Uno de los aspectos más llamativos de la sentencia del TJUE DE DIEGO PORRAS ha sido su capacidad para generar una especie de pánico entre los operadores jurídicos, de tal manera que no sólo se temen sus potenciales efectos futuros, a medida que más y más tribunales nacionales se vayan pronunciando; sino que incluso ha “contaminado” otros fallos judiciales, que no teniendo que ver con esta jurisprudencia han sido recibidos como nuevos pasos en la construcción de un nuevo Derecho de la contratación temporal en nuestro país. La percepción que se está ante una sucesión claramente in crescendo de pronunciamientos judiciales produce la idea de que los efectos potenciales pueden ser muy importantes.

Que existe una verdadera «saga DE DIEGO PORRAS», como la ha denominado el profesor EDUARDO ROJO, es una realidad indiscutible, y en este blog me he he ocupado de sus distintas fases. También lo es que no todo lo que se presenta como resultado de este fallo unioneuropeo lo es en realidad.

Así, por ejemplo, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid de 25 de octubre de 2016 fue interpretada en este sentido. En ésta se reconoció la antigüedad a una trabajadora interina que había encadenado varios contratos con períodos de discontinuidad entre ellos, a pesar de que el convenio colectivo de aplicación establecía una interrupción de ésta cuando transcurrían más de tres meses entre las contrataciones sucesivas. El asunto se resolvió aplicando exclusivamente el Derecho nacional, pero los medios económicos y jurídicos la recibieron como un paseo más en la ampliación de los derechos de los trabajadores temporales.

Otro pronunciamiento en esta misma línea es la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid de 3 de noviembre de 2016, en la que, como si siguiera la saga de las sentencias de los TSJS de Madrid y el País Vasco, se declara la improcedencia del despido de un interino de la sanidad pública. En realidad no se ha dado un paso más respecto de lo afirmado previamente por éstos, sino que se trataba de un problema puramente interno, de régimen jurídico de la extinción de los indefinidos no fijos (exclusivos del sector público), de acuerdo con una jurisprudencia a estas alturas consolidada del Tribunal Supremo. O lo que es lo mismo, que se trataba efectivamente de un elemento de una saga jurisprudencial, pero de otra saga jurisprudencia, iniciada mucho antes de que el TJUE se pronunciara, pero que en esta fase ha coincidido con la primera. El problema es que el titular del Juzgado de lo Social ha intentado conectarlas, sin que hubiera una base jurídica para ello.

Y ello porque la sentencia, tras haber resuelto la calificación de la extinción de este trabajador adecuadamente, se embarca en un fundamento jurídico para enlazar esta conclusión con la sentencia del TJUE y reclamar su linaje compartido con los pronunciamientos anteriores. Se trata del Fundamento Jurídico Séptimo, titulado expresivamente “efectos de la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”. El asunto se podría haber resuelto perfectamente con la jurisprudencia nacional, y la referencia a Luxemburgo sobraba; el derecho a la indemnización del despido improcedente surge porque se ha despedido irregularmente a un indefinido no fijo, sin seguir los trámites exigidos por el Derecho español; no porque se haya extinguido el contrato de un trabajador temporal. Lo malo es que el juzgado ha sido certero en colocarla en el lugar adecuado de la saga, y que se conozca en el momento oportuno. De hecho, encaja perfectamente en una serie de fallos in crescendo que han pasado de reconocer una indemnización a los interinos, a que su despido sin indemnización sea improcedente. Esto es lo que ha llamado la atención de los medios, y por esto ha tenido tanto eco. Lo cierto es que a esta sentencia cabe hacerle muchas críticas, partiendo de que se trata de un problema estrictamente nacional, sin que la norma ni la jurisprudencia europea tengan nada que ver en su resolución. Una segunda y fundamental crítica es que la directiva directamente no aplica aquí: estamos hablando de indefinidos no fijos frente a fijos de plantilla; y en ambos casos no se trata de trabajadores temporales. De la misma manera que la norma europea no entre a valorar las diferencias de trato entre unos trabajadores y otros, mucho menos va a hacerlo cuando estas diferencias se producen entre dos colectivos de trabajadores con contrato indefinido, por definición fuera de su ámbito de aplicación.

