no resultó extraño que, dejando a un lado otras medidas iniciales, ligadas a los efectos económicos de las incapacidades temporales generadas por el covid-19, los ERTE aparecieran, ya desde un principio, como la medida estrella entre las medidas excepcionales contempladas en el «inicial» Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo.

Ahora bien, es importante destacar como ya desde un principio, el tratamiento normativo de estos ERTE se produjo de una forma compleja, intentando articular de forma compacta, como en un único bloque, su incentivación para los empresarios mediante medidas como la flexibilización en su tramitación o la exoneración de las cuotas empresariales (aunque en este caso limitada a los ERTE por fuerza mayor), con otras destinadas a mitigar su impacto sobre los trabajadores, especialmente en relación con el acceso a las prestaciones por desempleo en estas situaciones y al impacto de las mismas sobre posibles y futuras prestaciones de este tipo. En este esquema, compensado y extraordinariamente bien articulado ante la volatilidad de la situación, se detectó, si acaso, una cierta desconexión con la regulación excepcional del cese de actividad que posteriormente se ha visto solventada, al menos parcialmente, por algún Criterio de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social.

El resultado, como se ha señalado, fue una utilización aparentemente tan masiva de los ERTE -entendidos desde esta perspectiva compleja- que, si se nos permite la expresión, se corrió el riesgo de un fuerte «colapso» por su indudable «éxito». Y ello ya que si a esta generalizada utilización de los mismos se unían, de un lado, la brevedad de los plazos fijados, y del otro, la situación de una Administración laboral y de unos servicios públicos de empleo sometidos, ex art. 5 RDL 8/2020, a una «terapia de shock» en su tránsito «disparado» hacia una administración electrónica, tendremos, como decimos, los ingredientes para una coyuntura que seguramente está detrás de buena parte de las innovaciones aportadas por el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo. De hecho, es esta realidad la que seguramente justifica medidas como el desarrollo casi reglamentario para agilizar la tramitación de las prestaciones por desempleo, pero, y sobre todo, de medidas admonitorias, de veladas amenazas frente al posible uso fraudulento de estas «medidas excepcionales», que solo parecían reflejar la convicción de lo imposible de un control ex ante de estos ERTE y, por tanto, la convicción de una aceptación generalizada de estas solicitudes, y por tanto, de la necesidad -ante el temor al posible uso fraudulento de las mismas- de «amenazar» con graves consecuencias en un teórico y anunciado control ex post. (véase en este sentido el espléndido trabajo sobre estas cuestiones del Pr. Álvarez Cortés)

En cualquier caso, de lo que no cabía tampoco duda alguna era de que el Real Decreto-ley 9/2020 seguía todavía mostrando una clara preferencia por los ERTE frente a otras fórmulas extintivas. La prohibición del uso de las causas ETOP y de fuerza mayor para despidos -lo que las reconducía lógicamente a las suspensiones- y la atención prestada a los efectos sobre la duración de los contratos temporales de estas mismas causas suspensivas de los arts. 22 y 23 RDL 8/2020 eran, creemos, un claro ejemplo de ello

El momento crítico, no obstante, aconteció solo un par de días después, cuando, ante la necesidad de «enfriar» aún más la actividad y los riesgos de contagio, el nuevo Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo optó, no por imponer un cese de actividades o de aperturas al público de los sectores no críticos, como sucedía señaladamente en el art. 10 RD 463/2020 -y que conectaba directamente con los ERTE por fuerza mayor contemplados en el art. 22 del RDL 8/2020- sino de forma indirecta, por establecer un «permiso obligatorio» para todos los asalariados de sectores no críticos que tenían que desplazarse a sus puestos de trabajo -de ahí que no afectase ni a los autónomos, ni a los trabajadores a distancia, ni a los trabajadores con contratos ya suspensos-. El cierre de la operación, que lleva a los mismos resultados mediante distintos medios se producía al desaparecer por tanto, para todos estos sujetos la justificación que disfrutaban para desplazarse a su lugar de trabajo, para efectuar su prestación laboral al amparo del art. 7.1.c) RD 463/2020. Pero obsérvese que, además, la utilización de este mecanismos conducía a que el mismo no afectase a los autónomos -como posteriormente tuvo que aclarar la Orden SND/307/2020, de 30 de marzo,

