(Esta entrada reproduce el texto del Periscopio Fiscal & Legal de PwC publicado por María Eugenia Guzmán y Julio Calvo, socios de laboral de PwC Tax & Legal; y Miguel Rodríguez-Piñero, colaborador de este blog, accesible en este enlace)
Cuando se estudia el Derecho del Trabajo en España por primera vez es común que se tome conciencia de la “tendencia expansiva” de este sector del ordenamiento, dado el crecimiento continuo del número de personas y de relaciones jurídicas reguladas por aquel. Desde una perspectiva histórica podemos apreciar cómo esta afirmación se corresponde con la realidad: las primeras leyes laborales se aplicaban a colectivos muy concretos, empezando por mujeres y niños en la industria, para después extenderse a todos los obreros y trabajadores manuales, y posteriormente a otros colectivos de personas. Le llamamos “Derecho del Trabajo” precisamente porque ya se aplica a todas las personas que trabajan por cuenta ajena, con independencia de su concreta actividad o de su nivel profesional.
Otros fenómenos históricos han contribuido a esta ampliación continua. Por señalar sólo dos, la utilización del modelo laboral en el empleo público, completando al funcionarial; y la laboralización de las profesiones cualificadas, como la abogacía o la medicina, originalmente espacios exclusivos del trabajo autónomo.
La manifestación más clara de esta voluntad expansiva se encontraba en la presunción de laboralidad, introducida en la Ley de Contrato de Trabajo, que presumía existente un contrato de trabajo entre todo aquél que lo prestaba y el que lo recibía, lo que suponía una clara preferencia del ordenamiento por la calificación de laboralidad frente a las otras posibles para los servicios profesionales.
De esta tendencia se sigue hablando en el presente, como si fuera una realidad aún vigente. Sin embargo, la realidad es que hace ya tiempo que perdió, si no su vigencia, al menos sí gran parte de su vigor. Lo cierto es que en la realidad económica se aceptan con naturalidad formas no laborales de prestación de servicios, desde el trabajo autónomo hasta las cooperativas. La aprobación de una Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo es buena muestra de ello.
La imposición de la laboralidad prácticamente ha dejado de existir. La redacción actual del artículo 8.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores no contiene, desde 1980, una verdadera presunción de laboralidad, ya que para que actúe se exige que se acrediten todas las notas de ésta, como la ajenidad y la dependencia. Esta norma contiene incluso una “presunción de no laboralidad”, aplicable a los transportistas autónomos. Queda una cierta predilección por los tribunales, que cuando no queda acreditada por completo la naturaleza de asalariada de una persona tienen a inclinarse por esta opción, aplicando una especie de “in dubio pro contrato de trabajo”.
Este cambio de dirección parece que se está corrigiendo en los últimos años. El contexto es uno en que han proliferado nuevas formas de empleo, laborales y no, algunas de escasa calidad para las personas que las ocupan. Se denuncia la existencia de bolsas de fraude en la contratación, especialmente mediante la figura del falso autónomo. La llegada a España de las plataformas digitales ha devuelto este problema a primera línea del debate público, a lo que se ha unido la expansión de las becas y las prácticas no laborales como forma de empleo. Para muchos actores de las relaciones laborales, incluyendo las organizaciones sindicales y el actual Gobierno de coalición, se está produciendo una deslaboralización que consideran fraudulenta que perjudica tanto a las personas como a la Seguridad Social, que estaría perdiendo cotizaciones por la calificación indebida de las prestaciones de servicios. Como consecuencia de ello, se están introduciendo reformas legislativas que, a nuestro juicio, están expresando el retorno de la tendencia expansiva que caracterizó al Derecho del Trabajo en sus primeras décadas de existencia. Algunos ejemplos recientes en España así lo indican.
