El final de año siempre da para mucho en Derecho del Trabajo. Hay normas para el año que entra que hay que aprobar, y en ocasiones hay que paliar los efectos de alguna carencia seria, como la de no tener ley de presupuestos generales para éste. Por esto los últimos Consejos de Ministros suelen ser animados. En particular, el celebrado el día 21 de diciembre dio para dos normas con cambios laborales y de Seguridad Social de peso: el Real Decreto-ley 9/2024, de 23 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes en materia económica, tributaria, de transporte, y de Seguridad Social, y se prorrogan determinadas medidas para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social; y el Real Decreto-ley 11/2024, de 23 de diciembre, para la mejora de la compatibilidad de la pensión de jubilación con el trabajo.
Este año se da la circunstancia de que este activismo gubernamental se ha visto acompañado por otro del legislador laboral, puesto que en el Boletín Oficial del Estado del día 21 de diciembre del año pasado se publicaron dos textos legales, la Ley 6/2024 y la Ley 7/2024, ambas del 20 de diciembre, que incluyeron sendas reformas de la legislación laboral y de Seguridad Social. Estas normas pasaron bastante desapercibidas, centrados como estábamos en ver qué hacía el Gobierno. El hecho de que se publicaran en sábado; y con unas denominaciones que no apuntaban precisamente a contenidos de este tipo, contribuyó sin duda a este efecto. Sea como fuere, éstas fueron, junto con los reales decretos-leyes antes señalados, las últimas reformas laborales de un año que ha sido especialmente rico en ellas, con numerosas intervenciones para modificar el Derecho del Trabajo. Merecen, por ello nuestra atención.
La primera de estas normas es la Ley 6/2024, de 20 de diciembre, para la mejora de la protección de las personas donantes en vivo de órganos o tejidos para su posterior trasplante, cuyo articulado se dedica en una parte importante a cuestiones laborales y de Seguridad Social, afectando a un número importante de disposiciones de este sector del ordenamiento jurídico.
La justificación de que se intervenga en esta área nos la da la Exposición de Motivos de la Ley: “la donación de órganos conlleva una intervención quirúrgica para la extracción del órgano, por lo que la donación de médula que implica un período en el que la persona donante, en caso de ser trabajador por cuenta propia o ajena o funcionario público, requiere asistencia sanitaria y se encuentra impedido para el trabajo. Del mismo modo, en esos casos resulta precisa la realización, con carácter previo a los actos médicos de extracción, de distintos actos dirigidos a la información a la persona donante de las consecuencias de su decisión, de los riesgos, para sí mismo o para el receptor, así como de las posibles contraindicaciones y de la forma de proceder prevista por el centro ante la contingencia de que una vez se hubiera extraído el órgano, no fuera posible su trasplante en el receptor al que iba destinado; a la manifestación formal por la persona donante de su consentimiento expreso, libre, consciente y desinteresado; así como a la realización de pruebas, estudios médicos y, en su caso, la administración de medicinas o sustancias que permitan la extracción posterior en las mejores condiciones posibles. Estas actuaciones preparatorias de muy diversa naturaleza pueden igualmente exigir la ausencia al trabajo durante toda la jornada laboral o parte de ella”.
Esto es, que el hecho de donar puede provocar inasistencias al trabajo. Estos procesos de donación están cubiertos en la actualidad a través de la prestación de incapacidad temporal por enfermedad común (incluso se prevén códigos específicos de baja médica para estas situaciones), como el mismo legislador reconoce. A pesar de ello, se considera necesario configurar estos procesos como supuestos especiales de incapacidad temporal, con un régimen específico de protección. El objetivo es claro: otorgar en estos casos una cobertura lo más amplia posible.