Pues bien, más allá de las múltiples dudas que plantea este peculiar oxímoron, fruto de un clara  desnaturalización de una institución laboral al servicio de la salud pública, lo que nos interesa resaltar ahora es que el uso de la misma responde seguramente a nueva regla de reparto de cargas ante la prolongación y profundización de esta crisis sanitaria. Si en los ERTE una parte fundamental del coste económico de la medida correspondía, sobre todo en el caso de aquellos ligados a fuerza mayor, al presupuesto público que debía cargar con las prestaciones por desempleo y la exoneración de las cotizaciones empresariales, en el «permiso» obligatorio, retribuido pero compensado, la carga se atribuye fundamentalmente a las empresas por las exigencias de liquidez, liberando, sobre todo al erario público que seguramente ve de esta forma ampliados sus fondos para otras medidas extraordinariamente importantes y necesarias para los colectivos más débiles como autónomos, desempleados con escasas cotizaciones previas y, sobre todo, empleados del hogar domésticos.

El problema, por tanto, se plantea en la relación entre ambas instituciones. En principio, parece evidente que, como se deduce del art. 1.2.c) ii) del Real Decreto-ley 10/2020, esta nueva medida no impide la autorización de nuevos ERTE. Cuestión más complicada es saber si una empresa que, por su propia actividad, por ejemplo construcción, que no puede articular lógicamente la prestación de sus trabajadores a distancia -preferente frente a los ERTE ex art. 5 RDL 8/2020- al tratarse de la labor de obra, podría considerar que la aplicación de esta medida, impuesta por el Estado, podría ser considerada una fuerza mayor que autorizara un ERTE por esta causa y con los derechos antes señalados. Personalmente, esta posibilidad se nos antoja difícil, ante el carácter compensado del permiso y la voluntad del legislador de proceder a un determinado reparto de cargas. De hecho, una solicitud de este tipo podría considerarse incluso como un fraude de ley, al utilizar una norma de cobertura -el art. 22 RDL 8/2020 y normas conectadas- para eludir la aplicación de la norma directa y claramente aplicable que, en este caso, repetimos es el famoso permiso obligatorio y no el ERTE por fuerza mayor.

Ahora bien, por el otro lado (Beltrán de Heredia) también debemos recordar que el propio art. 1.2.c) Real Decreto-ley 10/2020 parece excluir que en estos casos el ERTE fuese una norma de cobertura al ser, de hecho, aparentemente prioritaria sobre el permiso obligatorio; y, en segundo lugar, que incluso la propia Dirección General de Trabajo -DGE-SGON-849CRA- ha reconocido expresamente cómo durante este periodo de permiso obligatorio las empresas podrían obviamente adoptar o seguir adoptando cualesquiera medidas con tal de que garanticen el confinamiento -objetivo prioritario del RDL 10/2020- y siempre que cumplan los requisitos establecidos en el art. 22 o 23 RDL 8/2020, llegando incluso a admitir que si estas solicitudes «estuviesen basadas de manera exclusiva en la paralización e interrupción de actividades derivada del Real Decreto-ley 10/2020… pueden justificar y entenderse como proviniente de fuerza mayor temporal.

En cualquier caso, y a la espera de las decisiones que en relación con este tema pudieran adoptar tanto las empresas como las distintas autoridades laborales competentes -ya que, obsérvese, dada la brevedad del plazo, solo los ERTE por fuerza mayor aparecen como una alternativa realmente interesante- nos limitaremos aquí a recordar como, por un lado, la evolución en el tiempo habría llevado a que paradójicamente los empresarios afectados primero por estas medidas de contención habrían obtenido un trato distinto, y quizás menos oneroso, que los afectados por la segunda oleada, aunque también (y esperemos que sea así) esta resulte finalmente más corta. Pero, y sobre todo por lo aquí interesa, que la opción por este permiso obligatorio retribuido y compensado habría supuesto, al menos a nuestro juicio, y en una primera y apresurada valoración, una muy importante contención al uso que, de otra forma, se hubiera podido hacer de estos ERTE.

Ya que en otras entradas de esta misma web se han ido analizando en buena parte todas estas medidas de «acompañamiento» de los ERTE, en esta nos limitaremos simplemente a analizar las singularidades procedimentales, actualizando, eso sí, aquellas primeras normas y comentarios con las modificaciones y «aclaraciones» que sobre estas mismas cuestiones se han ido sucediendo en estos quince días de vértigo normativo y, en especial, del Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 y que no solo ha resuelto diversas dudas, sobre todo en relación con su coordinación con los procesos concursales, sino que también ha modificado algunos de los aspectos aquí analizados.

