Francisco Javier Calvo Gallego, Universidad de Sevilla
Encuadramiento histórico: el origen de la institución y del problema.
Una vez analizada la posible utilización del nuevo contrato por circunstancias de la producción como posible mecanismo de cobertura o articulación de las necesidades anteriormente cubiertas por contratos de obra o servicio, el segundo “puerto de destino” al que, en esta ocasión, casi sin ninguna duda, se desplazarán buena parte de estos contratos temporales celebrados en el sector de la construcción –esto es, los anteriormente denominados “contratos fijos de obra”- es, en principio, el contrato indefinido al que, eso sí, y en este concreto sector, se ha denominado como “adscrito a obra” y para los que se establece una nueva causa de extinción “por motivos inherentes a la persona trabajadora”.
En este sentido, no vamos a detenernos aquí a recordar como ya desde las viejas Ordenanzas Laborales de 1946 -modificada en 1951- y 1970 -modificada nuevamente en 1973-, el sector de la construcción se dotó de una modalidad ciertamente singular de contrato de obra o servicio determinado -el fijo en obra- cuya transformación en fijo de plantilla se preveía por el paso de un cierto lapso de tiempo -cuatro o dos años- con diferencias, eso sí, en función de que el mismo se alcanzara en sucesivas obras de forma ininterrumpida o en una sola obra de larga duración.
Pues bien, esta misma modalidad fue objeto posteriormente de recepción -aunque para algunos desnaturalización- en los sucesivos Convenios Generales de la Construcción. Estos distinguieron, a su vez, dos submodalidades en función de la adscripción del trabajador a una única obra o, por el contrario, a la previsión de su adscripción a varias y sucesivas obras dentro de la misma provincia siempre, claro está que para ello contará con el acuerdo expreso del trabajador y con una duración máxima de tres años. Y aunque este singular modelo de contrato planteó algunas dudas sobre su legalidad, las mismas fueron solventadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ratificando su legalidad y su distinción con el contrato indefinido o fijo de plantilla en la terminología propia del sector[1].
En cualquier caso, y en el marco del conocido diálogo que durante años ha mantenido la negociación colectiva de este sector con el legislador estatal, tanto la Disposición adicional tercera de la Ley 32/2006 como la misma disposición del ET -surgida, a su vez, de la DA 1 de la Ley 35/2010- vinieron, por un lado, a remitir a la “negociación colectiva de ámbito estatal la “adaptación” de la modalidad de obra o servicio para los trabajadores que concurren en las obras de construcción” y, de la otra, a considerar que lo dispuesto en el artículo 15.1.a) -duración máxima de contrato-, en el art. 15.5 ET -transformación en indefinido por sucesión contractual- y en el artículo 49.1.c) -cuantía de la indemnización por fin de contrato- ET se entendía “sin perjuicio” de lo que se establezca o pudiera establecerse sobre la regulación del contrato fijo de obra, incluida su indemnización por cese, en la negociación colectiva.
Y lo cierto es que ya fuera en la redacción original del art. 20 IV CCGC de 2007 como, sobre todo, en la redacción recogida en el Acta 2/2011 de la Comisión Negociadora, se produjo una amplia renovación de esta modalidad, centrada básicamente en clarificar, sin ninguna género de duda, la inaplicación a las dos submodalidades recogidas en el mismo de las reglas generales sobre duración máxima del contrato de obra o servicio determinado y de las reglas sobre limitación en el uso sucesivo de diversos contratos -art. 15.1.a) y art. 15.5 ET, tanto en su versión original, como en la modificada en 2010. Y es esta, en definitiva, la regulación hoy básicamente contemplada en el art. 24 VI CCGC de 2017.
En cualquier caso, y como decimos, esta singular regulación y la amplísima utilización de esta modalidad, como figura típica del sector, provocó, no solo algunas situaciones ciertamente abusivas, sino, también una altísima temporalidad, especialmente en la actividad de obra, como puede comprobarse recordando la exigencia del art. 11 del Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto de que todas las empresas contratas o subcontratas habitualmente para trabajos de obras en el sector de la construcción contasen con al menos -obsérvese- un 30% de contratos indefinidos en su plantilla.
