COMENTARIO A LA STS DE 19 DE DICIEMBRE DE 2024, Nº 1.350/2024: LA “INDEMNIZACIÓN ADECUADA” DE DESPIDO IMPROCEDENTE
Juan Gorelli Hernández
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Huelva
- Introducción
La STS nº 1350/2024, de 19 de diciembre de 2024 ha abordado el tema de la indemnización adicional a la legalmente establecida en materia de despido improcedente. Como sabemos, nuestro ordenamiento concede al empresario la titularidad del derecho de opción (salvo los casos de representantes de los trabajadores, o alteración de la titularidad por acuerdo) entre dos alternativas: la readmisión en sus propios términos, o la indemnización legal (o en su caso, la pactada que resulte superior a la legal). Esta indemnización legal es claramente favorable al empresario dado su carácter tasado; lo que supone que está limitada en su cuantía, y es cognoscible con precisión antes de tomar la decisión de extinguir el contrato. A ello debe sumarse el desequilibrio que supone la titularidad del derecho de opción, en manos del empresario.
La posibilidad de incrementar la cuantía indemnizatoria en sede judicial para así resarcir de manera efectiva los daños y perjuicios que puede ocasionar al trabajador un despido que no respeta las exigencias causales y/o formales, no es precisamente nueva.
El principal argumento de quienes han venido defendiendo la viabilidad de estas indemnizaciones por daños y perjuicios se han basado en lo establecido por el art. 10 del Convenio nº 158 OIT, que exige, para aquellos casos en los que no se imponga la readmisión del trabajador, el abono de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada. Este argumento ha sido rechazado reiteradamente por la jurisprudencia laboral, que ha sostenido que la regulación nacional se adecúa a lo establecido por el art. 10 del Convenio 158 OIT.
Sin embargo, un nuevo elemento ha entrado en juego: la Carta Social Europea. Su art. 24 regula el derecho a la protección en caso de despido, y establece que, en caso de despido sin causa, el trabajador tiene derecho a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada (lo cual es coincidente con lo establecido por el art. 10 del Convenio 158 OIT). A ello se une la interpretación que de este precepto ha realizado el Comité Europeo de Derechos Sociales, que a través de sus Decisiones. La interpretación que se ha realizado por el CEDS parte de dos Decisiones esenciales: la de 6 de septiembre de 2016 (Finnish Society of Social Rights contra Finlandia, queja nº 106/2014), que resolvía una queja relativa al límite de la indemnización por despido injusto, fijado en 24 mensualidades de salario. En segundo lugar, la de 11 de septiembre de 2019, consecuencia de la queja 158/2017, presentada por la CGIL contra Italia en relación al Decreto Legislativo 23/2015 y la presunta violación del mismo del art. 24 de la Carta Social Europea por regular una indemnización de despido tasada y sometida a un límite máximo (sustancialmente idéntica a la regulación española –salvo en la cuantía, que en el caso español es incluso inferior-).
En este marco, no debemos olvidar una cuestión: nuestro sistema indemnizatorio en caso de despidos improcedentes: una indemnización tasada y sujeta a un tope máximo, pero no mínimo (limitada y perfectamente calculable antes de despedir), lo que disminuye notablemente la adecuación o eficacia de la misma como instrumento protector del trabajador, que ha sufrido un proceso de reducción en su cuantía: de 45 días de salario por año de servicio, se pasa a sólo 33, con un tope máximo; con un tope de 24 mensualidades de salario, cuando previamente a la reforma de las indemnizaciones era de 42 mensualidades. A lo que debe sumarse la práctica supresión de los salarios de tramitación.
- El supuesto de hecho
El TS se pronuncia en Recurso de Casación para la Unificación de la Doctrina, respecto de la siguiente situación: una trabajadora, contratada desde el 14 de noviembre de 2019, es despedida el 27 de marzo de 2020; es decir, apenas cinco meses tras su contratación. La trabajadora demandó contra el despido, siendo calificado en instancia como procedente, si bien se condenó a la empresa al abono de salarios durante el período de preaviso, pues no concedió el preceptivo preaviso de 15 días.