2. Caracterización  general: normas especiales, su necesaria conexión causal con el COVID  y su relación con otros mecanismos empresariales (trabajo a distancia y extinciones o despidos)

Como ya hemos indicado, la `primera aparición de estas referencias a los ERTE en la normativa ligada a la crisis sanitaria del covid-19 se produce, salvo omisión o error por nuestra parte, en el Capítulo II del RDL 8/2020 de 17 de marzo, relativo a las «medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos». En el se incorporaban se incorporaron a nuestro ordenamientos, aun de forma temporal, los arts. 22 y 23 dedicados a establecer «medidas excepcionales· en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornadas», ya sea por causa de fuerza mayor -el primero de ellos-, o por causas económicas técnicas, organizativas y de producción -el segundo de ellos-.

Desde esta perspectiva, lo primero que seguramente debe señalarse en relación con ambos preceptos es que ninguno de los dos viene a derogar, obviamente, el marco normativo general que en relación con estas cuestiones establecían y aún establecen los arts. 47 y 51 ET así como las correspondientes normas del Reglamento sobre procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada aprobados por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre. Lo único que ocurre es que, como cualquier norma especial, sus singularidades deberán aplicarse de forma prioritaria sobre el procedimiento común. Ahora bien, ello requiere que, ya desde un primer momento, las situaciones que pretendan justificar causalmente estas suspensiones o reducciones de jornada estén conectadas causalmente con los efectos del COVID 19, algo que, obviamente, deberá ser alegado y probado desde el primer momento por el empresario, determinando su éxito el marco normativo del procedimiento.

En segundo lugar, y en relación con el resto de normas incorporadas en esta situación de crisis sanitaria, debe igualmente recordarse que, en principio, la prestación del trabajo a distancia o incluso la articulación de otras medidas alternativas contempladas en el art. 5 del Real Decreto-ley 8/2020 «deberán ser prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad.

En cambio, y de acuerdo con el art. 2 del RDL 9/2020, estas medidas serían no solo las prioritarias, sino las excluyentes de cualquier intento de extinción por estas mismas causas. No otra cosa cabe deducir del tenor literal de este artículo de acuerdo con el cual: «La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido», lo que seguramente. Cuestión distinta son los efectos de dicha norma sobre la calificación en su caso de estas extinciones. Pero sobre el tema nos remitimos a otra entrada de este blog.

3. ERTE por fuerza mayor

3.1. Sobre la fuerza mayor como causa: delimitación

Seguramente por ello, el art. 22 RDL 8/2020 comienza su redacción exigiendo que la base fáctica que justifique la solicitud empresarial sean las «pérdidas de actividad» como «consecuencia» «directa» del COVID-19″. Y desde esta premisa, la norma pasa a continuación a señalar como tales -«tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor»-  las situaciones ligadas a:

«la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados»

En esencia,se trata de dos grandes grupos de causas que tienden a encajar sin grandes problemas con la tradicional distinción entre fuerza mayor propia e impropia:

• En el primer grupo se englobarían acontecimientos externos al círculo de la empresa y del todo independientes de la voluntad del empresario, que, a su vez, fuesen imprevisibles o inevitables como, incendios, inundaciones, terremotos, explosiones, plagas del campo, guerra, tumulto y sediciones. Desde esta perspectiva nada cabría objetar a la inclusión entre las mismas de los efectos sobre la plantilla de la plaga del covid-19 como el contagio de buena parte de la misma, o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretadas por la autoridad sanitaria -unas medidas esta última a las que seguramente debiera equipararse la del confinamiento de la de la plantilla y a los que le haya sido denegada de forma expresa la posibilidad de desplazarse por la autoridad competente, no pudiendo además realizar su trabajo de forma telemática-. Nos encontramos, en definitiva, ante acontecimientos de carácter extraordinario que, como recordaba el viejo art. 76 LCT de 1944 «no hayan podido preverse o que, previstos, no se hayan podido evitar» –STS (Sala de lo Social, Sección 1) de 8 de julio de 2008 ECLI:ES:TS:2008:4815.

