A última hora de la tarde de ayer, 29 de marzo, y con un evidente y criticable retraso, fue publicado el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19,

Este Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo ha sido posteriormente desarrollado por la Orden SND/307/2020, 30 de marzo, por la que se establecen los criterios interpretativos para su aplicación , y el modelo de declaración responsable para facilitar los trayectos necesarios entre el lugar de residencia y de trabajo

En una nueva «vuelta de tuerca» (Cruz Villalón), sumamente imaginativa, de una normativa laboral supeditada desde hace ya semanas a las necesidades de la lucha contra la pandemia del Covid-19, se articula ahora el cierre de actividad laboral de los sectores no críticos o estratégicos, articulándola, en una suerte, si se nos permite, de oxímorón propio del marketing jurídico, de «permiso» que, sin embargo, es obligatorio, y que es retribuido -el art. 2 señala que «conservarán el derecho a la retribución que les hubiera correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales»-, aunque posteriormente deberá ser «compensado» o «recuperado» con la actividad de estos trabajadores en un periodo que se amplia hasta el 31 de diciembre de 2020.

Sin perjuicio de un estudio algo más detenido de esta singular regulación por otros miembros de nuestro equipo, nos limitaremos aquí a destacar lo ciertamente ingenioso de ésta, que supeditando como decimos la legislación -y las instituciones tradicionales del Derecho social- a la lucha contra la pandemia del covid-19, intenta alcanzar nuevamente una «cuadratura del círculo», mediante una regulación que, sin dañar más las arcas públicas, intente provocar el menor daño posible a empresas (no pierden, solo anticipan con los problemas de liquidez que ello conlleva) y trabajadores, en especial a aquellos para los que no se pudo instaurar el trabajo a distancia, ya que estos últimos, como veremos quedan excluidos del «disfrute» de este «permiso».

La conexión entre esta paralización -el fin real de la norma- y su instrumento de articulación -el «permiso» «obligatorio»- se aprecia con claridad en las exclusiones, que lo son, tanto del permiso, como sobre todo del cierre de actividad. Y así, tras recordar que se autoriza al Ministro de Sanidad a alterar estas reglas, quedan excluidas:

a) Las personas trabajadoras que presten servicios en los sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto-ley.

b) Las personas trabajadoras que presten servicios en las divisiones o en las líneas de producción cuya actividad se corresponda con los sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto-ley. 

Obsérvese que el elemento identificativo es, a nuestro juicio, acertadamente, la actividad del trabajador y no de la empresa. De ahí que aquellos trabajadores de contratistas o subcontratistas que presten servicios en estas líneas de actividad no estén sometidos a este «permiso». Y lo mismo sucederá con los trabajadores en misión de ETT, siempre, claro está que en ambos casos no estén incluidos en otro apartado de este precepto o en las reglas especiales establecidas igualmente en este Real Decreto-ley

c) Las personas trabajadoras contratadas por (i) aquellas empresas que hayan solicitado o estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión y (ii) aquellas a las que les sea autorizado un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión durante la vigencia del permiso previsto este real decreto-ley.

Más allá de destacar que la norma vuelve a asumir el práctico automatismo de los ERTE, especialmente de los de fuerza mayor, al equiparar la solicitud con la concesión, tan solo parece necesario recordar que, aunque la norma esté seguramente pensando en aquellos procedimientos instados al amparo de los arts. 22 y 23 RDL 8/2020, no hace distinción, incluyendo por tanto a todos ellos, estén solicitados o vayan a solicitarse durante este periodo de tiempo. Y todo ello sin olvidar que, en segundo lugar, esta exclusión es temporal, mientras subsistan los efectos del ERTE, aunque parece previsible que dada  la duración natural de los mismos, abarquen todo el periodo de esta medida ciertamente excepcional.

d) Las personas trabajadoras que se encuentran de baja por incapacidad temporal o cuyo contrato esté suspendido por otras causas legalmente previstas.