Una sentencia posterior ha recibido igualmente una gran atención, en este caso por ser del Tribunal Supremo, que faltaba por intervenir en este debate. Se trata de la sentencia de su Sala de lo Social de 7 de noviembre de 2016. El supuesto de hecho es uno muy común en la práctica de nuestras relaciones laborales, hasta el punto de haberse convertido en un litigio-tipo en la jurisdicción social. Se trata de un trabajador que encadena diversos contratos temporales hasta que su relación de trabajo termina por sacarse la plaza que ocupa a concurso, y no obtenerla frente a otros candidatos. Como particularidad frente a otros supuestos que encontramos en la jurisprudencia, en este caso particular la persona había estado prestando servicios al ayuntamiento en ocasiones “sin contrato”, o sin que constatara qué tipo de contrato le vinculaba a éste, lo que agravaba aún más la conducta de su empleador. La plaza que ocupaba se incluye con un código propio en la plantilla de personal de la entidad local, y sale a concurso público, al que no se presenta el trabajador. Cuando dicha plaza es finalmente ocupada, el trabajador ve extinguida la relación laboral con el ayuntamiento, y recurre contra esta decisión a través del procedimiento de despido. En instancia se desestima su demanda de despido, pero se le reconoce la condición de indefinido no fijo y el derecho a ser indemnizado, lo que fue confirmado en suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Contra este fallo en recurso se presenta casación unificadora  por parte del ayuntamiento empleador, que es lo que da lugar a esta sentencia del Tribunal Supremo.

Analizando tanto el supuesto de hecho como lo que dicta el tribunal Supremo, la primera conclusión a la que tenemos que llegar es que seguimos estando fuera de la saga DE DIEGO PORRAS, y dentro de otra de las que ocupa a nuestra jurisprudencia, al igual que ocurría con la sentencia del Juzgado de lo Social de Madrid antes comentada: la de la definición del régimen jurídico del trabajador indefinido no fijo. Esta saga, con décadas de antigüedad, está centrada últimamente en las consecuencias jurídicas de la extinción del contrato de trabajo de esta categoría, habiendo el Tribunal Supremo establecido una doctrina bastante consolidada en la que reconoce el derecho a indemnización distinguiendo en cuanto a su cuantía según la causa por la que se produce ésta: si por amortización del puesto de trabajo (indemnización como despido), o si por cobertura reglamentaria del puesto de trabajo (como terminación de contrato temporal).

Aplicando esta construcción la sentencia afirma lo siguiente: “en relación con la finalización de esos contratos por la cobertura reglamentaria de la plaza, es éste un supuesto de extinción del vínculo que no puede ser calificado de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET ., y a estos casos hemos venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificación de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese vínculo con la Administración, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condición de fijo, como ocurriría en la empresa privada, por las razones relacionadas con los principios de acceso a puestos públicos”. Consecuencia: la terminación no es despido, sino extinción, y merece la indemnización prevista para estos supuestos.

Esto es lo que afirma la sentencia; que como se ha dicho aplica jurisprudencia consolidada anterior. Sin embargo, por este efecto de contaminación que ha tenido DE DIEGO PORRAS, se la ha intentado presentar en los medios económicos y jurídicos en el contexto de esta saga, en lugar de donde efectivamente le corresponde estar. Ha aparecido, así, como un fallo en el que el Supremo se pronuncia por primera vez sobre la cuestión de la indemnización de los interinos, tras la revolución de septiembre de 2016; y con el que este órgano se separa de lo afirmado por los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y del País Vasco. Cuando éste no es el caso, y sigue pendiente un pronunciamiento de este órgano para aclarar la cuestión.

Pero parece que el Tribunal Supremo no ha querido desaprovechar la oportunidad de generar incertidumbre en esta cuestión, siguiendo la estela de los TSJ que ya se han pronunciado, y del propio TJUE, cuyo fallo abría más interrogantes de los que resolvía. Una vez fijados los términos de la controversia a resolver, nos obsequia con la siguiente afirmación: “La cuestión que se plantea viene siendo objeto de múltiples controversias, la mayoría de ellas ya abordas por esta Sala IV del Tribunal Supremo. No es este el momento de pronunciarnos sobre los efectos que sobre esta materia haya de producir la reciente STJUE de 14 de septiembre de 2016 (Asunto De Diego Porras, C- 596/14), ya que quien recurre es la parte demandada y, por consiguiente, no se suscita aquí la cuestión del importe de la indemnización. Sin embargo, sí hemos de estar a los criterios que hemos venido estableciendo en relación con las consecuencias del cese de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público”.

