Comentario a la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 15 de noviembre de 2016, sobre el derecho a indemnización de un trabajador interino del sector privado, con un importante voto particular
La Sala de lo Social del tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha vuelto a pronunciarse sobre el derecho a indemnización de un trabajador contratado por tiempo determinado (legalmente) cuya relación laboral se extinguió (también legalmente).
Se trata de la sentencia de 15 de noviembre de 2016, anterior a las del TSJ de Andalucía que se han comentado ya, pero dada a conocer después. En ésta se analiza la demanda por despido de un trabajador empleado mediante sucesivos contratos de interinidad por una empresa del sector de la seguridad privada. Como novedad frente a los supuestos anteriores, se estudia el contrato de interinidad del sector privado, figura que hasta entonces había estado excluida de la saga. Aunque se suele identificar la doctrina DE DIEGO PORRAS con los contratos de interinidad, lo cierto es que éste ha sido el primer pronunciamiento expreso sobre esta modalidad contractual con un empleador privado. El círculo se sigue cerrando.
En este asunto se daban varias particularidades de hecho que planteaban algunas complicaciones desde el punto de vista del Derecho interno: se habían producido varias contrataciones sucesivas sin solución de continuidad, lo que suscitaba la controversia de la antigüedad real y de la posible ilegitimidad de la contratación; y en algunos casos se le había contratado para sustituir a trabajadores que disfrutaban de vacaciones, lo que llevó a la representación letrada del trabajador a discutir la legitimidad de estas contrataciones, defendiendo que lo que correspondían eran contratos eventuales. El TSJ resuelve estas cuestiones “internas” sin mucha dificultad, concluyendo –con el juzgador de instancia-, que se trataba de contratos legales, adecuadamente extinguidos. No cabía por tanto calificar su terminación como un despido improcedente, que era la pretensión de instancia, ni tampoco imponer el pago de la indemnización correspondiente a tal calificación.
A partir de aquí el TSJ-País Vasco realiza el mismo cambio de perspectiva que hemos encontrado en las sentencias anteriores de la misma sala en la saga DE DIEGO PORRAS: “conocida la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14.9.2016 ( C-596/14 ) en la que, dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Madrid con ocasión de la extinción de un contrato de interinidad de una trabajadora que prestaba sus servicios para el Ministerio de Defensa, declara, al amparo del principio de no discriminación, que la normativa española enjuiciada ( arts.49.1c , 53.1b ) y 15.1 ET ) es contraria a la cláusula 4ª del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, derivado de la Directiva 1999/70/CE, porque deniega cualquier indemnización por finalización del contrato de trabajo al trabajador con contrato de interinidad, mientras que concede a los trabajadores fijos comparables una indemnización de 20 días por año, debemos completar la válida extinción del contrato del actor recogida en los fundamentos anteriores con el abono de dicha indemnización”.
Dicho cambio de perspectiva –de la calificación de la extinción al derecho a su indemnización-, se apoya en una línea argumental similar a la utilizada en las dos sentencias anteriores de la Sala dentro de esta misma saga, las de 18 de octubre de 2016, aunque en esta ocasión el TSJ la presenta de un modo mucho más resumido, dando por conocida su construcción. Como punto de partida el TSJ encuentra un apoyo en la misma demanda del trabajador, ya que en ésta se pedía “que la extinción impugnada se acompañe de los pronunciamientos legales inherentes y con abono, en todo caso, de las cantidades dejadas de percibir» (hecho octavo de la demanda)”; se había pedido que se pagara lo que correspondía, y de alguna manera el TSJ se va a ocupar de que así sea, respetando el principio de congruencia. No obsta a este argumento “que su pretensión principal vaya dirigida a la declaración de la improcedencia del cese”.
A partir de este punto se reproducen los argumentos de las sentencias anteriores de este TSJ, a las que ésta se remite expresamente: con este pronunciamiento no se altera el principio de congruencia, sin más argumento que la referencia a las sentencias de los TSJ de Madrid y País Vasco que la preceden en esta saga; y a las mismas del TS que los TSJ utilizaron como soporte argumental.