Seguramente la muestra más clara sea la introducción de una nueva presunción de laboralidad en el Estatuto de los Trabajadores, aplicable a los riders de las plataformas de delivery. Es sabido que es éste un sector donde la cuestión de la calificación de los servicios ha venido siendo central, muy ligada al modelo de negocio de algunas de las empresas. Hace pocos días uno de los mayores actores de este sector anunció un cambio en su modelo de contratación para abandonar su lucha histórica por la contratación de repartidores autónomos. Pues bien, la Ley 12/2021, de 28 de septiembre modificó el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con la intención declarada (en su misma denominación) de “garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales”. Para ello introdujo una nueva disposición adicional vigesimotercera en esta ley, que contiene una presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto. De acuerdo con ésta, se presume incluida en su ámbito de aplicación (y, por tanto, se califica como laboral) la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital.
La consecuencia de esta modificación legal no ha sido la calificación automática de todas las prestaciones de servicios de estas personas, aunque sí ha tenido el efecto de incrementar sustancialmente el porcentaje de asalariados en el colectivo, que era precisamente el objetivo del legislador.
Una segunda reforma, no producida todavía, se produce en el otro ámbito en el que el Gobierno ha concentrado sus esfuerzos, el de las becas. Se trata del Anteproyecto de Ley del Estatuto de las personas en formación práctica no laboral en el ámbito de la empresa, que se encuentra en estos momentos en tramitación. Uno de sus objetivos es acabar con las prácticas inadecuadas de utilización de los servicios de estas personas bajo la cobertura de actividades formativas: se dice, así, que “el recurso fraudulento a personas en formación para cubrir puestos de trabajo en las empresas y otras instituciones es una realidad a la que debe ponerse fin«.
Para ello el Anteproyecto incluye un artículo 2 dedicado a garantizar la formación práctica en el ámbito de la empresa. En éste se afirma que la formación en la empresa no supondrá la existencia de relación laboral entre la empresa o entidad equiparada y la persona en formación siempre que se desarrolle en los términos previstos en esta norma. Pero que se considerará relación laboral “la actividad desempeñada por la persona en formación que no se inscriba en las prácticas” a las que hace referencia la norma. Éstas son las prácticas contempladas en su artículo 1.2, de un lado (formación profesional y estudios universitarios) o en las referidas en su disposición adicional quinta (en el marco de programas de internacionalización). Esto supone que toda práctica fuera del ámbito específicamente delimitado por la norma recibirá la calificación de prestación laboral, con todo lo que ello supone.
Pero es que incluso si la práctica se desarrolla en el contexto de algunos de estos programas formativos cabe que se produzca la misma consecuencia. Como señala la Exposición de Motivos, esto ocurrirá cuando las tareas asignadas en el período de formación práctica no se ajusten al contenido formativo recogido en el plan de formación individual exigido para cada práctica.
El Anteproyecto, además, incluye una nueva presunción de laboralidad, que supone que se considerará que la actividad desarrollada implica una relación laboral, con la consecuencia de que la práctica es fraudulenta. Esta presunción se activa en dos supuestos: cuando la actividad desarrollada sustituya las funciones de una persona trabajadora por cuenta ajena, por un lado; y cuando no exista una vinculación directa entre la actividad desarrollada en la empresa y el programa, currículo o competencias incluidas en el itinerario formativo al que está asociada la práctica, por otro. No se contempla la posibilidad de prueba en contrario, lo que haría de ésta una presunción iuris et de iure.
El resultado es que las prácticas en las empresas pueden verse más fácilmente reconducidas a contratos de trabajo, incrementando el riesgo para las empresas que cobijan a estudiantes con esta finalidad.
En uno y otro caso, con la Ley Rider y el Anteproyecto de Estatuto del Becario, el efecto sería el mismo, incluir dentro del campo de aplicación del Estatuto de los Trabajadores a personas que prestan servicios, resolviendo las dudas sobre la calificación jurídica de éstos. Ahora bien, esta nueva tendencia expansiva de la que estamos hablando en este Periscopio no se acaba con esto, que sería lo tradicional en el Derecho del Trabajo en España. Existen, por el contrario, otras manifestaciones que ponen de manifiesto otra vertiente de esta corriente: la aplicación de normas laborales a personas que no son trabajadores asalariados.
