Maria del Carmen Aguilar del Castillo
Profesora Contratada Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Sevilla
El derecho de cada persona a su propia imagen, adquiere una connotación especial cuando nos referimos a la utilización de vestimentas o símbolos como exteriorización de un sentimiento o creencia religiosa. La dimensión externa del derecho de libertad religiosa forma parte de la vertiente positiva de este derecho garantizado por la Constitución Española en su artículo 16 y en su desarrollo en el artículo 2.1 de la LO 7/1980 sobre Libertad religiosa en el que se establece que “la libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas”.
La dimensión interna de este derecho como señala el FJ 6 de la STC 154/2002 de 18 de julio, forma parte de un “espacio de autodeterminación intelectual, consustancial de la propia personalidad y dignidad del ser humano en la que la intervención del derecho no tiene cabida”, es por esta razón por la que sólo genera interés su dimensión externa, en la medida en la que faculta al titular del derecho a actuar conforme a sus creencias y convicciones y mantenerlas frente a terceros, entre otras, la STC 137/1990 [ RTC 1990, 137].
La utilización de simbología o vestimentas como una manifestación externa de este derecho, con independencia de que responda a una auténtica creencia de la persona, está garantizada, no solo en nuestro derecho interno sino también en el derecho europeo e internacional pero, como señala de forma reiterada nuestra doctrina constitucional, los derechos fundamentales no tienen carácter absoluto debiendo ceder en su ejercicio “ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga o, ante los que, de manera mediata o indirecta, se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos”. Conviene recordar, no obstante, que el límite al ejercicio del derecho de libertad religiosa, como el resto de los derechos de la personalidad, encuentra su límite absoluto en el respeto de la dignidad humana.
EL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA COMO LÍMITE DEL DERECHO DE LIBERTAD DE EMPRESA
Como se señala en la STC 154/2002, de 18 de julio FJ. 7, “La aparición de conflictos jurídicos por razón de las creencias religiosas no puede extrañar en una sociedad que proclama la libertad de creencias y de culto”. La posibilidad de conflicto está presente desde el momento en el que las distintas normas nacionales, internacionales y comunitarias prohíben cualquier tipo de discriminación ya sea directa e indirecta y paralelamente justifican la imposición de límites a su ejercicio.
Las peculiaridades de la relación laboral, el carácter indeterminado de los conceptos jurídicos utilizados, la tradición y las tendencias más o menos liberales respecto a la cuestión social dificulta el ejercicio de estos derechos en pro del interés de la empresa.
La posición de subordinación que ocupa el trabajador frente al poder de dirección del empresario hace que, en garantía del derecho de libertad de empresa, los derechos fundamentales del trabajador se modalicen, aunque sin llegar a perder su esencia.
El derecho de libertad religiosa, aunque es un derecho inespecífico que no forma parte de la autonomía contractual, sí impacta directamente en ella pudiendo afectar su ejercicio al equilibrio de poder existente en la empresa. Es por esta razón por la que la brecha que pueda surgir en el equilibrio de estos derechos no puede resolverse desde la perspectiva de la libertad de empresa, al menos, no en exclusiva.
Cuando dos derechos entran en conflicto, nos encontramos ante un régimen de concurrencia normativa y no de exclusión de ahí que la falta de unos límites claros en el ejercicio de uno y otro genera una mayor judicialización del conflicto. Esta realidad se ve agravada por el carácter individual del derecho de libertad religiosa, que dificulta considerablemente la adopción de medidas o reglas generales de aplicación.
La falta de una regulación específica hace que sean los tribunales los que tengan que resolver el conflicto basándose en la identificación de los derechos afectados y en su ponderación a través de la tutela antidiscriminatoria, de la aplicación del principio de proporcionalidad o, recientemente, desde la aplicación de la acomodación razonable.
Tutela antidiscriminatoria
Desde las distintas interpretaciones judiciales, principalmente derivadas del TEDH y del TJUE se entiende que la “neutralidad religiosa” impuesta por la empresa hace primar su derecho frente al ejercicio del derecho de libertad religiosa del trabajador, pero solo cuando quede demostrada y debidamente justificada la legitimidad de su objetivo. En caso contrario, nos encontraríamos ante un supuesto de discriminación indirecta, es decir, esta prevalencia, no puede ser aceptada cuando las medidas adoptadas solo revistan “apariencia de neutralidad”, sin que pueda justificarse la necesidad y adecuación de las medidas adoptadas ni un claro perjuicio a la imagen corporativa de la empresa, entre otros, sentencia del TEDH de 15 de enero de 2013 Caso Eweida y otros contra el Reino Unido.
La Directiva 2000/78/CE, introduce como elemento no discriminatorio la existencia de un requisito “profesional esencial y determinante”. No obstante, su uso tiene un carácter muy restrictivo no admitiéndose consideraciones subjetivas de la empresa que no obedezcan a razones derivadas directamente de la actividad profesional o de la existencia de un contexto determinado en el que aquella se desarrolla, entre otras, las SSTJUE de 14 de marzo de 2017, caso Asma Bougnaoui y de 23 marzo de 2017, Asunto 157/15, Caso Samira Achbita.