El principal soporte del fallo es de nuevo la aplicabilidad directa horizontal o entre particulares de la cláusula 4 del Acuerdo Marco. Para el TSJ, y “conforme al TJUE“, ésta expresa un principio de Derecho Social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva; y que siendo manifestación de un principio general procede la aplicación directa horizontal. Tras analizar la jurisprudencia de éste concluye que “el TJUE considera la cláusula 4ª del Acuerdo Marco una plasmación del principio de no discriminación, un derecho fundamental (art.21 CDFUE) y, por tanto, un principio general del Derecho Social de la Unión que ha de tener eficacia no solo vertical, sino también horizontal o entre particulares”.
Es interesante que el TSJ expresamente atribuya a esta cláusula el mismo valor que a las prohibiciones de discriminación por los motivos tradicionales y privilegiados, señalando que respecto de ésta “el TJUE
ha empleado el estándar de interpretación propio del principio de no discriminación”. Esto aunque reconoce que las sentencias de Luxemburgo que citan se refieren a otros supuestos de discriminación
Tras justificar que se entre en este asunto, y que se aplique con efecto directo la directiva, el TSJ se ocupa de comprobar que se cumplen los requisitos para que opere el principio de no discriminación: si el demandante durante la vigencia del contrato cuya extinción se impugna se encontraba en una situación laborable comparable a la de los trabajadores contratados por la empresa por tiempo indefinido por el mismo empleador durante el mismo período de tiempo. La conclusión a la que llega es clara e inmediata: “de los datos existentes no puede extraerse sino que el Sr. Teodoro efectuó durante ese período un trabajo semejante al de un trabajador fijo”. No se especifica de qué datos se trata, ni porqué se llega a esta conclusión; como en fallos anteriores, este elemento parece haber quedado a un nivel puramente formal, presumiéndose más que demostrándose su presencia.
Cumplido este requisito, “procede reconocer al demandante en virtud de lo dispuesto por el TJUE una indemnización equivalente a 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades (art. 53.1.b del ET), que habrá de ser calculada, por tratarse de una indemnización derivada de la extinción de un contrato y no de un despido, atendiendo al tiempo de su duración”.
Así las cosas, esta sentencia no se separa mucho de sus antecedentes, pudiendo pensarse que su papel en la saga supone dos contribuciones: consolidar la doctrina judicial anterior por el momento mayoritaria, que extiende el derecho a indemnización a los empleadores públicos y privados; y extenderla expresamente a la modalidad contractual de interinidad, algo que sólo se había hecho por el momento para empleadores públicos. Y sin embargo este fallo contiene un elemento original, que realza su valor respecto de las anteriores: cuenta con un extenso voto particular que realiza el Magistrado SESMA DE LUIS, en el que éste discrepa “sobre la aplicación que para la resolución del presente Recurso en procedimiento sobre despido efectúa esta Sala de lo Social de la sentencia de 14 de Septiembre de 2016 (c-596/14) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”. Esta discrepancia se construye sobre unas “consideraciones generales”, en las que se analiza la aplicación de que la sentencia europea ha hecho el TSJ del País Vasco; pero éstas se acompañan también de unas ácidas “objeciones” a este fallo en las que se critica directamente al Tribunal de Luxemburgo en su interpretación tanto de la Directiva 1999/70/CE como del Derecho español. Veámoslas por separado.
Las “consideraciones generales” se refieren a la vertiente comunitaria del problema, la más compleja y decisiva. Las tres sentencias del TSJ del País Vasco, incluyendo la presente, la habían resuelto sobre la base del efecto directo de lo dispuesto por la directiva: en el caso de empleadores públicos, por el principio general de la eficacia directa de este tipo de normas, en caso de incumplimiento estatal, en las relaciones entre el Estado y los particulares; y en el caso de empleadores privados, porque la directiva contiene un Derecho fundamental o principio general de la UE, la prohibición de discriminación por tipo de contrato, y en estos casos corresponde a los jueces nacionales garantizar la protección jurídica que confiere el Derecho de la Unión a los justiciables y la eficacia plena de éste, dejando si es preciso sin aplicación cualesquiera disposiciones de la normativa nacional contrarias a dicho principio. Es la idea de que la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada contiene un principio fundamental del Derecho Social de la Unión Europea el que justifica esta aplicación directa entre particulares, incluso contra lo dispuesto por el Derecho nacional.