Cuestión distinta y más compleja es que la norma nada señala sobre el volumen que estas bajas, aislamientos o, si se nos admite, confinamientos deben suponer sobre el global de la plantilla de la empresa. Nos movemos, nuevamente, y como es comprensible, entre conceptos jurídicos indeterminados con dos zonas de certeza, positiva y negativa, y una muy amplia y controvertida zona de incertidumbre. Y así, si bien es obvio que cuando estas situaciones afecten a la totalidad de la plantilla nada cabría objetar a la misma -de la misma manera que en sentido opuesto resaltaría inadmisible utilizar esta vía con un indice de absentismo similar o muy cercano a la media anual- la cuestión se vuelve bastante más borrosa en los supuestos intermedios. En estos casos, debería seguramente demostrarse la imposibilidad de encontrar soluciones alternativas, por ejemplo, mediante contrataciones de urgencia, debido, por ejemplo, a la complejidad o a la alta cualificación requerida para este tipo de tareas o al hecho de que por su importancia en determinadas cualificaciones, resulte imposible el desarrollo de una actividad de la empresa,

• Por su parte, el segundo, que podríamos conectar con el concepto tradicionalmente considerado como fuerza mayor impropia o factum principis, se centraría en una decisión de los poderes públicos imprevisible o inevitable -la declaración de estado de alarma-, que recae sobre una empresa y le impide la continuación de la prestación laboral, ya sea por la cancelación de actividades o el cierre temporal de locales de afluencia pública -véase el Anexo del RD 463/2020-. o bien por restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías así como por la falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad -véase STSJ Castilla y Léon (Sala de lo contencioso) de 3 de abril de 2006 n. 704/2006, ECLI: ES:TSJCL:2006:2073– . Lo importante es que en todos estos casos es la decisión política, imprevisible y obviamente inevitable, la que habría causado esta imposibilidad total o parcial de la actividad de la empresa. -Véase, por ejemplo, la STSJ Madrid (Sala de lo Contencioso Administrativo)  de 17 de noviembre de 2003, ECLI: ES:TSJM:2003:1564; un listado de estas actividades en el documento del Ministerio de Trabajo, p. 12)

3.2 Novedades en su procedimiento

En estos casos, y más allá de las posibles dificultades de acreditación de tales situaciones -inexistentes, eso sí, en aquellas actividades o locales sometidos a cierre o suspensión por el RD 463/2020 en los que será suficiente la presentación de cualquier documento justificativo de la actividad de la empresa-, las principales novedades incorporadas a esta tramitación -que se aplicará, como parece lógico, a las solicitudes presentadas, tras la entrada en vigor del RDL 8/2020 (DT Primera del RDL 8/2020)- se centran en:

• Frente al art. 32 Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, el inicio del procedimiento se regula en estos casos de forma más detenida y completa, garantizando expresamente la información a los trabajadores y el acceso al informe y a la documentación acreditativa a sus representantes –art. 22.2a RDL 8/2020-.

• • En aquellos casos en los que la empresa estaba cerrada en el momento de entrada en vigor del estado de alarma y no se pueda conseguir la firma de los trabajadores que acredite dicha comunicación, el Ministerio consideraba que «será suficiente la presentación de cualquier documento que acredite que la empresa ha realizado esa comunicación aunque no esté firmada la recepción por los trabajadores como, por ejemplo, un correo electrónico»

Se mantiene, no obstante, la ausencia de consultas con estos representantes ya que el expediente tiene como única finalidad acreditar o no la existencia de fuerza mayor lo que, de por si, constituye una cuestión de apreciación y no de negociación. En cualquier caso, lo que ahora sí se especificaba es que, por un lado, la empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras -al menos, obviamente, a aquellas que se vean afectada-, y no ya solo comunicar, sino, de forma más específica, trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de aquellas. Recuérdese, además, que los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa tendrán derecho a acceder a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa (art. 10.3.1 Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical)

Por otra parte, y dada las importantes consecuencias que en el ámbito de la Seguridad Social y de las prestaciones por desempleo tendría en su caso el reconocimiento de esta causa de suspensión, se destaca igualmente la necesidad de este proceso «cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas». Obsérvese, además, que la norma situada fuera del ET, parece tener una valencia general para todos los sectores y tipo de relaciones laborales.

En cualquier caso, tampoco resulta ocioso recordar cómo, de acuerdo con el  Criterio 5/2020 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, en relación con la posible petición por el autónomo de la prestación excepcional por cese de actividad regulada en el art. 17 RDL 8/2020, parece necesario que: “cuando concurra la tramitación del procedimiento al que se refiere este Criterio con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada vinculada al COVID-19, el trabajador autónomo en el momento de presentar la solicitud de la prestación excepcional deberá adjuntar copia del inicio de las actuaciones dirigidas a su tramitación.”