La trabajadora recurrió en suplicación, y el TSJ de Cataluña, declaró el despido improcedente. Al pronunciarse sobre la indemnización adicional a la tasada legalmente, reclamada por la trabajadora, la admite en base a lo previsto por el Convenio 158 OIT y la Carta Social Europea (arts. 10 y 24 respectivamente), considerando que la indemnización (al basarse en una antigüedad muy limitada) era exigua e insignificante y, por lo tanto, carecía de efecto disuasorio alguno y no compensaba suficientemente a la trabajadora por la pérdida de la colocación; además, estima aplicable por analogía lo establecido por el art. 281.2 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (este precepto establece una indemnización complementaria por los perjuicios causados al trabajador, cuando el empresario, pese haber optado por la readmisión, no cumple con la misma). En definitiva, la STSJ de Cataluña admite que la indemnización adecuada a la que hacen referencia los arts. 10 y 24 del Convenio 158 OIT y Carta Social Europea, pueden comprender otros conceptos resarcitorios cuando la conducta empresarial causa perjuicios no cubiertos por la indemnización legal; de manera que, en circunstancias excepcionales, es posible una indemnización superior a la legal para compensar tales daños. De esta manera, la indemnización originalmente concedida, que era de 941,78 euros, es elevada a 4.435,08 euros.
- Doctrina afirmada por el Tribunal Supremo
A tenor del análisis de la STS de 19 de diciembre de 2024, podemos señalar los siguientes elementos básicos de la doctrina afirmada por la misma:
3.1. No estamos ante una Sentencia que analiza el impacto de la Carta Social Europea en nuestro ordenamiento: no era norma aplicable en el momento del despido.
En primer lugar, esta Sentencia no entra a valorar la incidencia de la Carta Social Europea y la interpretación que del art. 24 ha venido realizando el CEDS. La razón es muy simple: el despido objeto de la casación se ha producido con anterioridad a la ratificación de nuestro país de la Carta Social Europea. En consecuencia, se afirma que dicho instrumento internacional no formaba parte del ordenamiento interno español en el momento en que suceden los hechos enjuiciados en instancia y el despido ha de recibir la calificación y los efectos jurídicos existentes en el momento en que se produce la extinción del contrato de trabajo.
Ello supone que el Tribunal Supremo no se pronuncia sobre las consecuencias jurídicas de la ratificación por España de la Carta Social Europea. Por lo tanto, lo que parecía ser una primera manifestación jurisprudencial sobre la admisibilidad o no del incremento de las indemnizaciones por despido, como consecuencia de las Decisiones del CEDS, no se ha producido todavía. Hay que esperar, por tanto, a una futura Sentencia que analice esta cuestión.
3.2. Estamos ante una Sentencia que aplica la doctrina jurisprudencial tradicional sobre el Convenio 158 OIT y, por lo tanto, rechaza la posibilidad de aplicar una indemnización por los perjuicios irrogados, más allá de la indemnización legal.
Con independencia del rechazo a valorar los efectos jurídicos de la Carta Social Europea, el TS ha analizado la cuestión relativa a la posibilidad de una indemnización de daños y perjuicios y lo ha hecho bajo los parámetros tradicionales sobre los que ya se venía manifestando sobre los efectos jurídicos del art. 10 del Convenio 158 y la posibilidad de que en base al mismo puedan ser aplicadas indemnizaciones de daños y perjuicios más allá de la indemnización tasada fijada por el legislador; en definitiva, rechazando esta posibilidad. Esta doctrina está presente entre la jurisprudencia desde los años ochenta del pasado Siglo (por todas, vid. la STS de 18 de julio de 1985, RJ 1985\3809) y, en la práctica, la STS que comentamos no hace sino reiterar tales planteamientos.
A tenor del de la Sentencia analizada, el iter interpretativo es el siguiente:
– El Convenio 158 OIT forma parte del ordenamiento jurídico español, tal como se deduce del art. 96.1 de la Constitución y del art. 23.3 de la Ley 25/2014.