Pues bien, fue en este marco en el que la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Séptima) de 24 de junio de 2021, EV, asunto C‑550/19[2] finalmente abordó estos problemas, señalando que la renovación de sucesivos contratos de duración determinada «fijos de obra» no podía considerarse justificada por «razones objetivas», en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), de dicho Acuerdo Marco, por el simple hecho de que cada uno de esos contratos se suscribiese con carácter general para una sola obra, con independencia de su duración, puesto que tal normativa nacional no impediría en la práctica, al empleador de que se trate atendiese, a través de dicha renovación, necesidades de personal permanentes y estables.
Sin poder detenernos aquí a realizar un análisis exhaustivo de esta sentencia, lo cierto es que la misma suponía una clara brecha en la línea de flotación de esta modalidad y en la, seguramente, excesivamente amplia exclusión de las reglas generales contra el abuso de la temporalidad, por mucho que se fijase una indemnización de salida alta y específica para el sector.
De nuevo sobre los problemas transitorios.
Pues bien, para solucionar esta situación, el artículo 2 del Real Decreto Ley 32/2021 viene a modificar la Disposición Adicional Tercera de la Ley 32/2006 -aunque no, obsérvese, la misma Disposición Adicional del ET, en lo que, al menos a primera vista, parece un simple olvido del acuerdo al que, creemos, no debe darse mayor importancia- cuya fecha de entrada en vigor, ya hemos señalado, parece ser igualmente la del día siguiente a la publicación de la mencionada norma, al no estar incluida en ninguna de las vacatio legis de tres meses establecidas en el punto 2 de la DF 8 de este mismo Real Decreto-ley.
Por tanto, desde el 31 de diciembre de 2021 habría desaparecido definitivamente el apoyo legal a la tradicional modalidad de fijo de obra en la construcción. Cuestión distinta y seguramente más compleja -como en general lo es todo lo relativo a la entrada en vigor y la transitoriedad de esta norma- es si esta ausencia impediría la formalización de contratos temporales en las obras del sector de la construcción. Y ello ya que, como se recordará, no solo la entrada en vigor de la nueva redacción del art. 15 ET lo que se ha pospuesto tres meses, sino que también lo ha hecho la derogación de “cualquier norma del ordenamiento jurídico” referida al contrato de obra o servicio contemplada en la Disposición derogatoria única punto 3 -Disposición final octava.2 letras b) y f)-.
Pues bien, en este confuso contexto se abren, al menos, dos posibilidades radicalmente antitéticas. La primera considerar que el art. 24 del VI CCGC seguirá en vigor, ya que, como hemos señalado, la derogación de las referencias al art. 15.1.a ET contenidas en cualquier norma del ordenamiento jurídico, prevista en la Disposición derogatoria única punto 3 del RDL 32/2021 solo entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el BOE. Desde esta perspectiva, la nueva redacción ya vigente de la DA 3 Ley 32/2006 no impediría esta situación en la medida en la que su desaparición no impediría la vigencia de una norma convencional que, en sus rasgos esenciales, ya había sido aceptada por el Tribunal Supremo antes incluso de la aprobación inicial de la misma. De hecho, esta misma interpretación podría incluso fortalecerse si recordamos cómo la DA 3 ET no ha sido tampoco derogada. Cuestión distinta es si el singular régimen transitorio establecido en la Disposición Transitoria cuarta sería aplicable -al ser una norma legal general, a mi juicio aplicable a todos los contratos de obra o servicio determinado, como lo es él dijo de obra- limitando si acaso la duración máxima de estos contratos a seis meses como parece querer establecer este precepto para todos los contratos de obra o servicio determinado.
Ahora bien, también cabría sostener que esta interpretación podría dar lugar a una situación casi esquizofrénica, al permitir a los contratos suscritos durante estos tres meses una valoración radicalmente distinta de un mismo evento, la finalización de la obra, ya sea como un término resolutorio de un contrato temporal, ya sea como una causa de activación del complejo proceso previsto en la nueva DA 3 Ley 32/2006. De ahí que, por simple coherencia, cupiera al menos sostener una segunda interpretación, radicalmente distinta, y en virtud de la cual la nueva regulación de la mencionada DA 3 Ley 32/2006 habría supuesto, al menos para este sector, la imposibilidad de considerar la obra o servicio determinado como causa habilitante para la formalización de contratos, ya sea fijo de obra, o incluso de obra o servicio, al amparo de la DT 4 RDL 32/2021.