• Desaparece toda mención al trámite de audiencia que en aquellos casos en los «que figuren en el procedimiento y puedan ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos, alegaciones y pruebas distintos de los aportados por la empresa en su solicitud» contempla en general el art. 33 RD 1483/2012. Ello provoca que el plazo para que la autoridad laboral competente (factor este que no se altera) dicte resolución sea siempre de cinco días –art. 22.2.c) RDL 8/2020-.

• • En estos casos, no resulta redundante recordar como la Disposición adicional novena del RDL 8/2020 establece expresamente que: «a los plazos previstos en el presente Real Decreto Ley no les será de aplicación la suspensión de plazos administrativos prevista en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19».

• • Y además cabria incluso plantear la posibilidad de que ex art. 23 de la Ley 39/2015, en casos como estos en los que, como parece evidente, «se hayan agotado los medios personales y materiales disponibles», «el órgano competente para resolver, a propuesta, en su caso, del órgano instructor o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, podrá acordar de manera motivada la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación, no pudiendo ser éste superior al establecido para la tramitación del procedimiento»; esto es, otros cinco días, requiriendo, eso sí, acuerdo motivado a estos efectos.

• Seguramente con esta misma finalidad de evitar posibles retrasos debidos a la más que previsible masiva utilización de este procedimiento, se establece que en este tipo de procedimiento asentado en la fuerza mayor, el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no sea preceptivo –art. 33.1 ED 1483/2012–  sino potestativo para la Autoridad Laboral –art. 22.2.d) RDL 8/2020-, si bien este, en su caso, deberá evacuarse en el plazo improrrogable de cinco días.

• • En principio, de la propia información suministrada por el Ministerio parece deducirse que «Únicamente en aquellos supuestos en que la autoridad laboral lo considere necesario se solicitará informe previo informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social».

• Si la Autoridad Laboral no constata la fuerza mayor y responde negativamente a la pretensión de la empresa, ésta puede recurrir la decisión y proceder a tramitar una expediente por causa económica, organizativa, técnica o productiva. Si en cambio la reconoce, «la empresa comunicará a las personas trabajadoras las medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada adaptada. Estas medidas surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor»-.

• El silencio administrativo debe considerarse positivo (art. 24 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)

3.3. Duración máxima de la suspensión

Por lo que se refiere finalmente a la duración de esta suspensión, la DA 1 del RDL 9/2020 poniendo fin a ciertas dudas «aclaró» expresamente que la misma no podría extenderse «más allá del periodo en que se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19 de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de la misma norma», «entendiéndose, por tanto, que su duración máxima será la del estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y sus posibles prórrogas».

Además, asumiendo ya los efectos antes comentados de sobresaturación de un sistema en tránsito hacia el trabajo a distancia, el mismo precepto aclara igualmente que «esta limitación resultará aplicable tanto en aquellos expedientes respecto de los cuales recaiga resolución expresa como a los que sean resueltos por silencio administrativo» -positivo, como ya hemos señalado- «con independencia del contenido de la solicitud empresarial concreta».

3.5 Fomento empresarial de la medida: remisión

Ya por último, y por lo que se refiere al fomento de esta vía, nos limitaremos a recordar aquí -dada la existencia de otra entrada específica sobe el tema en este blog– como, de acuerdo con el art. 24 RDL 8/2020, se exonerará a la empresa del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 LGSS, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, mientras dure el período de suspensión de contratos o reducción de jornada autorizado.

Esta exoneración, que no afectará al trabajador, considerándose dicho periodo como efectivamente cotizado a todos los efectos, será:

• Total cuando cuando la empresa, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 trabajadores en situación de alta en la Seguridad.

• Y del 75% si la empresa tuviera 50 trabajadores o más, en situación de alta en la Seguridad Social en esa misma fecha.

La misma regla también se aplicará -de acuerdo con la DT 1 RDL 8/2020, modificado por la DF 1 del Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo–  «a los afectados por los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada comunicados, autorizados o iniciados, con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, siempre que deriven directamente del COVID-19». Se separan así lógicamente, las singulares prodecimentales -que no afectarán a estas solicitudes iniciadas con anterioridad al RDL 8/2020- de los aspectos de exoneración de cuotas o prestaciones por desempleo.

