María Luisa Pérez Guerrero, Universidad de Huelva
En una entrada anterior hemos tenido ocasión de presentar las tres primeras ponencias del Curso de Verano “La Reforma Laboral a debate: el Derecho del Trabajo del Siglo XXI”, con el que hemos pretendido, como decíamos, reflexionar sobre los aspectos clave de la Reforma Laboral iniciada en el año 2021. Puedo decir que, gracias a los ponentes y a los alumnos y alumnas de este curso, que nos han ido planteando y manifestando sus dudas e inquietudes en relación con la aplicación de las nuevas normas, estamos logrando el citado objetivo. Aprovecho estas líneas para agradecer a estos alumnos y alumnas su participación activa, con una dilatada experiencia muchos de ellos en estas cuestiones de aplicación de la norma laboral y de las dificultades que, en muchas ocasiones, plantea, su participación activa y su colaboración en el desarrollo del curso.
La primera ponencia de nuestro segundo día de curso, a cargo del Profesor Jesús Lahera Forteza, Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Complutense y Consultor jurídico en el despacho Abdón Pedrajas Littler, llevaba por título “La nueva regulación de la subcontratación: descentralización productiva y propuestas de futuro”. El Profesor Lahera realizó un pormenorizado análisis de la reforma de las contratas y subcontratas, situando, en primer lugar, en contexto la misma. Desde la reforma de 2006 relacionada principalmente con los derechos de información de los representantes de los trabajadores en el ámbito de las contratas y subcontratas, se ha sucedido una importante evolución jurisprudencial que ha venido a cuestionar el modelo de contratación y las condiciones de temporalidad en los contratos laborales ligadas al fenómeno de la descentralización. Con el objetivo de evitar los abusos de la temporalidad en esta forma de organización productiva, el Tribunal Supremo dictó su Sentencia de 29 de diciembre de 2020, que supuso un cambio de paradigma en el modo de realizar la contratación de los trabajadores. A partir de esta sentencia, queda claro que la existencia de una contrata o subcontrata no justifica la realización del contrato de obra o servicio determinado.
También indica el ponente que la reforma de 2021 pretende dar respuesta a una segunda problemática relacionada con la precarización de las condiciones laborales de los trabajadores, en cierto modo acelerada por los efectos de la reforma 2012 que, al introducir la prioridad aplicativa de los convenios de empresa, favorecieron la negociación de bajos niveles salariales, con el único objetivo de hacer más competitiva esta forma de organización productiva. Lo que se agravaría aún más con la aparición de las empresas multiservicios.
Tras varias Proposiciones de Ley enfocadas a garantizar la igualdad de condiciones de los trabajadores involucrados en estos procesos de descentralización, se realizan propuestas que se dirigen a considerar la aplicación del convenio sectorial a las contratas y subcontratas. Incluso algún pronunciamiento judicial de nuestro Tribunal Supremo acoge dicha opción, en lo que se refiere a las empresas multiservicios.
Al debate sobre estas dos cuestiones, se une el que se refiere al modelo de responsabilidad de las contratas y subcontratas y su extensión a supuestos hoy no incluidos en el ámbito de aplicación de este precepto del Estatuto de los Trabajadores, como las franquicias y otros modelos de negocio similares. La necesidad de introducir una regulación adecuada que permitiese establecer mecanismos de control de la solvencia y cumplimiento de sus obligaciones por parte de las empresas implicadas en el proceso de descentralización, e incluso de implicar a la empresa principal en esta función, también hizo que esta cuestión de la responsabilidad estuviera presente en los debates sobre la reforma laboral.
Con este objetivo, por tanto, de mejorar las condiciones de trabajo, los modelos de contratación de los trabajadores y el sistema de responsabilidad de las empresas, se inició el proceso de reforma y la negociación de la nueva regulación a través del diálogo social.
Sin duda, el importante valor que se ha dado al diálogo social, como indicó el ponente, es fundamental para poder aplicar una reforma laboral; la participación e implicación de los agentes sociales en el proceso es un elemento central de todo proceso reformador. Sin embargo, también esta negociación llevó a que hubiese cuestiones sobre las que no existió acuerdo, y que, en consecuencia, no aparecieron en el texto final.
Durante su ponencia, el profesor Lahera fue desgranando los aspectos fundamentales de la reforma. Se centró, para empezar, en la desaparición del contrato de obra o servicio determinado en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y la reconducción del modelo de la contratación en estos procesos de descentralización al contrato fijo discontinuo, que tiene un impacto enorme en la subcontratación; el uso excepcional del contrato por circunstancias de la producción y las dificultades interpretativas que puede plantear su redacción en la norma; y el tratamiento de los períodos de inactividad. Finalmente, para terminar esta primera parte relacionada con los contratos, analizó la nueva regulación del artículo 16.4 ET, relativa a la utilización del contrato fijo discontinuo cuando existe una contrata o subcontrata, o una concesión administrativa, y, en particular, a la consideración de los períodos de inactividad como “plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones”. Regulación que habrá de ser completada por los convenios colectivos sectoriales.