– Sin embargo, no todo Tratado o Convenio internacional es directamente aplicable, pues sus normas puede que no sean ejecutivas (la tradicional diferencia entre normas internacionales selfexcuting o non selfexecuting). En caso de normas no ejecutivas será preciso la ejecución o adaptación al ordenamiento; es decir, requieren necesariamente de transposición a través de la actuación de los poderes normativos estatales.
– La cuestión estriba, pues, en analizar si el precepto en cuestión, art. 10 del Convenio 158, requiere o no de aplicación trasposición al ordenamiento interno. La Sentencia admite que el art. 10 es suficientemente claro al especificar que un despido contrario al ordenamiento puede ser sancionado de dos maneras distintas: con la readmisión o con una indemnización. Es evidente que el Convenio otorga preferencia a la primera solución, si bien el precepto es lo suficientemente flexible para admitir la indemnización como solución general ante el despido ilícito. Ahora bien, en cuanto a la cuantificación de la indemnización, destaca que este precepto se refiere (al igual que el art. 24 de la CSE) a una “indemnización adecuada” o una “reparación apropiada”. Estima el TS que dicha literalidad no es lo suficientemente precisa como para estimar que la norma es directamente aplicable al ordenamiento nacional, pues “se está imponiendo una protección frente a un despido injustificado sin precisar su contenido exacto”, por lo que se requiere la actuación del legislador nacional para dar contenido a esa indemnización adecuada. Por lo tanto, el TS no ha seguido la senda de su reciente Sentencia de 18 de noviembre de 2024, también sobre la eficacia del Convenio 158, pero sobre su art. 7 (la audiencia previa del trabajador), considerando que se trata de dos preceptos de contenido y precisión diferente.
– El siguiente paso es consecuencia del anterior: si es necesaria la transposición de lo establecido por el art. 10 del Convenio 158, ¿la intervención del legislador nacional ha sido correcta y adecuada a lo previsto por dicho precepto? La respuesta de la STS es totalmente afirmativa, tanto desde la perspectiva de la legislación sustantiva (art. 56 ET), como procesal (art. 110 de la LRJS). De hecho, estima que la regulación española utiliza los criterios objetivos previstos por el propio Convenio 158 en su art. 12 para determinar la indemnización: el salario del trabajador y el tiempo de servicios.
– Una novedad en la doctrina tradicional, si bien consecuencia de un nuevo razonamiento utilizado por la sentencia casada para admitir la indemnización, es el rechazo cualquier atisbo de analogía entre la regulación procesal del incidente de no readmisión (art. 281 LRJS), que establece la posibilidad de una indemnización por los perjuicios generados por la no readmisión o readmisión irregular, y la determinación de la cuantía de la indemnización por despido improcedente.
– El TS reitera el argumento, largamente utilizado, de que la indemnización por despido improcedente es una indemnización tasada, que tiene la finalidad de resarcir por la pérdida del empleo y carece de finalidad restitutoria in integrum. Por lo tanto, el juzgador solo puede valorar los daños y perjuicios en función de la regla legal (o en su caso, la meliorativa convencional). Además, la STS trae como argumento lo afirmado por el TC al cuestionarse la constitucionalidad de la reforma de 2012 en relación a la reducción de los costes de despido (Auto del TC 43/2014): los demandantes plantearon una posible vulneración constitucional de la reforma de 2012, en base al argumento del art. 10 del Convenio 158, rechazando el TC que la nueva regulación, que redujo drásticamente la indemnización por despido, atentase contra el derecho al trabajo.
Por lo tanto, a tenor de la STS el art. 10 del Convenio 158 OIT no puede aplicarse directamente y necesita de la actuación del legislador nacional para trasladar su contenido a nuestro ordenamiento. De otro lado, la regulación establecida por nuestro legislador al aplicar lo dispuesto en el Convenio, no resulta contraria al mismo, siendo un desarrollo correcto de la exigencia de una indemnización adecuada o apropiada.
- Comentarios.