De hecho, esta última interpretación podría incluso apoyarse si tenemos en cuenta la distinta redacción de las Disposiciones transitorias tercera, punto 1 y cuarta del RDL 32/2021. Y ello ya que mientras la primera norma sí hace referencia expresa tanto a los contratos de obra o servicio como a los contratos fijos de obra suscritos en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 del VI Convenio Estatal de la Construcción antes del 31 de diciembre de 2021 para regular su régimen transitorio, la segunda norma, relativa a los contratos celebrados entre el 31 de diciembre hasta el 30 de marco de 2022 solo hace referencia a los contratos de obra o servicio determinado, y no a los fijos de obra, quizás ya que en la lógica del legislador estos últimos no habría podido ser suscritos después de la primera de ambas fechas.
En cualquier caso, y dejando a un lado esta controvertida cuestión, tampoco resulta totalmente la clara la situación de los contratos fijos de obra que, vigentes el 31 de diciembre de 2021, extienden sus efectos más allá de esa fecha. Es cierto que la norma señala que mantendrán su vigencia hasta su duración máxima, en los términos recogidos en su normativa legal y convencional entonces vigente. Y que, por tanto, cuando se trate de un fijo de obra para una única obra la finalización de la obra supondrá por tanto la extinción de la relación. El problema, como se intuirá fácilmente, aparece en el caso del contrato o contratos para sucesivas obras al amparo de la posterior aceptación expresa del trabajador. Y ello ya que en estos casos esta modalidad ha podido verse tradicionalmente ya sea como un único contrato o como un contrato “programa” que preveía la posibilidad de distintos y sucesivos contratos en su seno cada uno de ellos para una obra sucesiva[5]. La distinción es importante ya que, en el primer caso, cabría sostener la viabilidad de sucesivos encargos hasta el agotamiento del plazo temporal de tres años. En cambio, de acoger la segunda interpretación, podría sostenerse que una vez agotada la obra en la que prestaba servicios en el momento de entrada en vigor de la reforma el contrato se extinguiría, sin posibilidad de “extenderlo” ni mediante acuerdo a otras obras de la misma provincia.
La cuestión, como decimos, puede provocar algunas dudas, aunque al menos en mi opinión la clara opción del artículo 24 VI CCGC de considerarlo como un único contrato –“manteniéndose el carácter de único contrato- y la remisión de la DT 3 a estas mismas reglas convencionales –“en los términos recogidos en los citados preceptos”- nos induce a considerar que en este segundo tipo de contrato la relación podrá extenderse a nuevas obras de la misma provincia en el plazo de tres años consecutivos desde su estipulación.
Algunas notas sobre la nueva regulación.
Pues bien, sentado todo lo anterior, lo primero que llama la atención de este nuevo precepto es que, a diferencia de su antecesora, el texto actualmente vigente de la DA 3 Ley 32/2006 no establece ni contempla una mera remisión a la negociación colectiva sectorial estatal. Muy al contrario, lo que establece ahora la norma es una regulación legal, casi completa y exhaustiva que, en realidad, deja poco espacio -aunque alguno ciertamente deja- a una labor complementaria de la misma por parte de la autonomía colectiva o, más concretamente, del Convenio General del Sector de la Construcción al que, al menos implícitamente parece remitirse normalmente.
La razón de este cambio de perspectiva y técnica seguramente debe encontrarse en el cambio material de la sede o institución sobre la que se actúa. Y ello ya que, lejos de establecer una nueva modalidad contractual, adaptando y completando la regla general legal -como hacía la anterior redacción legal-, lo que hace ahora el nuevo texto es establecer una nueva causa de extinción por muy sectorial que, como veremos sea; un campo este, el de la extinción, en el que, como se comprenderá, la capacidad reguladora de la negociación colectiva se encuentra mucho más limitada.
De esta forma, además, la nueva norma parecería ajustarse a la lógica reductora del número de modalidades que claramente inspira técnicamente la reforma. Formalmente la reforma eliminaría una modalidad, incluyendo en cambio una nueva causa de extinción. Pero, en realidad, si se observa con mayor profundidad, este resultado es, al menos a mi juicio, más formal que material. Y ello ya que, al incorporar esta causa de extinción, la norma no lo hace de manera genérica para todo el sector de la construcción, sino para un concreto tipo de relación laboral que denomina ahora “contrato de trabajo indefinido adscrito a obra” y que, por tanto, materialmente se configura como una modalidad contractual indefinida, caracterizada, además, y como la anterior, por el impacto que sobre la misma tendrá la finalización de la obra.