Con ello se busca promover la donación en vivo, facilitando a las personas que están trabajando que puedan realizar los procedimientos clínicos necesarios para ello. Para ello se crea un permiso, que se generaliza a trabajadores y a todo tipo de funcionarios. Y se prevé que la donación se considerará como situación determinante de incapacidad temporal. Para ello se cambia la redacción de varios artículos del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social. Esta prestación se articula de la siguiente manera
- Este hecho se considera situación especial de incapacidad temporal por contingencias comunes
- Se mantiene la obligación de cotizar
- No se exigirán periodos mínimos de cotización
- La prestación consistirá en un subsidio equivalente al cien por ciento de la base reguladora establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes
- El subsidio se abonará a cargo de la entidad gestora o colaboradora que cubra la incapacidad temporal por contingencias comunes desde el mismo día de baja
- El subsidio cubrirá tanto los días discontinuos como ininterrumpidos, en que el donante no pueda prestar servicios debido a la preparación médica de la cirugía, como los transcurridos desde el día del ingreso hospitalario para la realización de esta hasta que sea dado de alta por curación.
Para asegurar que se logra este objetivo respecto de los distintos supuestos de trabajo subordinado se realizan los cambios necesarios en otras normas que regulan sistemas de protección social pública, como el texto refundido de las disposiciones legales vigentes sobre el Régimen especial de la Seguridad Social del personal al servicio de la Administración de Justicia, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2000, de 23 de junio; el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2000, de 9 de junio; la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio; el Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo; el Real Decreto 1726/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas; y la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero.
Desde el punto de vista del contrato de trabajo se produce una modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. La modificación el TRLET supone el reconocimiento de un nuevo permiso, lo que se hace introduciendo una nueva letra g) en el apartado 3 del artículo 37, de tal manera que el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, “por el tiempo indispensable para la realización de los actos preparatorios de la donación de órganos o tejidos siempre que deban tener lugar dentro de la jornada de trabajo”.
Un cambio similar se produce en el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, al que se añade una nueva letra m) en su artículo 48, según el cual los funcionarios públicos tendrán entre sus permisos “por el tiempo indispensable para la realización de los actos preparatorios de la donación de órganos o tejidos siempre que deban tener lugar dentro de la jornada de trabajo”. La redacción es la misma que la elaborada para el TRLET, sin que encaje muy bien, la verdad, con el texto del encabezamiento del precepto.
En ambos casos, según explica la exposición de motivos de la norma, se trata de cubrir aquellas ausencias necesarias que, por tratarse de actos preparatorios de diversa naturaleza, y que por no alcanzar en su duración toda la jornada médica, no queden cubiertas por la situación especial de incapacidad temporal.
La justificación a todos los cambios indicados es la siguiente: “se trata de que la persona que, de forma altruista, lleva a cabo la cesión de un órgano o tejido, que sirve para salvar la vida o mejorar las condiciones de vida de otra persona, no se vea obligada a asumir determinados perjuicios económicos por ello”. Somos un país líder en donaciones de órganos, de todo tipo. Es lógico que el legislador intervenga para promocionar estas actuaciones solidarias y que tantos beneficios reportan a nivel individual y colectivo.
Sin cuestionar este objetivo, quizás convenga recordar que pocos días antes se había creado un nuevo permiso para los trabajadores, esta vez como respuesta a las catástrofes naturales. Se trata de la letra g) del apartado 3º del artículo 37 TRLET, que reconoce un permiso retribuido de hasta cuatro días por imposibilidad de acceder al centro de trabajo o transitar por las vías de circulación necesarias para acudir al mismo, como consecuencia de las recomendaciones, limitaciones o prohibiciones al desplazamiento establecidas por las autoridades competentes, así como cuando concurra una situación de riesgo grave e inminente, incluidas las derivadas de una catástrofe o fenómeno meteorológico adverso.
Tampoco se puede dudar de la conveniencia u oportunidad de reconocer un permiso de este tipo. Aunque sí es legítimo llamar la atención sobre el incremento progresivo de los permisos y otras situaciones de ausencias legítimas al trabajo que la legislación laboral está concediendo estos últimos años. Algo que al menos debería ser tenido en cuenta cuando se plantea, como se ha hecho, una reducción de la jornada de trabajo. Disociar ambos planos supone ignorar que los dos afectan igualmente a los costes laborales, al limitar la disponibilidad de personas en las organizaciones productivas.