De esto discrepa el Magistrado SESMA DE LUIS. Para ello parte de que se las sentencia DE DIEGO PORRAS efectivamente aplica esta cláusula 4; y de que el Derecho Comunitario prevalece sobre el Derecho Interno. Pero esta prevalencia es “en principio” y “en términos globales”, de manera que “en caso de contradicción entre las normas nacionales infraconstitucionales y el Derecho de la Unión, el juez nacional debe inaplicar la Ley interna, sin esperar a la previa adaptación del Derecho Interno”. Esta prioridad aplicativa la tiene también la jurisprudencia comunitaria, que “también prevalece sobre la Jurisprudencia de los estados miembros en la interpretación y aplicación del Derecho Comunitario, puesto que conforme al art. 234 del Tratado de la Comunidad Europea, la doctrina del TJUE al resolver cuestiones prejudiciales es vinculante para el Tribunal Supremo”. La preeminencia del Derecho europeo se manifiesta también, finalmente, “en la necesidad de interpretar la normativa interna conforme a la legislación y jurisprudencia comunitarias”, el principio de «interpretación conforme». A partir de la aceptación de esta primacía, compartida con la mayoría de la Sala, el Voto Particular extrae diferentes conclusiones.
En primer lugar, el Magistrado rechaza que la interpretación de la Sala de lo Social sea válida porque en el Derecho unioneuropeo sólo los Reglamentos son directamente aplicables y susceptibles, por su propia naturaleza, de producir efecto directo. El principio de no discriminación aparece recogido en un Acuerdo Marco que tiene una naturaleza jurídica diferente. Éste figura como anexo a una Directiva, y el posible efecto de éstas depende de que sean incondicionadas y suficientemente precisas, y se limita a su posible invocación por los particulares en sus relaciones con el Estado, pero no entre particulares.
No siendo posible el efecto directo se produciría un obstáculo para la efectividad del Derecho Comunitario en general; en estos casos se cuenta con “el mecanismo compensador de la posibilidad de exigir responsabilidad al estado incumplidor por los daños y perjuicios que genere la ausencia de adaptación del Derecho Interno”.
Tampoco resulta posible resolver el incumplimiento estatal mediante el mecanismo de la interpretación conforme, ya que la eficacia de éste es limitado: no puede conducir a que se fuerce de forma indebida la normativa interna; y no implica nunca que una Directiva cree obligaciones para los particulares por sí misma e independientemente de una ley interna de adaptación. Para el Magistrado discrepante, “la obligación del juez nacional de emplear la Directiva como referencia al aplicar e interpretar el Derecho Interno no puede conducir a una conclusión contra legem del Derecho Nacional”.
Añade para concluir sus consideraciones un argumento original en este debate, relativo al valor de la jurisprudencia y el papel de los diferentes órganos judiciales en nuestro ordenamiento jurídico: ésta no figura entre las fuentes de la relación laboral que enumera el artículo 3 ET; la infracción de la Jurisprudencia constituye motivo para interponer recurso de suplicación o de casación, pero continúa poseyendo el carácter complementario que le reserva el art. 1.6 del Código Civil. Y la posibilidad legal de interponer recurso de casación para la unificación de doctrina significa que el último pronunciamiento judicial no es la sentencia del TJUE, que los demás órganos judiciales hayan de acatar sin más, sino el que emane del Tribunal Supremo español. Una verdadera reivindicación del Derecho nacional frente a la lectura de absoluta subordinación al europeo que se había venido haciendo hasta ahora.
El Magistrado discrepante, separándose de lo sostenido por su TSJ, sigue en realidad muchas de las opiniones vertidas sobre la construcción realizada por éste en sus sentencias anteriores, que han criticado esta lectura del Derecho unioneuropeo, del general y del contenido en la Directiva 1999/70/CE. La manera en que se han superado las posibles objeciones a su iniciativa de reconocer el derecho a indemnización aun cuando éste no hubiera sido objeto de controversia; y la conversión de la regla de no discriminación en un principio general del Derecho Social Europeo, justificando su efecto directo incluso entre particulares, no han sido por lo general objeto de críticas favorables.