Concluye el ponente que la reforma de los artículos 15 y 16 ET son un incentivo a la transformación de los contratos temporales en fijos discontinuos, por lo que la reforma de 2021 ha tenido un gran impacto en la forma de realizar la contratación de los trabajadores en el ámbito de las contratas y subcontratas.
En segundo lugar, se centró el ponente en el análisis de una de las cuestiones que ha suscitado mayor debate en el ámbito doctrinal, antes y después de la reforma, a la que han contribuido también algunos pronunciamientos judiciales. La del convenio colectivo aplicable a los trabajadores inmersos en estos procesos de descentralización productiva.
Pese a existir un modelo ya en la Ley de Contratos del Sector Público, bastante acertado en opinión del ponente, que obliga a aplicar el convenio sectorial, el Real Decreto Ley 32/2021, opta por una redacción de la norma un tanto peculiar y, en cierto modo, difícil de entender. Propone el ponente, con gran acierto, leer el precepto – apartado sexto del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores – de abajo hacia arriba y no de arriba abajo. Y demuestra cómo, con este orden de lectura, la regla de aplicación primera está en el segundo párrafo y que éste, a su vez se encuentra matizado por el primer párrafo, con clara referencia a que los acuerdos a los que se refiere el artículo 83 ET podrán regular esta cuestión, para determinar el convenio colectivo aplicable.
Sin embargo, reflexiona el ponente acerca del verdadero objetivo de esta reforma, pues parece que se hubiera enfocado más a resolver el problema de los trabajadores pertenecientes a las empresas multiservicios, dejando a un lado otros colectivos, bastante reivindicativos con sus condiciones laborales, como el de la limpieza de los hoteles. Valora todas las opciones el ponente y expone los problemas a los que se enfrentó el diálogo social, que optó finalmente por regular esta cuestión del modo en que lo hemos expuesto. También propone soluciones para este último sector de limpieza, como la de la existencia de un pacto o compromiso empresarial para aplicar, bien el convenio sectorial de hostelería, bien la igualdad salarial plena, incluyendo a este colectivo dentro del ámbito de aplicación del convenio sectorial, cuestión sobre la que ya se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2020, en sentido contrario.
Concluye el ponente recordando que este problema no está resuelto, pero la reforma sí crea las condiciones necesarias para permitir que se pueda solucionar a través de la negociación colectiva.
Para finalizar su exposición, el Profesor Lahera se centró en el análisis del sistema de responsabilidades, limitado a la “propia actividad”, de las contratas y subcontratas. Modelo de responsabilidad muy industrial, que genera una gran inseguridad jurídica para las empresas implicadas en estos procesos descentralizadores. Expuso las diferentes propuestas que se discutieron en el proceso reformador, tanto por la doctrina iuslaboralista como por los propios agentes sociales, y el resultado de la reforma, bastante menos ambicioso de lo que se esperaba, puesto que, finalmente, este aspecto no ha sido objeto de reforma.
La ponencia concluye con una interesante reflexión sobre el nuevo modelo de contratación indefinida, en particular, sobre el impacto que esta nueva regulación tendrá sobre el sector servicios; así como sobre el objetivo de la igualdad de condiciones entre los trabajadores implicados en estos fenómenos de subcontratación, en cuanto consecuencias verdaderamente importantes de la reforma. Durante el debate posterior a la ponencia, resultó interesante también reflexionar la extensión de estos fenómenos de descentralización a otros ámbitos, como el de las plataformas, difíciles de controlar; pero también al del trabajo autónomo, como el del transporte de mercancías, actualmente en conflicto, que queda fuera del ámbito de aplicación de esta regulación.
Apunta el ponente como conclusión la posibilidad de trabajar en una regulación específica para cada modelo laboral, dada las diferencias existentes entre unos y otros.
Esperamos que, en breve, el profesor Lahera nos pueda exponer personalmente su punto de vista en este blog, ya que amablemente ha aceptado la invitación que le hemos hecho para que participe activamente en el mismo.
La segunda ponencia del día, quinta de curso, titulada “Los mecanismos de flexibilidad en la empresa: ERTES y mecanismo RED. Evaluación tras seis meses de vigencia”, estuvo a cargo el Profesor Juan Carlos Álvarez Cortés, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Málaga, parte de su opinión personal sobre la materia la pueden encontrar en la entrevista publicada en una entrada anterior de este mismo blog
Enlace a la entrada “Entrevista Al Profesor Juan Carlos Álvarez Cortés”
También pueden acceder a su estudio publicado en la Revista Trabajo, Persona, Derecho, Mercado (enlace al artículo de Juan Carlos (DOI): https://doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.05
En su exposición, el Profesor Álvarez Cortés puso de manifiesto que quizás es pronto para disponer de datos suficiente sobre la utilización de estos instrumentos, como el vinculado al Mecanismo RED. No obstante, pudo realizar un avance de lo que podemos esperar que suceda en los próximos meses.