A partir de aquí, podemos plantear la posibilidad de que, en un futuro no muy lejano, estos mismos argumentos sean utilizados por el TS cuando llegue el momento de pronunciarse sobre la incidencia en nuestro ordenamiento de la Carta Social Europea: no en vano, la literalidad del art. 24 de la Carta, también hace referencia a la “indemnización adecuada” o a la “reparación apropiada”. Dicho de otra manera, ciertamente, la STS versa sobre el Convenio 158 (sobre el que ya existía jurisprudencia previa), pero es perfectamente posible que traslade estos argumentos a la incidencia de la Carta Social Europea. Por lo tanto, la STS podría estar adelantando la solución a este problema jurídico. El resultado del partido, por tanto, estaría decidido, ya, antes de empezar.
Sin embargo, no nos dejemos llevar por el pesimismo, pues hay elementos a tener en cuenta que podrían hacer cambiar la dirección de una resolución futura sobre la Carta:
De entrada, hay que plantearse si, aun cuando las normas internacionales (hoy el art. 10 Convenio 158, mañana el art. 24 CSE) requieren de la intervención del legislador para ser aplicadas internamente, esa intervención respeta lo establecido en la norma internacional. Hay que tener en cuenta que la falta de concreción de la norma internacional no autoriza a realizar cualquier trasposición. Dicho de otra manera, una indemnización adecuada no es cualquier indemnización. Y, desde luego, a tenor de la doctrina que afirma la STS, podría llegarse justamente la conclusión de que, dado que es necesario la trasposición, el legislador español podría establecer cualquier indemnización en sustitución de la readmisión, incluida una aún más reducida que la actual. Pero, no cualquier indemnización es admisible, pues una cuantía indemnizatoria que no tenga suficiente entidad como para evitar que el despido quede al absoluto y total arbitrio de la voluntad empresarial, y en que el acceso a la misma supone costes procesales para el trabajador, no sólo no cumpliría con el carácter adecuados de la indemnización, sino tampoco sería constitucional por atentar contra el derecho al trabajo, tal como ya sostuve hace tiempo (vid. El coste económico del despido o el precio de la arbitrariedad, CARL, Sevilla 2010, páginas 52 a 54).
En este sentido hay que señalar una evidente debilidad de la STS: no ha razonado suficientemente por qué considera que la indemnización española es “adecuada”, limitándose a señalar que se han utilizado los criterios objetivos del cálculo indemnizatorio del art. 12 del Convenio. Tal afirmación no es mínimamente suficiente para estimar que la actual regulación nacional sea conforme con la exigencia del Convenio 158. El TS no sólo debe estimar que una indemnización cumple con el art. 10, sino que debe razonar que esa concreta indemnización cumple con lo establecido en dicho precepto, todo ello de conformidad con lo dispuesto por el resto del Convenio 158 y sus objetivos de tutela. En este sentido, el art. 12 del Convenio no se limita a establecer como criterios objetivos únicamente al salario y al tiempo de servicios. En realidad, se refiere a una indemnización cuya cuantía “se fijará en función, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario”. Es decir, con claridad se hace referencia a que, en el cálculo de la indemnización, se deben tener en cuenta ciertos criterios, unos están señalados expresamente, pero esos son criterios a tener en cuenta, entre otros posibles; es decir, que necesariamente ha de introducirse otros elementos que ayuden a determinar la cuantía de la indemnización, por ejemplo, bien podría utilizarse el perjuicio concreto sufrido por el trabajador. Y esta norma si es bastante clara como para ser aplicada directamente a nuestro ordenamiento sin necesidad de intervención del legislador. Desde luego, si la STS ha sido utilizado este art. 12 como argumento por el TS, no se entiende muy bien el motivo por el que no se ha realizado una interpretación íntegra del mismo.
De otro lado, es importante resaltar que, si el TS aplica una doctrina que data, al menos de mitad de los años 80 del pasado Siglo, sería conveniente tener en cuenta que tales argumentos se plantearon y desarrollaron cuando la regulación sobre la cuantificación de la indemnización era muy diferente a la actual, mucho más elevada. Dicho de otro modo, es imprescindible analizar, a la luz del Convenio 158 y, en el futuro, la CSE, si la importante reducción de la cuantía indemnizatoria sufrida en 2012, afecta o no a tales argumentos; es decir, valorar expresamente si cualquier indemnización es adecuada.