Sea como fuere, de lo que no cabe duda es de que esta modalidad -repetimos, única para la que está prevista legalmente esta causa de extinción- viene delimitada tanto funcional como objetivamente.
En primer lugar, funcionalmente, en la medida en la que solo está prevista, como decimos, para contratos indefinidos en el sector de la construcción. La delimitación de este sector parece hacerse mediante una genérica remisión al ámbito funcional del Convenio General del Sector de la Construcción, siendo, al menos a mi juicio, una delimitación abierta a las posibles adaptaciones y ampliaciones que esta misma norma general pudiera experimentar, ya sea en su articulado (art. 3 CCGC), o en el correspondiente Anexo (Anexo I), como consecuencia, normalmente, de la incorporación de nuevas actividades o ámbitos de negocio.
No obstante, este mismo carácter sectorialmente limitado plantea inmediatamente la duda sobre qué ocurrirá con aquellos otros sectores cubiertos por convenios sectoriales distintos, pero que quizás por abarcar ciertos grupos o clases de la actividad F del CNAE, han desarrollado igualmente una modalidad contractual similar al contrato fijo de obra; baste pensar en lo que acontece actualmente con el art. 22 del III Convenio colectivo Estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Sector del Metal[6]. Pues bien, en principio, la norma legal parece clara, sin que establezca la posibilidad de ampliaciones convencionales de su ámbito funcional por Convenios Generales distintos al de Construcción. Cuestión distinta, obviamente, es que la lógica que inspira a este precepto acabe también intentando trasladarse a estos otros sectores mediante un intento de recepción de su propia regulación convencional, aunque ahora, seguramente, bajo la figura del contrato fijo-discontinuo. El único problema en este caso sería la relación con el despido colectivo que en la DA 3 de la Ley 32/2006 sí aparece resuelta, aunque ello sea, al menos a nuestro juicio, otro auténtico semillero de problemas. Pero no avancemos acontecimientos.
Por ahora nos interesa resaltar como junto a esta delimitación funcional, resulta esencial, nuevamente, una delimitación contractual y objetiva. Y ello ya que esta causa no juega ni resulta aplicable a todos los contratos en este sector de actividad. Tan solo resulta aplicable para los contratos indefinidos -y no, por tanto, para otras modalidades como los contratos en prácticas o formación, etc.- que la norma, como decimos denomina además como “adscritos a obra”.
En este sentido, esta misma norma comienza incorporando una delimitación ciertamente amplia de tales contratos al considerar como tales a todos aquellos pactos cuyo objeto sean tanto “tareas” como “servicios” -lo que parece intentar incluir tantas prestaciones básicamente físicas, como prestaciones esencialmente intelectuales-, con la única condición de que ya sea su “resultado”, pero también, obsérvese, su “finalidad” “estén vinculados a obras de la construcción”.
Pues bien, a mi juicio es este último participio el que debe darnos la clave para comprender correctamente esta delimitación. Y ello en la medida en la que en este caso la vinculación no pretendería hacer referencia a una simple o genérica conexión, directa o indirecta con las obras propias del sector. Muy al contrario, creemos que lo que la norma pretende destacar -por utilizar la terminología de la RAE- es que el objeto inicial de la prestación esté sometido, conectado, en cuanto a su continuidad y subsistencia, a la concreta obra con las que esté vinculado, normalmente mediante su identificación en el propio contrato, obligando o bien a su modificación o incluso a su extinción, cuando aquellas a las que inicialmente estaba adscrito, se agotasen o concluyeran.
Sería, por tanto, esa delimitación objetiva de la actividad pactada y su vinculación con una o más concretas obras las que justificarían la calificación como indefinido adscrito a obra de estas concretas relaciones. Y ello ya que solo de esta forma, mediante esta específica identificación -seguramente en el propio contrato inicial- de la concreta o concretas obras a las que el empleado está inicialmente adscrito se lograría articular y justificar el impacto que sobre esta relación tiene la finalización de tales obras, y sobre el que volveremos casi inmediatamente.
