Mª Luisa Pérez Guerrero
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Huelva
Como ya hemos dicho en este blog, la reforma de la subcontratación como elemento clave de la descentralización productiva se inició antes de que comenzara el diálogo social para la Reforma que actualmente comentamos. Es la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la que, tras muchas sentencias, ha venido marcando la correcta interpretación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, en relación sobre todo con la concreción de conceptos como la propia actividad, que no venían definidos en el mismo y resultaban cruciales para la determinación de la responsabilidad de las empresas implicadas en los procesos de descentralización productiva.
Pero también la reciente modificación de la Ley de Contratos de Sector Público avanzó las líneas por la que habría de transcurrir el fenómeno descentralización, con la intención de corregir posibles desviaciones de la norma que generaran graves perjuicios a los trabajadores. Era de esperar que un modelo similar se impusiese en el ámbito de la contratación y subcontratación privadas.
Por las noticias que tuvimos del proceso de diálogo social iniciado entre el gobierno y los agentes sociales, así como de propuestas anteriores del grupo parlamentario socialista en relación con la reforma del régimen jurídico de las contratas y subcontratas, el alcance de esta reforma había de ser más ambicioso. Si bien, finalmente, todo ha quedado en una redacción de un nuevo apartado del artículo 42, para determinar el convenio colectivo de aplicación a los trabajadores subcontratados.
No nos cabe duda de que esta reforma era necesaria y justa, habida cuenta de la constante judicialización de los conflictos, que se sucedían como consecuencia, sobre todo, de la aplicación de convenios colectivos que corregían a la baja los salarios de los trabajadores implicados en estas fórmulas de descentralización productiva de las empresas; haciendo del recurso a las mismas una forma de abaratar costes en las empresas, a costa de la precarización de las condiciones de los trabajadores. Ya la jurisprudencia trató de corregir dichas desviaciones, iniciando, por un lado, una línea de interpretación de la legitimidad de las medidas de externalización productiva, cuando éstas perseguían evitar la extinción de la relación laboral y no únicamente el ahorro de costes; y, por otro, mediante la aplicación de la figura de la cesión ilegal de trabajadores, si se daban los requisitos recogidos en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Si bien, no todos los casos podían incluirse en este precepto. Con la reforma operada en el artículo 42, se trata de garantizar un nivel salarial que, seguramente, impedirá que el recurso a la descentralización productiva a través de la subcontratación de la propia actividad de la empresa sea una forma de abaratar costes o de reducir estándares laborales de las personas que trabajan para las empresas subcontratistas, tal y como indica al Exposición de Motivos del Real Decreto Ley.
Es muy recomendable la lectura de los comentarios sobre la reforma de esta materia en los blogs de los Profesores Rojo Torrecilla y Beltrán de Heredia; y, en este mismo blog, el del Profesor Rodríguez-Piñero Royo, donde se ofrece un detenido desarrollo del debate judicial y político producido hasta el momento.
Partiendo de la base de que la reforma o, más bien, la “modernización de la contratación y subcontratación de actividades empresariales”, se encontraba recogida en el punto 9 de los objetivos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia que el Gobierno incluyó en el componente 23 del citado plan, era de esperar que la modificación del fenómeno productivo regulado en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores fuese objeto de modificación. Sin embargo, coincidimos con todas las opiniones que hemos ido manifestando en este blog en relación con otras materias reformadas, al decir que, a pesar de las expectativas publicitadas por el Gobierno, la reforma no ha sido tan profunda y clarificadora como se esperaba.
De todas las opciones posibles que incluían, según algunas noticias, la limitación de la posibilidad de externalizar todas las actividades de la empresa, la equiparación total de los derechos de las personas que trabajan para la empresa principal y de las que lo hacen para las subcontratistas, o el refuerzo de las responsabilidades de las empresas implicadas en el proceso descentralizador, podemos decir que se ha optado por una reforma de mínimos, que se basa en la inclusión de un nuevo apartado 6 en el precepto para determinar el convenio colectivo aplicable a las personas que trabajan para la empresa subcontratista. Es generalizada la opinión sobre el alcance limitado de esta reforma y, desde mi punto de vista, se puede reprochar al gobierno no haber aprovechado para mejorar la farragosa redacción del precepto, que tantos problemas de interpretación ocasiona, como se puede comprobar si se analiza la jurisprudencia sobre, por ejemplo, el concepto de propia actividad, más allá de la mera corrección del lenguaje de género. En especial, como decimos, el apartado primero del precepto en relación con el segundo y la determinación de las responsabilidades en materia laboral y de Seguridad Social.
Descartada la fórmula de la prioridad aplicativa del convenio colectivo de la empresa principal y la de la equiparación de condiciones salariales entre los trabajadores de la empresa principal y los de las contratistas y subcontratistas, en línea con la regulación de las ETTs, se optó por incluir un nuevo apartado 6º del artículo 42, estableciendo una fórmula novedosa en la aplicación de las condiciones de trabajo a los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas. Conforme a este nuevo apartado, les será de aplicación el convenio colectivo “del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata” y ello “con independencia de su objeto social o forma jurídica”; con la única excepción de que exista “otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III”.