Por su parte, y tras la modificación recogida en la disposición final 1.18 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, se concreta en relación con los trabajadores fijos discontínuos que: «La medida prevista en el artículo 25.6 será de aplicación a los trabajadores que hayan visto suspendida su relación laboral con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de ese Real Decreto-ley, siempre que dicha suspensión sea consecuencia directa del COVID-19.

4. ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas relacionadas con el COVID-19

4.1 Causa y conexión con el covid-19

4.2. Especialidades procedimentales

• En primer lugar, y solo en aquellos supuestos en los que no exista representación legal de los trabajadores, la comisión para el periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.

No parece necesario aquí recordar cómo la delimitación de los sujetos que representarán a los trabajadores en este periodo, ha sido desde ya hace tiempo, una de las cuestiones más complejas en este ámbito. En la actualidad, tanto el art. 47.1 ET como el art. 26 Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre se remiten al art. 41.4 ET  a la hora de señalar los sujetos legitimados para intervenir como interlocutores ante la dirección de la empresa en este procedimiento de consultas. Sin podernos detener aquí en una cuestión que desborda claramente el limitado espacio de estas notas de urgencia, nos limitaremos a recordar a grandes rasgos cómo en su actual redacción, el art. 27 Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre señala que la consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora como órgano colegido en cuanto a la formación de su voluntad -regla de la mayoría y voluntad única-, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. Los interlocutores prioritarios serán -ex art. 41.4 ET- las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados. En defecto de aquellas se prevé la legitimación de los órganos de representación legal previstos en el ET, siendo finalmente supletoria -en el régimen «general»- la designación o bien de trabajadores electos o bien de  «componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma». Pues bien, en este caso, lo que sí parece establecer la norma es, en primer lugar, una prioridad de la comisión representativa de los sindicatos más representativos frente a la designada por sufragio que solo podría actuar «en caso de no conformarse» aquella representación. Y, en segundo lugar, que esta comisión conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomaría las decisiones por «las mayorías representativas correspondientes», termino este confuso que parece referirse a un voto ponderado en función de la representatividad de cada organización.

• En cualquier caso, y sea cual sea la composición final de la comisión, lo que sí exige claramente el está deberá estar constituida en el plazo improrrogable de 5 días.

• La duración del periodo de consultas se reduce de un máximo de quince en el régimen «común» -art. 20.3 RD 1483/2012, de 29 de octubre- a un máximo de siete días. El resto de las normas contempladas en dicho precepto puede considerarse aplicable -finalidad, calendario de reuniones, posibilidad de finalización anticipada, formalización de las reuniones-

• El informe de la Inspección es ahora expresamente potestativo y debe ser evacuado en el plazo improrrogable de siete días y no en los quince días anteriores -art. 22 RD 1483/2020-.

En cualquier caso, y al no establecerse norma específica en contrario, deberá entenderse que también en estos casos el empleador deberá  comunicar a la autoridad laboral el resultado de estas consultas, incluido en su caso el acuerdo, y su decisión, aspecto este último que deberá igualmente comunicar a los representantes de los trabajadores en el plazo y con los efectos previstos en la normativa general. Posteriormente comunicará en su caso a cada trabajador las concretas medidas de suspensión o reducción de contratos asumidas (art. 23 RD ).

5. Empresas en concurso

Como se recordará, en la regulación general o común, el art. 29 del RD 1483/2012, de 29 de octubre establecía la prioridad del procedimiento concursal al señalar que:

«En el caso de que la empresa fuera declarada en situación de concurso antes de que la autoridad laboral reciba la comunicación de la decisión empresarial de despido colectivo a que se refiere el artículo 12 o de suspensión de contratos o reducción de jornada a que se refiere el artículo 20.6, la autoridad laboral procederá a archivar las actuaciones, dando traslado de las mismas al Juez del concurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 64.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal».