No podríamos estar más de acuerdo con esta afirmación. Lo que se viene a decir es que esta cuestión es una ya conocida y resuelta en el ámbito interno, aplicando el Derecho nacional los órganos judiciales nacionales, y que hay que estar a esta solución. Pero no dice lo que quizás debería decir: que en este asunto DE DIEGO PORRAS ni entra ni sale; que no estamos tratando de una potencial discriminación entre trabajadores temporales e indefinidos, sino del tratamiento del despido de un empleado indefinido. De un tipo de indefinido cuya existencia, además, ha sido validada por el propio TJUE.  Lo que se dice es que “no es el momento de pronunciarse”; y ello porque la empleadora actúa aquí como demandada. Es este hecho el que determina que no quepa entrar a valorar la aplicación de la regla de DE DIEGO PORRAS. No por una cuestión material (se está tratando una materia diferente), ni de fuentes del Derecho (posibilidad de aplicar con efecto directo una norma europea) ni procesal (no se había planteado esta cuestión en ninguna de las fases del proceso). Sólo hay un elemento, en parte procesal, en parte constitucional, que determina que no se entre a ello: la condición de demandante que provoca (“por consiguiente”) que no se pueda entrar en la cuestión de la cuantía de la indemnización, dejando clara el TS la existencia de una relación causa-efecto entre ambos elementos.
Existiendo esta conexión, surgen inmediatamente las dudas: ¿aplicaría DE DIEGO TORRES si el recurrente fuera el trabajador? Y si aplica, ¿en qué sentido? ¿Se da por buena la fijación de la cuantía de la indemnización en 20 días por año que ha hecho el TSJ de Madrid? ¿Se acepta la ampliación de la igualdad indemnizatoria a todos los contratos temporales estructurales, como ha hecho el TSJ del País Vasco? ¿Se acepta que se pueda entrar a decidir sobre esta cuestión, aunque no se haya planteado durante el proceso de instancia?

Curiosamente, el TS vuelve a la jurisprudencia de Luxemburgo para apoyar la legitimidad de su interpretación en un aspecto completamente distinto al de la indemnización para los trabajadores temporales. Lo hace para validar su propia construcción del trabajador indefinido no fijo, afirmando que el reconocimiento de la indemnización del artículo 49.1.c) ET “es acorde con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En concreto en el ATJUE de 11 diciembre 2014 (Asunto León Medialdea v. Ayuntamiento de Huétor Vega, C-86/149), que da respuesta a una cuestión prejudicial española, se deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Además, el TJUE pone de relieve que es contraria a la Directiva una normativa nacional que no incluya ninguna medida efectiva para sancionar los abusos (en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco) resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público”. Esto es, probablemente, lo más relevante de esta sentencia nacional desde el punto de vista con que se analiza, la saga del fallo DE DIEGO PORRAS: que no es posible extender su doctrina a este colectivo porque falta un elemento esencial para ello, su condición de trabajadores temporales.

Una reflexión final: es muy de agradecer que el TS haya aceptado a entrar en el análisis de esta cuestión, aceptando la existencia de una contradicción de doctrina y de todos los requisitos para ello en este asunto. Cierto es que se trataba de dos sentencias de un mismo órgano jurisdiccional en el que, ante un supuesto de conversión de un trabajador temporal en indefinido no fijo, una reconocía el derecho a indemnización, y otra no. Pero lo cierto es que en materia de despido este órgano había sido muy renuente a entrar, amparándose en su propia construcción sobre los requisitos de acceso el recurso de  casación para la unificación de doctrina. Es de esperar que esta relativa flexibilización sirva también para dar acceso a asuntos que le permitan fijar su jurisprudencia sobre el impacto de la doctrina DE DIEGO PORRAS en nuestro Derecho, lo que parece cada vez más necesario.

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