Los cambios legales entran en el primer día hábil del tercer mes siguiente al de su publicación en el BOE (que fue el del 21 de diciembre de 2024). Esto es, el 3 de marzo, lunes. Respecto de la aplicación de estos cambios la disposición adicional única prevé que en el plazo de dos años desde su entrada en vigor el Gobierno deberá evaluar si los efectos de su aplicación han resultado en un incremento tangible y real del número de personas donantes vivas. En caso de ser así, el Gobierno propondrá la extensión de una protección equivalente a potenciales donantes vivos no incluidos en su ámbito actual de aplicación. Éste queda también facultado para aprobar las normas de aplicación y desarrollo de la presente ley.
La segunda norma legal de la que debemos referirnos afecta a una cuestión muy relevante de Seguridad Social; pero lo hace incluyéndola en el articulado de una norma que nada tiene que ver con esta institución: la Ley 7/2024, de 20 de diciembre, por la que se establecen un Impuesto Complementario para garantizar un nivel mínimo global de imposición para los grupos multinacionales y los grupos nacionales de gran magnitud, un Impuesto sobre el margen de intereses y comisiones de determinadas entidades financieras y un Impuesto sobre los líquidos para cigarrillos electrónicos y otros productos relacionados con el tabaco, y se modifican otras normas tributarias. Norma tributaria donde las haya, aun así el Gobierno ha aprovechado para incluir, en su disposición final décima tercera, una modificación del TRLGSS. La modificación consiste en introducir en el apartado 2 del artículo 198 TRLGSS dos nuevos párrafos. El apartado queda finalmente así
“2. Las pensiones vitalicias en caso de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del incapacitado y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión.
En el supuesto de que el pensionista realice un trabajo o actividad que de lugar a la inclusión en un régimen de la seguridad social, la entidad gestora suspenderá el pago de la pensión. La entidad gestora reanudará el pago de la misma cuando se produzca el cese en el trabajo o actividad. Todo ello sin perjuicio de la eventual revisión del grado de incapacidad permanente.
Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, el complemento de gran invalidez destinado a que la persona beneficiaria pueda remunerar a la persona que le atienda no se suspenderá por la realización de un trabajo incompatible con la pensión.»
Para comprender bien esta modificación debemos hacer algo de memoria. La versión anteriormente vigente del artículo 198.2 TRLGSS se limitaba a afirmar que “las pensiones vitalicias en caso de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del incapacitado y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión”. Esto llevó a un debate judicial sobre cuál debía ser el alcance de esta compatibilidad entre estas dos situaciones (incapacidad permanente absoluta y gran invalidez) con las actividades indicadas por la ley. O, mejor dicho, a tratar de determinar qué actividades resultaban compatibles, pudiendo desarrollarse sin afectar a la percepción de la prestación pública. En este debate se produjo un hito importante cuando el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Social de 11 de abril de 2024, dictada en Pleno y en casación de doctrina, confirmó una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en la que se declaraba incompatibilidad la pensión por Gran Invalidez con el trabajo a tiempo completo en una determinada actividad laboral. Según el Alto Tribunal, la compatibilidad prevista en el artículo 198.2 TRLGSS para la Incapacidad Absoluta o la Gran Invalidez se refiere a trabajos esporádicos o marginales que no den lugar a su inclusión en la Seguridad Social. La explicación que se aporta es que estas prestaciones tratan de sustituir la carencia de rentas del trabajo debida a la imposibilidad de trabajar, que se produce como consecuencia de la situación incapacitante sufrida por el trabajador. En el caso de que se realice un trabajo no existiría esta pérdida de rentas, lo que impediría el nacimiento de la prestación al no concurrir situación de necesidad específica que precise de protección y del esfuerzo social del resto de ciudadanos.
Así pues, no resulta posible en nuestro Derecho vigente cobrar una de estas prestaciones y realizar una actividad laboral (en sentido amplio). Lo que hace ahora el legislador (tributario) es, a partir de esta incompatibilidad, abrir una vía para que las personas perceptoras de estas prestaciones puedan realizar una actividad laboral de manera legítima. Para ello se prevé que la entidad gestora suspenda el pago de la pensión, en el caso de que el pensionista realice un trabajo o actividad. Lo determinante es que tal trabajo o actividad de lugar a la inclusión en un régimen de la seguridad social, por lo que podrá ser tanto trabajo por cuenta propia como ajena.