En su opinión crítica la sentencia del TJUE merece serias objeciones. Analiza la conclusión de ésta de que el Acuerdo Marco se opone al Derecho español por denegar éste cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables; esto se justifica jurídicamente porque el mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización. El Magistrado señala que de esta afirmación “inmediatamente se advierten dos circunstancias: 1ª.- La sentencia reconoce que el trabajador interino tiene derecho a una indemnización al finalizar el contrato, pero no señala el importe de aquélla. 2ª.- Equipara el derecho a la indemnización del interino no con cualquier otra modalidad de contrato temporal sino con el contrato indefinido”. Estas dos circunstancias “alertan tanto de la escasa claridad del pronunciamiento judicial como del muy discreto conocimiento que muestra sobre la legislación nacional española en materia de contratos de trabajo”.
El Magistrado propone una explicación también para estas carencias: el defectuoso conocimiento del Derecho español fue “probablemente favorecido por lo poco afortunados que fueron los términos en que la cuestión prejudicial fue planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid”. En su criterio, “el planteamiento de la cuestión adolecía de un evidente error, que la sentencia del TJUE o no constató o no se ocupó de tener conocimiento exacto de la regulación legal de las indemnizaciones en el Derecho del Trabajo español”. De nuevo se expresa lo que es una opinión bastante generalizada entre los comentaristas de DE DIEGO PORRAS, un fallo que, con independencia de la posible justificación o no de su doctrina, se considera adolece de serias carencias. El hecho de que DE DIEGO PORRAS se dictara sin mediar conclusiones previas del Abogado General seguramente contribuyó a esta defectuosa construcción.
En las siguientes objeciones a la sentencia DE DIEGO PORRAS el Magistrado disidente en realidad no ataca sólo a ésta, sino que lo hace también respecto de la interpretación que la mayoría de la sala ha hecho. Vuelve a ser un Voto Particular en sentido estricto, explicando su desacuerdo con un fallo concreto, emanado por el órgano judicial al que pertenece.
La segunda objeción del Magistrado parte de considerar que el TJUE ha realizado una comparación defectuosa, porque la extinción de los contratos indefinidos y temporales es diferente. La sentencia del TJUE ignora esta diferencia y reconoce el derecho a la indemnización automática. A partir de este reconocimiento, discutible, para el Voto Particular sería razonable que ese derecho a la indemnización automática se reconociera por igual a todas las modalidades de contratos temporales, en cuantía de 12 días de salario por cada año de servicio prevista en el art. 49.1-c) ET. Pero no se ha hecho así, como es sabido.
A continuación el Voto Particular se vuelve a la sentencia que acompaña, y critica lo que establece: el TSJ reconoce al demandante el derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por cada año de servicio, con el límite de una anualidad; y sin embargo “ello ni lo reconoce la sentencia del TJUE ni esa es la indemnización correspondiente a la extinción (indebida) de un contrato indefinido”. Lo que critica es en realidad lo que han hecho la totalidad de los TSJ que han participado en la saga hasta ahora; y lo que han criticado también muchos de los comentaristas de la saga, hasta el punto de que en el breve interregno entre DE DIEGO PORRAS y la primera sentencia española, la del TSJ de Madrid, muchos creían que la indemnización correspondiente era la de doce días, no la de veinte.
Puede resultar útil reproducir sus palabras para mostrar su desacuerdo con la práctica generalizada de nuestros TSJ: “la indemnización legal puede ser la de 20 días por año de servicio ( Art. 53.1-b ET ); o la de 33 días por año de servicio ( Art. 56.1 ET ); o la de un mes de salario ( Art. 49.1-g ET ). ¿Por qué se elige la indemnización de la extinción contractual por causas objetivas y no otra? ¿Acaso porque ésta opera de forma automática sin necesidad de previa declaración judicial de improcedencia? También opera así la indemnización prevista por el Art. 49.1 g) ET (muerte, jubilación o incapacidad permanente del empresario) y por el Art. 49.1-c) ET (contrato temporal para obra o servicio determinado), en cuantía respectiva de un mes de salario y de 12 días de salario por cada año de servicio”.