Y ello, claro está, tanto cuando la baja ya exista con anterioridad como cuando se produzca con posterioridad. Este periodo de baja sobrevenido excluiría la retribución del empleador y, por tanto, la necesidad de «recuperación» de tales días u horas.

e) Las personas trabajadoras que puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante teletrabajo o cualquiera de las modalidades no presenciales de prestación de servicios.

Además, debe recordarse, dada su importancia que, como señala y aclara expresamente la Orden SND/307/2020, 30 de marzo: «el permiso retribuido recuperable únicamente resulta de aplicación a las personas trabajadoras por cuenta ajena. Por tanto, las personas trabajadoras por cuenta propia quedan fuera de su ámbito de aplicación, toda vez que no podría hacerse efectiva ni la contraprestación económica ni la recuperación de horas que establecen los artículos 2 y 3 de esa misma norma. En consecuencia, los autónomos que desarrollan actividades que no se hayan visto suspendidas por las medidas de contención previstas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y el resto de normas que lo desarrollan, pueden continuar prestando sus servicios normalmente.«

En definitiva, se trataría de todos aquellos asalariados -no, por tanto, los autónomos- que, en activo, no trabajen en los sectores críticos o en aquellos ya sometidos a ERTE, y cuya actividad no haya podido ser articulada a distancia. Para estos colectivos, su concreta situación no se altera, al menos mientras subsista esta concreta causa. Y, obviamente, la posible y sobrevenida articulación de una de ellas -por ejemplo, la articulación del trabajo a distancia cuando la empresa consiga los medios técnicos necesarios para ello- supondrá su salida de este permiso obligatorio lo que dado el esfuerzo de liquidez que esta norma supone para las empresas, seguramente incentivará realmente al desarrollo de estas medidas y, en especial, del teletrabajo.

La situación de estos trabajadores afectados será, por tanto, de alta, recibiendo con los devengos y formalización habituales, las retribuciones que les hubiera correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales. En principio, nada parece haberse previsto en relación con la cotización que deberá continuar -art. 144 LGSS- normalmente, tanto a cargo del empresario como del trabajador.

En relación con este tema, y dejando a un lado otras cuestiones, el art. 4 Real Decreto-ley 10/2020 establece la posibilidad de que las empresas afectadas puedan conservar la actividad mínima indispensable -la «estrictamente imprescindibles con el fin de mantener la actividad indispensable», una figura esta que, al menos a nuestro juicio, se asemeja a la tradicional, pero llamativamente no utilizada en este caso, de los servicios de seguridad y mantenimiento. No se establece procedimiento para su fijación, aunque sí se señala que tendrá como referencia la mantenida en un fin de semana ordinario o en festivos.

La Orden SND/307/2020, 30 de marzo, señala en este sentido que «corresponde a las empresas o entidades empleadoras la decisión sobre las personas específicas que no deben acogerse al permiso retribuido recuperable y que, por lo tanto, deben acudir a sus puestos de trabajo. Así, con objeto de facilitar la identificación de estas personas trabajadoras por parte de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, se ha considerado necesario facilitar un modelo de declaración responsable en el que se indique que la persona trabajadora portadora del mismo puede continuar realizando desplazamientos a su lugar de trabajo.

Igualmente resulta necesario resaltar que el ejercicio de este permiso es obligatorio para ambas partes, ya que, repetimos, lo fundamental es limitar la actividad para reducir el número de contagios. De ahí que, obviamente, el empresario pueda ser sancionado al amparo, por ejemplo, del art. 7.10 LISOS. Pero tampoco quepa olvidar que, al carecer ya el trabajador de la justificación para acudir a su actividad laboral, también él podría ser sancionado en el marco, por ejemplo, de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. Cuestión distinta es la posibilidad de que algunas de estas actuaciones pudieran caer incluso en el ámbito de la Ley  33/2011, de 4 de octubre de 2011, General de Salud Pública, en especial, en las infracciones establecidas en su art. 57: «realización de conductas u omisiones que produzcan un riesgo o un daño grave/muy grave para la salud de la población»; o «el incumplimiento, de forma reiterada, de las instrucciones recibidas de la autoridad competente, o el incumplimiento de un requerimiento de esta, si este comporta daños graves para la salud». Pero esta multiplicidad de tipos es solo un reflejo más de una norma de salud publica articulada a través de una regulación teóricamente laboral.