Junto a lo anterior, también debemos tener muy en cuenta la incidencia que pueden tener las reiteradas Decisiones del CEDS interpretando qué se entiende por una indemnización adecuada. Ciertamente el Convenio 158 OIT no cuenta con una interpretación de que ha de entenderse por indemnización adecuada. Tal como la propia STS señala, la Recomendación nº 166 no se refiere a esta cuestión. Sin embargo, la CSE si cuenta con este mecanismo y, además, se ha manifestado expresamente sobre la cuestión. Rechazando que se esté cumpliendo la Carta cuando el único mecanismo de reacción frente a un despido ilícito es una indemnización tasada. Recordemos como la Decisión de 6 de septiembre de 2016 2016 (Finnish Society of Social Rights contra Finlandia, queja nº 106/2014) señalaba expresamente que la indemnización era adecuada, cuando tenía una “cuantía suficientemente elevada para disuadir al empleador y compensar el perjuicio sufrido por la víctima” (apartado 45), afirmando además (apartado 46) que “Cualquier tope que tenga como efecto que la compensación concedida no sea proporcional al daño sufrido y no sea suficientemente disuasorio es, en principio, contrario a la Carta. Sin embargo, si existe un tope para la compensación otorgada por daños materiales, la víctima debería poder reclamar una compensación por los daños morales (…)”. Este planteamiento se reitera por la Decisión de 11 de septiembre de 2019 (CGIL contra Italia, queja 158/2017): “(…) todo límite que tenga por efecto que la indemnización concedida no sea proporcional al daño sufrido y no sea suficientemente disuasoria es, en principio, contraria a la Carta, como también se ha señalado, en cierta medida, el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 194/2018. En caso de límite máximo a las indemnizaciones concedidas en concepto de reparación del daño material, la víctima debe poder reclamar la reparación del daño moral sufrido por otros medios de derecho y los tribunales competentes para conceder la reparación del daño material y moral sufrido deben pronunciarse en un plazo razonable” (apartado nº 96).
Estos argumentos se han reiterado por la Decisión de 20 de marzo de 2024 (UGT contra España), que nos afecta directamente y que, en base a los mismos argumentos de las Decisiones anteriores, finaliza afirmando que “los límites máximos fijados por la legislación española no son lo suficientemente elevados para reparar el daño sufrido por la víctima en todos los casos y para disuadir al empleador. Es posible que no se tenga debidamente en cuenta el perjuicio real sufrido por el trabajador afectado en relación con las características específicas del caso, entre otras cosas porque la posibilidad de una indemnización adicional es muy limitada. Por consiguiente, el Comité considera que, a la luz de todos los elementos mencionados, el derecho a una indemnización adecuada u otra reparación apropiada en el sentido del Artículo 24.b de la Carta no está suficientemente garantizado”.
Por último, creo necesario vincular la indemnización de despido improcedente con la protección del trabajador. Ello supone la necesidad de que la indemnización tenga un efecto disuasorio; es decir, suponga un límite mínimamente efectivo a la capacidad empresarial de despedir sin justa causa. Pues bien, tal como he defendido anteriormente (vid. mi trabajo “Razones para un cambio en la indemnización por despido improcedente”, en IUSLabor nº 1 de 2023) creo que hay suficientes razones para argumentar que nuestra actual regulación de despido carece de ese efecto mínimamente disuasorio y facilita el despido. Basta comprobar como en una evolución de la contratación laboral, favorecedora tras las últimas reformas de la contratación indefinida, se está “temporalizando” el contrato indefinido por la vía de despedir al trabajador cuando alcanza cierta antigüedad en la empresa, gracias, justamente, a que los costes de despido no tienen carácter disuasorio; o basta acudir a las estadísticas del MITES para constatar cuál es la cuantía media de las indemnizaciones por despido en nuestro país.
En definitiva, creo que todavía puede haber partido.