La suspensión es temporal, y durará mientras dure esta prestación de servicios. Así, la entidad gestora reanudará el pago de la pensión cuando se produzca el cese en ésta. Esta suspensión opera sin perjuicio de una eventual revisión del grado de incapacidad permanente, a la luz de la reincorporación de la persona a la actividad laboral.
Se añade que esta suspensión no afectará al complemento de gran invalidez destinado a que la persona beneficiaria pueda remunerar a la persona que le atienda. Esto es, que la incompatibilidad se mantiene entre el trabajo y la pensión, no respecto de este complemento, reservado a los supuestos de mayor alcance en cuanto a las limitaciones sufridas por la persona.
Es un cambio importante, qué duda cabe. Mantiene la idea de la incompatibilidad, doctrina del Tribunal Supremo, pero abre la puerta a un retorno de la persona al mercado de trabajo, si encuentra una actividad compatible con su estado físico. Es una solución más favorable a los derechos de las personas, además de estar en línea con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que como es sabido ha rechazado la validez de la norma española que impone la extinción del contrato de trabajo cuando se declara una de estas situaciones, obligando a las empresas a intentar adaptar la actividad para que pueda ser realizada por el trabajador. Al permitir entrar y salir de la prestación (no de la calificación de la situación), evita el efecto desincentivador del trabajo de la regulación anterior. Es algo parecido a lo que ya ocurre con la jubilación, cuya percepción puede suspenderse si se prefiere volver a la actividad laboral, y no se está en uno de los supuestos en los que se permite compatibilizar trabajo y pensión. Una regulación que, por cierto, ha sido recientemente modificada por el RDL 11/2024 precisamente para incentivar el uso de estas vías, uno de los objetivos del Pacto de Toledo. Quizás la experiencia de la jubilación podría haber servido para haber desarrollado o matizado la actual regulación del artículo 198.2 TRLGSS, por ejemplo en la línea de permitir la compatibilidad parcial entre actividad laboral y prestación en determinadas circunstancias, lo que incentivaría que las personas en estas circunstancias buscaran retornar al trabajo.
El hecho de que esta medida de Seguridad Social se inserte en una norma de carácter tributario tiene sus consecuencias paradójicas. Interpretada literalmente, la disposición final décima octava supone que la modificación del artículo 198 TRLGSS se realiza al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.14.ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de Hacienda General. También tiene el efecto de que no se prevea expresamente su desarrollo posterior, ni reglamentario ni en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.
Esta reforma del TRLGSS entró en vigor el día siguiente al de su publicación en BOE, con lo que ya está vigente, y los perceptores de esta prestación pueden exigir que se les aplique. Habrá que ver si esto resulta posible a efectos prácticos ya que no se han producido ya las modificaciones técnicas necesarias para que pueda pedirse esta suspensión de la prestación.
Más complicado supone interpretar lo que dice la disposición final vigésima segunda sobre que la ley “tendrá efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir del 31 de diciembre de 2023”. Es evidente que el legislador se ha olvidado de este islote de Derecho de la Seguridad Social inserto en una norma tributaria, lo que confirma la impresión de que se trata de una inclusión de última hora, necesaria para resolver el problema antes señalado, pero que debería haberse diseñado mejor, con mayor antelación y mejores contenidos. Resulta llamativo que la Exposición de Motivos no contenga explicación o referencia alguna respecto de esta medida, más allá de indicar, entre el listado de disposiciones finales, que la decimotercera afecta al TRLGSS.
La ley 7/2024 ha sido objeto de reforma posterior por el Real Decreto-ley 9/2024, de 23 de diciembre, aprobado tres días después; cambio que ha afectado a varias disposiciones adicionales, pero no a la que nos ocupa. Lo indicamos como prueba, una vez más, de la forma en que se está legislando estos días, con errores constantes que hay que corregir a la carrera.