No es algo nuevo, en realidad: si analizamos históricamente nuestra legislación laboral podemos identificar algunas manifestaciones previas, como cuando la Seguridad Social, originalmente de asalariados, se extendió a los autónomos; o cuando los derechos sindicales se reconocieron a los funcionarios públicos, previamente excluidos de estos. En el siglo XXI el Derecho de Trabajo opera con ámbitos de aplicación diferentes, como círculos concéntricos que pueden incluir a más o menos personas. Ahora esta extensión normativa está reapareciendo con bastante claridad, en algunas normas recientes tanto españolas como unioneuropeas o internacionales. Pondremos algunos ejemplos que creemos apoyan nuestra tesis.
En el ámbito internacional el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo nº 190 sobre la violencia y el acoso, del año 2019, muestra también esta tendencia. De esta manera, se aplica a los trabajadores y a otras personas en el mundo del trabajo, con inclusión de los trabajadores asalariados según se definen en la legislación y la práctica nacionales, así como a las personas que trabajan, cualquiera que sea su situación contractual, las personas en formación, incluidos los pasantes y los aprendices, los trabajadores despedidos, los voluntarios, las personas en busca de empleo y los postulantes a un empleo, y los individuos que ejercen la autoridad, las funciones o las responsabilidades de un empleador.
La Directiva (UE) 2023/970 del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de mayo de 2023 por la que se refuerza la aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor a través de medidas de transparencia retributiva y de mecanismos para su cumplimiento reconoce derechos para las personas trabajadoras, pero también para los solicitantes de empleo (que pueden obtener información antes de celebrar un contrato con la empresa) y para los exempleados.
La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción y que traspone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019 incluye en su campo de aplicación personal (artículo 3) a los informantes que trabajen en el sector privado o público y que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral o profesional, lo que incluye a las personas que tengan la condición de empleados públicos o trabajadores por cuenta ajena y a los autónomos. Alcanza además a otros sujetos ajenos a esta condición: exempleados, voluntarios, becarios, trabajadores en periodos de formación con independencia de que perciban o no una remuneración, y personas cuya relación laboral todavía no haya comenzado.
En la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación se define el concepto de “represalias” como “cualquier trato adverso o consecuencia negativa que pueda sufrir una persona o grupo en que se integra”, extendiendo la tutela tanto a la persona titular del derecho como al resto de las que componen el grupo del que forma parte.
Existe, de esta manera, una tendencia a aplicar normas laborales (o que tratan cuestiones laborales relevantes) concretas a personas que no son, técnicamente, trabajadores. Aunque los debates más recientes tienden a centrarse exclusivamente en la cuestión del reconocimiento de derechos laborales a los autónomos, lo cierto es que la realidad normativa ha superado ya este nivel, y avanza con la mente puesta en otros colectivos.
Esta tendencia neoexpansiva del Derecho del Trabajo tiene claras consecuencias para las empresas. No es sólo una cuestión de fraudes o usos inadecuados de las figuras contractuales, algo que siempre hay que combatir. Es que se hace de algunas de éstas prácticas de alto riego para las empresas, ante la posibilidad de que sean calificadas como laborales, generando un incumplimiento para las empresas con graves consecuencias. Pensemos que el Derecho sancionador laboral también se incrementará para castigar los incumplimientos del estatuto del becariado. En la medida en que las empresas ofrecen las becas como una forma de colaboración con las personas y con el sistema educativo, es previsible que el incremento de los riesgos les haga más reacias a contar con esta figura, algo que ya ha ocurrido con el reconocimiento de la cobertura de la Seguridad Social a este colectivo.
De la misma manera, ampliar el alcance de algunos instrumentos normativos a colectivos no laborales supone un desafío en cuanto las empresas carecen de experiencia en este tipo de relaciones jurídicas, por lo que deberán realizar un importante proceso de aprendizaje.