Situando la aparición de la nueva regulación de los ERTES (procedimientos de reducción de jornada y suspensión) en el marco de la flexi-seguridad, señala que los mecanismos de flexibilidad se consolidan como una fórmula “mágica” no extintiva, para evitar que el mercado de trabajo “se desangre”. Como sabemos, la figura de los ERTES no es una novedad, se encuentra en reformas anteriores, unida a la reducción de jornada, protagonizadas por las Leyes 35/2010 y 3/2012; si bien, fue ésta última la que puso el foco de atención en dicha medida de flexibilidad.
Finalmente, la reforma de 2021 reparte espacios entre las dos instituciones – reducción de jornada y suspensión – al intentar afrontar lo estructural con medidas contingentes o temporales, aunque quizás con una larga duración – dos años –; sobre todo, considerando la ampliación del concepto de fuerza mayor.
El ERTE, en cuanto medida de flexibilidad, contiene a su vez, un haz de medidas que pueden dividirse en tres grupos; las relacionadas con el contrato – reducción de jornada o suspensión del mismo –; las relacionadas con la Seguridad Social – bonificaciones, reducciones o exenciones de cotización – y las relacionadas con la formación de los trabajadores, introduciendo el “outplacement preventivo”, para permitir la transición a otros mercados o la adaptación a la necesaria transformación de la empresa.
Para el ponente hay que poner atención al contenido de esta formación, como aspecto novedoso de la reforma; porque si no se trata de una formación laboral y adaptada a las verdaderas necesidades del trabajador, la iniciativa del legislador, quizás diseñada de forma “muy abierta”, se habrá convertido en un instrumento inservible y vacío.
Comenzando con la contextualización de la reforma, incluida en el Componente 23 del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, analiza los pormenores del artículo 47 ET por el que se da carta de naturaleza a los ERTEs, incluyendo los denominados “ERTES de Fuerza Mayor temporal”, dando continuidad al instrumento de flexibilidad más importante durante la pandemia. Opina el Profesor Álvarez que se podría haber aprovechado para concretar la definición de las causas ETOP – económicas, técnicas, organizativas y de producción – y mejorar el procedimiento. Considera un error prescindir del informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y muy llamativa la ausencia de participación de los representantes de los trabajadores en los ERTEs por fuerza mayor temporal.
La exposición del Profesor Álvarez Cortés continúa con el análisis del Mecanismo RED, puesto en práctica por primera vez para el sector de agencias de viajes, avanzando la posibilidad de que se pueda ver un aumento de litigiosidad por la necesaria autorización de la autoridad laboral añadida por la norma; y destacando puntos de mejora de su regulación como la determinación de mecanismos de control sobre el plan de recolocación, que no está definido en la norma ni desarrollado reglamentariamente, y la falta de flexibilidad, al no permitir combinar medidas de suspensión con reducción de jornada. Es un acierto, en cambio haber normalizado la afectación y desafectación de los trabajadores, fundamental para aportar una verdadera flexibilidad al proceso.
Por otro lado, la creación de una prestación específica para el Mecanismo RED, no parece diferir mucho de la prestación por desempleo y, a pesar del empeño del Gobierno en separarla, incluso a través de una financiación específica regulada en la disposición adicional cuadragésima primera, acaba siendo prácticamente la misma prestación ordinaria por desempleo que ya conocemos – obsérvese que el RDL crea un Fondo RED que se financiará con los excedentes de ingresos que financian las prestaciones por desempleo en su nivel contributivo y asistencial, las aportaciones que se consignen en los Presupuestos Generales del Estado, las aportaciones procedentes de los instrumentos de financiación de la Unión Europea orientados al cumplimiento del objeto y fines del Fondo –; todo apunta a que, en casos de falta de financiación del fondo específico, se utilizarán los recursos generales, es decir, los emanados de los PGE. Tampoco permite la norma percibir, de forma simultánea, prestaciones procedentes de dos o más Mecanismos RED, aunque se haya estado en dos empresas diferentes, del mismo sector, a tiempo parcial.
Finaliza su exposición el ponente centrándose en el compromiso de mantenimiento de empleo y en las cuestión es relativas a las bonificaciones y exenciones en las cotizaciones a la Seguridad Social.
Culmina la jornada con la interesantísima intervención del Magistrado titular del Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva, Martín Mingorance García, quien tuvo la ocasión de exponer el punto de vista de la judicatura, desgranando los puntos conflictivos que plantea la interpretación de los preceptos reformadores, destacando, entre otras cuestiones, el sorprendente aumento de litigiosidad en el ámbito del sector público, que habría que corregir en los próximos años.