De esta forma también cobraría sentido la delimitación negativa de esta misma causa de extinción. Y ello ya que la exclusión del “personal de estructura” se justificaría, en definitiva, por la subsistencia de sus tareas o funciones, que no se agotarían por la finalización de cada una de las respectivas obras o construcciones en las que esté embarcado o implicado la empresa. Es cierto que la norma tampoco define qué debe entenderse por este personal de estructura. Pero de la propia práctica empresarial o incluso de su conocida acepción en el ámbito de las ETT -por su contraposición a los empleados en misión- bien podríamos definir a estos empleados “internos” como aquellos asalariados cuya prestación laboral esté ligada a los procesos estratégicos y de estructura organizacional y administrativa de la empresa, y que, por tanto, no se aplican de forma directa en la actividad operativa de cada una de las obras o construcciones en los que participa el empleador.
Si esto es así, la única duda que podría plantearse serían los hipotéticos efectos en la calificación de la relación de la ausencia de toda fijación en el contrato inicial de elementos suficientes para la identificación de la obra. Más allá de que, al menos a nuestro juicio, esto en raras ocasiones ocurrirá dado el tenor literal del artículo 22 del CCGC de 2017, creemos que en este caso lo más ajustado sería considerar en principio que el trabajador habría sido contratado sin adscripción específica a una obra -y, por tanto, como fijo de plantilla-, por lo que no jugaría en este caso la concreta causa de extinción aquí analizada, aunque también creemos que cabría plantear al menos la posibilidad de prueba en contrario que justificase su asignación específica y exclusiva a una concreta obra o construcción.
Pues bien, desde estas premisas, y una vez delimitado el campo de actuación de esta regulación, lo segundo que seguramente debe señalarse es que esta DA, más que regular única y exclusivamente una concreta causa de extinción, aborda de forma mucho más amplia una cuestión distinta pero inescindiblemente conectada: los efectos sobre la relación, ahora indefinida, de la finalización de la obra o de las obras sucesivas a las que se asignó inicialmente el empleado. Y lo hace, como veremos, siguiendo la lógica o el modelo del contrato para varias obras en la misma provincia previsto anteriormente en el art. 24.3 CCGC de 2017 si bien, lógicamente, sin limitación temporal alguna -ya que, recuérdese, ahora no nos encontramos ante un contrato temporal sino ante un contrato indefinido- y estableciendo importantes obligaciones empresariales de formación y recolocación a la finalización de cada una de ellas.
En cualquier caso, de lo que tampoco parece que quepa duda alguna es de que la nueva norma es igualmente deudora de la anterior regulación convencional en la delimitación del elemento que pone en marcha toda esta regulación; esto es, al delimitar el concepto de finalización de las obras o servicios inicialmente pactados que, eso sí, pasa ahora de ser un término resolutorio incertus quando, propio de un contrato temporal, a un evento que, constatado y verificado, pone en marcha todo un proceso destinado o bien modificar el objeto de la prestación, tanto desde una perspectiva locativa, como incluso funcional, o, en su caso, a provocar la extinción por parte del propio empleado o por parte del correspondiente empleador.
En este sentido, basta una simple lectura de la norma legal para detectar como esta incorpora ya algunas consideraciones clásicas de la anterior regulación convencional como el hecho de que considere como tal finalización no solo la conclusión global de la obra, sino también la realización paulatina de las correspondientes unidades de ejecución/obra debidamente acreditadas -y que, añadimos nosotros siguiendo la lógica del CCGC, hagan innecesario el número de los contratados para su ejecución, debiendo reducirse este de acuerdo con la disminución real del volumen de obra realizada-; así como la paralización definitiva o temporal, aunque siempre de entidad suficiente, de una obra, por causa imprevisible para la empresa y ajena a su voluntad, dentro de la cual, a pesar del silencio del legislador, creemos que, por continuidad con la anterior regulación convencional, no deberían incluirse las paralizaciones consecuencia de un conflicto laboral.
De hecho, en este campo, la innovación más llamativa -además de la exigencia de que la finalización sea real, verificable y efectiva- es que la comunicación de esta finalización a la representación legal de los trabajadores y, en su defecto, a las comisiones paritarias provinciales, antes prevista solo para los supuestos de paralización, se amplía ahora a todos los supuestos de finalización sin distinción, ampliándose incluso los sujetos destinatarios de dicha comunicación, que ahora serán necesariamente los dos antes señalados y, en su defecto -¿de uno o de los dos sujetos inicialmente destinatarios?-, los sindicatos representativos del sector, con una antelación de cinco días.