Ello planteaba el problema de articular las relaciones ente esta normativa excepcional y Ley Concursal, cuestión esta que ha sido finalmente resuelta por la DF 1 del RDL 11/2020 que ha introducido una nueva DA 10 en el RDL 8/2020. En esencia la nueva norma viene inaplicar el procedimiento establecido en el art. 64 de la Ley Concursal, remitiendo las empresas en concurso en las que se den estas causas a la normativa laboral general, y a la del RDL 8/2020 en especial, con las siguientes particularidades:

a) Las solicitudes o comunicaciones de los expedientes deberán ser formuladas por la empresa concursada con la autorización de la administración concursal, o por la administración concursal directamente, según el régimen de intervención o suspensión de facultades patrimoniales.

b) La administración concursal será parte en el período de consultas previsto en el artículo 23 de este real decreto-ley –ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción»

c) La decisión de aplicación de las medidas sobre suspensión de contratos o reducción de jornada, en los supuestos previstos en dicho artículo 23, deberá contar con la autorización de la administración concursal o ser adoptada por esta, según el régimen de intervención o suspensión de facultades patrimoniales, en caso de que no se alcance acuerdo al respecto en el periodo de consultas.

d) En todo caso, deberá informarse de forma inmediata de la solicitud, resolución y medidas aplicadas al juez del concurso, por medios telemáticos.

e) En los supuestos del apartado 1 del artículo 47.1 párrafos 10 -impugnación del acuerdo alcanzado en consultas-, 15 -impugnación por la autoridad laboral de la decisión empresarial cuando pueda tener por objeto la obtención indebida de prestaciones- y 16 -impugnación del trabajador-del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y del apartado 6 del artículo 33 –impugnación de la decisión empresarial en caso de fuerza mayor– del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, será el juez del concurso el que conozca de las impugnaciones a que los mismos se refieren. Estas impugnaciones se sustanciarán por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral y la sentencia que recaiga será recurrible en suplicación.

g) En los supuestos del apartado 5 del artículo 33 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre,la impugnación de la resolución de la autoridad laboral se realizará ante la jurisdicción social.

Finalmente los problemas de transitoriedad han sido resueltos desde una perspectiva similar por la  la DT 4 RDL 11/2020. De acuerdo con la misma:

«1. Si a la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto Ley se hubiera dictado auto por el juez del concurso acordando la aplicación de las medidas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, la resolución judicial tendrá plenos efectos para el reconocimiento de las prestaciones previstas en el capítulo II de esa norma legal.

2. Las solicitudes presentadas en las que no se haya dictado resolución por el juez del concurso deberán remitirse a la autoridad laboral y continuarán su tramitación por el procedimiento y con las especialidades previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo. Las actuaciones previamente practicadas y el periodo de consultas que estuviera en curso o se hubiera celebrado conservarán su validez a los efectos del nuevo procedimiento».

6. Normas especiales en el caso de cooperativas de trabajo asociado

De una forma prácticamente simétrica, tanto el art. 22 como el art. 23 RDL 8/2020 cerraban su regulación señalando que:

Para la tramitación de los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada que afecten a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social o en algunos de los regímenes especiales que protejan la contingencia de desempleo, será de aplicación el procedimiento especifico previsto en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado en situación de cese temporal o reducción temporal de jornada, salvo en lo relativo al plazo para la emisión de resolución por parte de la Autoridad Laboral y al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que se regirán por lo previsto en los apartados c) y d) del apartado anterior.

No obstante, y para solventar ciertas situaciones singulares, el art. 4 del Real decreto-Ley 9/2020, aplicable tanto a este procedimiento como a los supuestos del art. 23 RDL 8/2020 -y sobre los que volveremos inmediatamente a continuación- señalaba que:

«Cuando por falta de medios adecuados o suficientes la Asamblea General de las sociedades cooperativas no pueda ser convocada para su celebración a través de medios virtuales, el Consejo Rector asumirá la competencia para aprobar la suspensión total o parcial de la prestación de trabajo de sus socias y socios y emitirá la correspondiente certificación para su tramitación, en los términos previstos en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19».

7. Efectos de ambos tipos de suspensiones sobre los contratos temporales

Sin perjuicio de remitirnos a otra entrada de este blog  para un estudio más detenido de esta medida,nos limitaremos aquí a recordar como. de acuerdo con el art. 5 del Real Decreto-ley 9/2020: «la suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas.

8. Obligación de solicitar las prestaciones por desempleo y régimen sancionador (remisión)

En relación con este tema, nos remitimos al excelente estudio desarrollado por el Pr. Álvarez Cortes en relación con el art. 3 del Real Decreto-ley 9/2020, limitándonos aquí simplemente a mencionar cómo ex DA 2 del RDL 9 /2020

• Serán sancionables mediante los correspondientes tipos de la LISOS no solo «las solicitudes presentadas por la empresa que contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados darán lugar a las sanciones correspondientes», concepto este ciertamente claro y evidente, sino también «la conducta de la empresa consistente en solicitar medidas, en relación al empleo que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas».