Principio de proporcionalidad
Aunque en España los conflictos derivados de la utilización de vestimenta o símbolos religiosos dentro de la relación laboral es escasa, su interpretación se ha realizado desde la ponderación de los derechos en aplicación del canon de proporcionalidad a través del cual la legitimidad de la decisión del empresario se justifica desde la superación de un triple test: la idoneidad del medio utilizado para conseguir el objetivo propuesto; la necesidad de utilizar esa medida por no existir otra más moderada con igual eficacia y la proporcionalidad, es decir, hay que ver si la limitación del derecho es equilibrada con el bien empresarial que se trata de tutelar.
El debate jurídico se centra en la legitimidad de la orden o de la decisión del empresario en lugar de plantearlo desde la cuestión del derecho de libertad religiosa, como se hace en las sentencias del Tribunal de Luxemburgo. Aunque, a tenor de los hechos la resolución probablemente hubiera sido la misma, la dificultad de superar el test de proporcionalidad desde el punto de vista del interés del empresario es bastante más fácil que hacerlo desde la prohibición de discriminación.
Desde la perspectiva del interés del empresario, superar los test parciales que conforman el test de proporcionalidad implica que será indiferente la medida limitadora adoptada siempre que sea necesaria para conseguir el fin propuesto, que la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla a quien se le impone se va a medir generalmente a través del indicador de la eficacia y que, en el respeto al contenido esencial del derecho, se pueden llegar desconociendo algunos intereses de los trabajadores que pueden ser decisivos a la hora de valorar la legitimidad de la decisión empresarial. Entre otros, podemos citar la STSJ de Islas Baleares, núm. 457/2002 de 9 de septiembre, la SJS de Palma de Mallorca, núm. 31/2017, de 6 de febrero (AS 2017/8) o la STSJ de La Rioja, núm. 133/2017 de 22 de junio (AS 2017/1337).
El acomodamiento razonable
La idoneidad de esta técnica se centra en el nivel de perjuicio tolerable, es decir, que el perjuicio para la empresa no sea excesivo. En todo caso, se sigue centrando la resolución del conflicto en un concepto jurídico indeterminado, por lo que es a los jueces y tribunales a los que les corresponde definir el concepto y establecer sus límites.
Se están adoptando como indicios para su justificación: el coste económico excesivo de la medida, la intercambiabilidad o facilitad con la que los efectivos y las instalaciones se pueden adaptar a las circunstancias, o el riesgo para la seguridad. Por el contrario, no sería suficiente factores como “la simple comodidad administrativa, las preferencias de la clientela, o el temor a crear un precedente”.
La falta de un ajuste razonable en las condiciones de trabajo, existiendo la posibilidad de hacerlo, restaría legitimidad a la decisión del empresario al prohibirlas y a la posible sanción impuesta al trabajador, aunque tales medidas puedan estar fundadas, en principio, en razones objetivas y aparentemente neutras. No obstante, la existencia de un requisito profesional y esencial determinante, las limitaciones legales al ejercicio de estos derechos o la falta real de alternativas organizativas en la empresa suponen un límite en sí mismo para la aplicación de esta técnica más allá del interés legítimo de la empresa.
Su capacidad de adaptación puede, por un lado, facilitar la lucha contra la discriminación indirecta que puede llegar a generarse por la prohibición de cualquier manifestación externa del derecho de libertad religiosa. Y por otro, aunque limita el poder organizacional del empresario, sus intereses no se ven perjudicados cuando se consideran legítimos, sino que encuentran en la aplicación de esos límites su propia defensa y justificación.
Esta técnica tiene un aspecto negativo y es la libertad que se le otorga al juez para valorar el concepto excesivo. Una interpretación muy restrictiva podría conllevar una modificación de las propias condiciones contractuales algo que, entendemos, iría en contra del contenido esencial del de libertad de empresa y una interpretación amplia limitaría en exceso el derecho del trabajador en beneficio del interés del empresario.
Es necesario buscar el justo equilibrio entre la aplicación de las distintas técnicas interpretativas algo a lo que puede favorecer una previsión convencional sobre la necesidad de procurar un ajuste razonable en garantía de los derechos fundamentales de los trabajadores.
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El presente texto se enmarca dentro del Proyecto de Investigación (US-1264479) denominado Nuevas Causas y perfiles de discriminación e instrumentos para la tutela antidiscriminatoria en el nuevo contexto tecnológico social –financiado con Fondos FEDER-; y, más exactamente, es resultado de la ponencia presentada por la autora, dentro del panel dedicado a apariencia externa, pobreza y adicciones, en el Congreso Internacional Discriminación y nuevas realidades económicas, tecnológicas y sociales celebrado en Sevilla los días 16 y 17 de marzo de 2022, y organizado por dicho Proyecto.
Dicho texto ha sido previamente publicado en Noticias CIELO