Siendo así que de todas las posibles opciones se ha optado por la indemnización del despido objetivo procedente, el Magistrado se pregunta qué relación existe entre la extinción contractual por causas objetivas y el contrato de interinidad. La respuesta que se da es también muy expresiva: “ninguna; absolutamente ninguna. La extinción por causas objetivas persigue la viabilidad de la empresa y el mantenimiento de los restantes puestos de trabajo en situaciones de crisis económica o necesidad de adaptación a las nuevas exigencias del mercado; en tanto que el contrato de interinidad se extingue cuando finaliza el proceso de selección de cobertura del puesto o cuando se reincorpora al mismo el trabajador titular que tenía derecho a la reserva de su plaza. Por consiguiente, solucionar la ausencia del derecho a la indemnización del interino cesado, acudiendo a la cuantía de la extinción del contrato por causas objetivas no sólo no lo reconoció la sentencia del TJUE sino que además carece de fundamento legal”.
A esta falta de justificación jurídica el Magistrado autor del Voto Particular añade otras objeciones de carácter práctico y puramente interno, consecuencia del hecho de que está reconociendo un derecho a indemnización a través de la vía judicial, lo que impide establecer un régimen transitorio que, a su juicio, resultaría imprescindible para asegurar el principio de seguridad jurídica. En su opinión las empresas tienen derecho a que el contrato de interinidad se regule por la normativa vigente en el momento de la suscripción; y puesto que cuando se celebró éste no existía norma alguna que reconociera al trabajador el derecho a la indemnización, resulta legalmente inviable imponer a la empresa este coste de manera sobrevenida. Para que este derecho del trabajador, y esta obligación de la empresa, fuera legal debería ser conocido por la empresa con anterioridad a concertar el contrato, con el fin de que pueda prestar su consentimiento, sabedor de las consecuencias económico-indemnizatorias que deriven de su extinción. Aquí el Magistrado defiende una posición sobre la que quizás no haya tanto consenso, ya que propugna una irretroactividad máxima de las normas laborales que no es la que se suele encontrar en la práctica de las reformas laborales. La imposición de la indemnización por terminación de contrato para los de obra o servicio y los eventuales se hizo afectando a los contratos ya existentes en el momento de aprobarse la norma.
En su cuarta objeción el autor del Voto Particular vuelve a mostrar su discrepancia con la sentencia de suplicación: siendo cierto que el demandante no podía haber solicitado esta aplicación porque la sentencia se dictó con posterioridad a la formalización del recurso de suplicación, esto no puede justificar que el TSJ aplique ésta de oficio. Y ello porque esta aplicación “vulnera los principios procesales básicos de justicia rogada e igualdad de las partes litigantes, introduciendo un desequilibrio manifiestamente causante de indefensión para la demandada, debido a que ésta resulta condenada por causa no invocada por la contraparte y, por ello, sin oportunidad de efectuar alegaciones en su defensa”. El juicio es duro, pero una vez más es compartido por parte de la doctrina iuslaboralista española. No está de más recordar que fue un razonamiento similar el que llevó al TJUE hace décadas a limitar su doctrina del efecto directo de las directivas, restringiendo su aplicación a las relaciones entre privados y cortando una clara tendencia expansiva en la construcción de este mecanismo.
Para el Magistrado “imponer a la empresa una condena indemnizatoria no establecida legalmente requería la concurrencia de unos factores de rigor jurídico, que en el presente caso no se dan”.
Este Voto Particular es, salvo error u omisión, el primero realizado hasta la fecha en las sentencias de la saga DE DIEGO PORRAS, y refleja las profundas discrepancias que existen tanto sobre este fallo como de sus efectos en España. Coincide en muchos de sus planteamientos no sólo con parte de la doctrina española, sino también con la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, que en paralelo a esta sentencia del País Vasco dictó otra rechazando el efecto directo de la Directiva en un conflicto jurídico entre particulares, por razones muy similares.
Una última reflexión: la jurisprudencia laboral española de la segunda década del siglo XXI, coincidiendo con la construcción judicial del nuevo Derecho español del Trabajo tras las grandes reformas de este período, ha visto multiplicarse quizás no tanto el número de votos particulares, pero sí su impacto y visibilidad, de tal manera que en algunos casos se han llegado a analizar con el mismo detalle y vigor que las propias sentencias. Basta recordar la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre ultraactividad de los convenios colectivos para comprobar este fenómeno. Los Votos Particulares son interesantes y enriquecen los debates, pero también ponen de manifiesto una incapacidad para llegar a soluciones jurídicas consensuadas, tan necesarias en un momento de cambios profundos en el Derecho del Trabajo español.