No obstante, y como recuerda el artículo tercero de la Orden SND/307/2020, 30 de marzo,: «Las actividades de representación sindical y patronal no están afectadas por las restricciones de movilidad contenidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y en el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, con el fin garantizar la asistencia y asesoramiento a personas trabajadoras y empleadores». Por ello, tanto las los trabajadores por cuenta ajena que no deban acogerse al permiso retribuido recuperable establecido en el Real Decreto-ley 10/2020 como aquellas otras dedicadas a la actividad de representación sindical o empresarial tendrán derecho a que la empresa o entidad empleadora les expida una declaración responsable reconociendo tal circunstancia, de acuerdo con el modelo recogido en el Anexo de dicha Orden»

Finalmente, la norma establece un procedimiento específico y complejo para regular la «recuperación» de estas horas de trabajo, mediante la  consulta con los representantes de los trabajadores, estableciéndose nuevamente reglas específicas a este último respecto. Sin poder detenernos aquí en esta y en otras cuestiones de interés, nos limitaremos por ahora a recordar como la duración máxima de este proceso no podrá superar los siete días (¿naturales?). Aunque la norma señala que la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de cinco días, parece que ello afecta básicamente a la selección de la representación de los trabajadores y no al inicio del proceso, sobre el que la norma parece omitir tanto el sujeto legitimado para iniciarlo, como el plazo para el mismo. En cualquier caso, parece que estas consultas deberán ser previas a cualquier intento de «recuperación».

Resulta llamativo que el RDL 10/2020 haya reproducido para este procedimiento las reglas especiales del RDL 8/2020, en lugar de las generales de Estatuto de los trabajadores (artículo 41, principalmente). Las situaciones son diferentes, porque en el caso de los ERTES del RDL 8/2020 hay un elemento de urgencia que no parece existir en la negociación de la recuperación, que puede extenderse a lo largo de un proceso de casi nueve meses,

Lo acordado en el mismo podrá abarcar  la recuperación de todas o de parte de las horas de trabajo -acuerdo total o parcial- durante el permiso regulado en este artículo, el preaviso mínimo con que la persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación de trabajo resultante, así como el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado. En cualquier caso, el posible acuerdo no «podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo, el establecimiento de un plazo de preaviso inferior al recogido en el artículo 34.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -cinco días-, ni la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación. Asimismo, deberán ser respetados los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente».

Parece que esta  es una medida especial, de aplicación a todos los supuestos en los que haya permiso obligatorio y necesidad de recuperación. No se dice nada sobre la posible aplicación de las disposiciones convencionales sobre bolsas de horas, que pueden existir y establecer mecanismos generales de recuperación. Interpretada literalmente la norma, el régimen convencional quedaría para las recuperaciones «ordinarias», y seria necesario acordar uno específico para las «especiales», las que sean resultado de los permisos obligatorios. Esto no podría tener mucho sentido, y habría que replanteárselo.

De no alcanzarse acuerdo durante este periodo de consultas, la empresa notificará a las personas trabajadoras y a la comisión representativa, en el plazo de siete días desde la finalización de aquel, la decisión sobre la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante la aplicación del presente permiso. Esta decisión estará sometida a control judicial, aunque el precepto no diga nada expresamente a este respecto; esto parece augurar un gran volumen de litigiosidad si no se genera una dinámica constructiva en las empresas.

Fco. Javier Calvo Gallego

Miguel C. Rodríguez-Piñero Royo

Universidad de Sevilla

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