Sea como fuere, lo importante es que al menos con quince días (debemos entender naturales como de hecho se deducía en el art. 24.6 VI CCGC) de antelación a la finalización de su trabajo en la obra -y, por tanto, del objeto inicial o, lógicamente, sucesivo del contrato- el empleador deberá comunicar por escrito al trabajador o bien una propuesta de recolocación que se incorporaría al contrato o bien una propuesta extintiva.
La primera opción, esto es, la propuesta de recolocación, resulta obligatoria para el empleador siempre que, sin existir otras personas con mejor derecho que agoten estas vacantes, existan en la misma provincia obras en las que pueda prestar servicios el empleado, al ser la nueva prestación ofrecida acorde a su cualificación profesional -básicamente, creemos, titulación y formación preventiva (véase el art. 139 CCGC de 2017)-, y a su nivel, función y grupo profesional (véase el Anexo X del CCGC) o a las que, en su caso, pudiera adquirir tras un proceso de formación o recualificación.
Desde esta perspectiva, la cualificación y formación preventiva del empleado acreditada normalmente mediante la tarjeta Profesional de la Construcción -art. 150 CCGC 2017- se convertiría así en la pieza esencial que delimitaría el ámbito funcional de las ofertas de recolocación; un ámbito este ampliable, además, mediante el desarrollo, de ser preciso, de procesos de formación que, se destaca, podrían desarrollarse con antelación a la finalización de la obra, y serían siempre a cargo de la empresa, del mismo modo que podrían realizarse directamente o a través de una entidad especializada, siendo preferente la formación que imparta la Fundación Laboral de la Construcción con cargo a las cuotas empresariales.
En cualquier caso, la extraordinaria casuística que esto conlleva, más aún en el marco del sistema de cualificación profesional del sector de la construcción -DA 7 CCGC- hace que la propia norma legal remita a “la negociación colectiva de ámbito estatal del sector de la construcción” la determinación de “los requisitos de acceso, duración y modalidades de formación adecuadas según las cualificaciones requeridas para cada puesto, nivel, función y grupo profesional”.
Mientras tanto, lo que sí aclara la norma es que la propuesta de recolocación deberá ser formalizada por escrito mediante una cláusula que se anexará al contrato de trabajo y que deberá precisar “las condiciones esenciales, ubicación de la obra y fecha de incorporación a la misma, así como las acciones formativas exigibles (en su caso, añadimos nosotros) para ocupar el nuevo puesto”.
En cambio, entendemos que esta misma comunicación, con la misma forma escrita e idéntico plazo, deberá igualmente realizarse cuando o bien no existan obras de la empresa en la misma provincia -obsérvese, no del grupo en el que la empresa se inserte, salvo, claro está, que haya confusión de plantillas o sea el propio grupo el empleador- acordes a su cualificación profesional, nivel, función y grupo profesional una vez analizada su cualificación o posible recualificación; o cuando aun existiendo dichas obras en la mencionada provincia o bien no existan vacantes adecuadas a su cualificación -o a la que pudiera adquirir tras los mencionados procesos de formación o recualificación – o bien, aun existiendo, se conozca la presencia de personas con un derecho prioritario de acceso que impidan tal recolocación.
En este último caso, la norma remite nuevamente a la negociación colectiva de ámbito estatal del sector la determinación de tales criterios de prioridad o permanencia “que deben operar en caso de concurrir estos motivos en varias personas trabajadoras de forma simultánea en relación con la misma obra”.
Pues bien, en todos los casos en los que no se produzca efectivamente la recolocación, ya sea por la imposibilidad de esta en los términos antes señalados, o porque el trabajador la rechace -lo que se interpretará que acontece si no contesta por escrito, aceptándola, en el plazo de siete días desde la comunicación empresarial- el contrato o los contratos indefinidos adscritos a obra se considerarán extinguidos por “motivos inherentes a la persona trabajadora” devengándose la ya clásica indemnización del siete por ciento calculada sobre los conceptos salariales establecidos en las tablas del convenio colectivo que resulte de aplicación y que hayan sido devengados durante toda la vigencia del contrato, o, se señala la superior establecida por el Convenio General del Sector de la Construcción.