Tampoco es muy clarificadora la nueva redacción del precepto, pues nos obliga a imaginar la intención del gobierno cuando indica esa excepción, sin que en la exposición de motivos encontremos alguna explicación para ello. Aunque coincidimos con quienes apuntan que hubiese sido sistemáticamente adecuado situar este apartado en el título III del Estatuto.
Según este nuevo apartado, el convenio colectivo aplicable a la empresa subcontratista sería, como regla general, el convenio sectorial, considerando la actividad que desarrolle la contrata o subcontrata. Es claro al incluir, además, la referencia al objeto social o forma jurídica de esta empresa subcontratista para evitar la aplicación de otros convenios. Esta regla general plantea, no obstante, un problema que puede no ser menor, cual es la identificación del convenio colectivo aplicable, pues, como es bien sabido, no siempre existe una correcta interpretación por parte de las empresas del convenio que debe aplicarse a una concreta actividad. No en vano, esta cuestión ha sido muchas veces objeto de litigios entre las empresas y la representación de los trabajadores.
Y es que la regla incorporada en el Real Decreto Ley no opta, como podría haber hecho, por aplicar el convenio sectorial de la actividad correspondiente a la empresa principal, idea rechazada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su interpretación del artículo 42 ET (STS de 12 de febrero de 2021, rec. 2839/2019), pero planteada en los documentos previos al proceso de diálogo, sino el de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata; es decir, el de la actividad que efectivamente realizan los trabajadores de la empresa subcontratista. Criterio que sí ha apoyado recientemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo para el supuesto de las empresas multiservicios (STS de 11 de junio de 2020, rec. 9/2019).
El segundo párrafo del apartado introducido por la reforma dice que “no obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará éste, en los términos que resulten del artículo 84”. Es preciso, por ello, atender a las claves de la reforma del propio artículo 84 ET, cuya reforma ha excluido precisamente, de la prioridad aplicativa del convenio de empresa, la materia salarial, concretamente, “la cuantía del salario base y de los complementos salariales”, que sí estaban incluidos en la anterior redacción del artículo 84.2 ET. Por tanto, el convenio de empresa no tiene prioridad aplicativa en materia de salario.
Según la nota de prensa del Gobierno tras el RDL, el convenio de empresa sólo podrá aplicarse por la empresa contratista si determina mejores condiciones salariales; esta es, al menos, la intención de quien redacta la norma. Sin embargo, si acudimos a las reglas del nuevo artículo 84, no es eso lo que dice. Esta reforma introduce una medida de seguridad que impide que, a través del mecanismo de la prioridad aplicativa del convenio de empresa, se pueda reducir el salario de los trabajadores implicados en este proceso de descentralización productiva, de forma que queda excluido del conjunto de materias que pueden ser aplicables por encima del convenio sectorial. Por tanto, de la nueva redacción del artículo 42.6 ET se deduce que, de haber un convenio colectivo propio en la empresa contratista o subcontratista, deberemos acudir a las reglas del artículo 84, pudiendo aplicar éste sólo en las materias referidas en el apartado segundo, entre las que, como decimos, no se encuentra el salario. Aunque no parece razonable que la empresa deje de aplicar un nivel salarial superior a sus trabajadores, recogido en su convenio colectivo propio, por el mero hecho de estar inmersa en un proceso de descentralización productiva, siendo la empresa auxiliar.
Sin duda, resultaba más clarificadora la fórmula que se manejaba en el documento de la mesa de diálogo, donde se permitía la aplicación del convenio de empresa, en este ámbito, si garantizaba “como mínimo, los mismos derechos que el convenio sectorial que corresponda a la actividad ejecutada en la subcontrata, en virtud de una apreciación conjunta de los conceptos comparables entre sí”.
Parece, por tanto, que la reforma del artículo 42.6 viene a solventar un problema concreto de un sector específico, el de la limpieza de hoteles cuando las trabajadoras (porque es un sector con fuerte presencia femenina) se ven agraviadas por la aplicación de salarios muy inferiores a los del convenio sectorial de hostelería; abordado, además, como hemos dicho, por la reciente sentencia del TS de 12 de febrero de 2021. Sin embargo, son precisamente las expectativas de este sector de trabajadoras las que se han visto, en parte, frustradas, pues, a juzgar por las declaraciones de la portavoz de la asociación de camareras de piso, esperaban una reforma más profunda que limitara las externalizaciones y regulara con mayor precisión este fenómeno.
Y es que, dado que el fenómeno de la externalización forma parte de la llamada “flexibilidad” en las empresas, es posible que no puedan ponerse como se dice coloquialmente “puertas al campo”.