• • Obsérvese, simplemente, que esta remisión parece que no se haga al art. 8.3 LISOS ya que en estos casos se parte, precisamente, de que se ha acudido al procedimiento. De ahí que seguramente serán mucho más adecuados los tipos previstos en los arts. 22.9 LISOS -«Obtener o disfrutar indebidamente cualquier tipo de reducciones, bonificaciones o incentivos en relación con el importe de las cuotas sociales que corresponda, entendiendo producida una infracción por cada trabajador afectado»- o incluso, sobre todo en el primer caso, del art. 23.1c) LISOS -«El falseamiento de documentos para que los trabajadores obtengan o disfruten fraudulentamente prestaciones, así como la connivencia con sus trabajadores o con los demás beneficiarios para la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que procedan en cada caso, o para eludir el cumplimiento de las obligaciones que a cualquiera de ellos corresponda en materia de prestaciones»

• • En este sentido resulta de interés igualmente la DA 4 RDL 9/2020 que destaca la colaboración entre el SEPE y la ITSS para la detección de prestaciones por desempleo indebidas, así cómo la inclusión en los planes de actuación de esta de «la comprobación de la existencia de las causas alegadas en las solicitudes y comunicaciones de expedientes temporales de regulación de empleo basados en las causas de los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo

• El reconocimiento indebido de prestaciones a la persona trabajadora por causa no imputable a la misma, como consecuencia de alguno de los incumplimientos previstos en el apartado anterior, dará lugar a la revisión de oficio del acto de reconocimiento de dichas prestaciones. En tales supuestos, y sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda, la empresa deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por la persona trabajadora, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.

  • La obligación de devolver las prestaciones prevista en el apartado anterior, en cuanto sanción accesoria, será exigible hasta la prescripción de las infracciones referidas en el Texto Refundido de la Ley de infracciones y Sanciones en el Orden Social que resulten aplicables, de conformidad con las reglas específicas y de vigencia expresa previstos en este real-decreto ley.

Además, el art. 3 del RDL 9/2020 establece una solicitud colectiva para estas prestaciones, imponiendo al empresario la obligación,  como mero representante, de comunicarlo a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo en el plazo de 5 días desde la solicitud del expediente de regulación temporal de empleo en los supuestos de fuerza mayor a los que se refiere el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o desde la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión en el caso de los procedimientos regulados en su artículo 23.

• La no transmisión de esta comunicación regulada se considerará conducta constitutiva de la infracción grave prevista en el artículo 22.13 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social,

9. Duración de estas medidas y otras cuestiones: el compromiso de mantenimiento de empleo

De acuerdo con el art. 28 RDL 8/2020, la duración de las medidas previstas en el Capítulo II y, más específicamente las recogidas en los artículos 22, 23, 24 y 25 del mencionado real decreto-ley estarán vigentes mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19.  De ahí que no resulte aplicable la nueva redacción de la DF 10 RDL 8/2020 establecida por la disposición final 1.17 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo y que, en general, establece  que las medidas previstas en el presente real decreto-ley mantendrán su vigencia hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma.

Ya por último, no debe olvidarse que la DA 6 RDL 8/2020 establece expresamente que:

«Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad».

Pues bien, sin poder detenernos aquí en el análisis de una medida ciertamente oscura, nos limitaremos a recordar aquí como la DA 14 del recentísimo RDL 11/2020– si bien formalmente centrado en la aplicación de esta DA 6 a las empresas de los sectores de las artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual- puede darnos unos ciertos criterios en esta sede De acuerdo con la misma:

«El compromiso del mantenimiento del empleo establecido en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos, como sucede, entre otros, en el ámbito de las artes escénicas, musicales, cinematográfico y audiovisual.

En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

En todo caso, las medidas previstas en los artículos 22 a 28 de Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán de aplicación a todas las personas trabajadoras, con independencia de la duración determinada o indefinida de sus contratos».

10. Documentos de interés específicamente sobre esta materia

• Preguntas frecuentes. Información sobre la presentación de expedientes de regulación tempral de empleo por fuerza mayor por causa del covid-19 Ministerio de Trabajo y Economía Social, 25 de marzo de 2020.

• Infografía de la UGT sobre novedades en relación con los ERTE causados por el covid-19

• ERTE por CORONAVIRUS. Expediente de Regulación Temporal de Empleo, por  Irene Yebra Serrano

La constatación de la fuerza mayor por la autoridad laboral

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