Más allá de que esta extinción deba ser puesta en conocimiento de la representación legal con una antelación de siete días, lo que sin duda más llama la atención es que esta causa de extinción pretende aplicarse “con independencia del número de trabajadores afectados”.
De hecho, consideramos que la extraña denominación de esta concreta causa de extinción solo puede justificarse por el deseo de considerar que tales extinciones escapan del cómputo, no ya tanto del artículo 51 ET -ya que ambas son normas legales, debiendo ser prioritaria la específica o sectorial- como, sobre todo, del artículo 1 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998.
El problema, no obstante, es que, como ya ha señalado el propio Tribunal de Justicia, el concepto de despido -y, conexamente, añadimos nosotros, de motivos inherentes a la persona del trabajador que permiten excluir estas extinciones del cómputo recogido en la Directiva- es “un concepto de Derecho de la Unión que no puede ser definido mediante remisión a las legislaciones de los Estados miembros”[7]; es un concepto, por tanto, rígido para el legislador nacional y en el que creemos que si bien podrían llegar a encuadrarse supuestos de sobrevenida incapacidad para la actividad desarrollada en otras obras, o incluso, aunque ya aquí con dudas, la no aceptación de la recolocación por parte del propio trabajador ante la modificación del lugar de trabajo[8], plantea muchas más dudas -al menos a mi juicio- cuando bajo esta denominación se tratan de encubrir razones estrictamente empresariales, ligadas, por ejemplo, a la finalización de la obra y la inexistencia de cualesquiera otras en la provincia.
Sea como fuere, la cuestión puede llegar a ser importante en la medida en la que la norma no plantea, como quizás hubiera podido, un periodo de consultas o una comunicación a la autoridad laboral en aquellos supuestos subjetivamente más amplios, sino que se limita a señalar que estas extinciones deberán ser puestas en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras con una antelación de siete días a su efectividad” y dará lugar -siguiendo la estela de las indemnizaciones de precariedad específicas del anterior contrato fijo de obra- a una indemnización del siete por ciento calculada sobre los conceptos salariales establecidos en las tablas del convenio colectivo que resulte de aplicación[9] y que hayan sido devengados durante toda la vigencia del contrato, o la superior establecida por el Convenio General del Sector de la Construcción
Sea como fuere, y para ya cerrar este círculo, el artículo 3 del Real Decreto-ley 32/2021 ha procedido igualmente a modificar el apartado 1 del artículo 267 para poder considerar en situación legal de desempleo a las extinciones del contrato por motivos inherentes a la persona trabajadora.
Notas
[1] Véase STS (Social) de 30 junio 2005, ECLI ES:TS:2005:4379
[2] ECLI:EU:C: 2021:514
[5] Véase, por ejemplo,
[6] Resolución de 11 de diciembre de 2019, de la Dirección General de Trabajo, BOE núm. 304, de 19 de diciembre de 2019.
[7] STJ (Sala Primera) de 11 de noviembre de 2015, Pujante Rivera, asunto C‑422/14. EU:C: 2015:743
[8] Como ya recordó el apartado 55 de la STJ de 11 de noviembre de 2015, Pujante Rivera, antes mencionada: “la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador queda comprendido en el concepto de «despido» utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva”. Un matización a la misma en STJ (Sala Décima) de 21 de septiembre de 2017, Ciupa y otros asuntos C-429/16, ECLI:EU:C:2017:711, apartado 28, de acuerdo con la cual, cuando “un empresario lleve a cabo, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, una modificación no sustancial de un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona de ese trabajador o… una modificación sustancial de un elemento no esencial de dicho contrato por motivos no inherentes a la persona de ese trabajador (la misma) no puede calificarse como «despido», en el sentido de dicha Directiva”. No obstante, véase la posterior STJ (Sala Décima) de 21 de septiembre de 2017, Socha, asunto C-149/16, de acuerdo con la cual, si bien la mera modificación puede no encuadrase en el concepto de despido: “Por el contrario, la resolución del contrato de trabajo subsiguiente a la negativa del trabajador a aceptar una modificación como la propuesta en la rescisión modificativa debe considerarse que constituye una extinción del contrato de trabajo producida a iniciativa del empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo segundo, de la citada Directiva, de modo que debe tenerse en cuenta para calcular el número total de despidos llevados a cabo”.
[9] Sobre los conceptos salariales y extrasalariales véase el artículo 47 y siguientes del CCGC de 2017.
