LOS EXPEDIENTES DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO TRAS LA REFORMA DEL RD-LEY 32/2021 (II): MECANISMO RED DE FLEXIBILIDAD Y ESTABILIZACIÓN EN EL EMPLEO (NUEVO ART. 47 BIS)

Juan Carlos Álvarez Cortés

Universidad de Málaga

1. INTRODUCCIÓN.

La demanda de flexibilidad laboral ha sido históricamente una reivindicación empresarial. Pero en esta norma se avala también por el Gobierno y por los trabajadores porque lleva consigo “seguridad” en el sentido de ir aparejada de medios de protección social.

Como se dijo en la entrada anterior, fruto de ese diálogo social exportado al  Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, es, entre otros, la modificación de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (en adelante, ERTE) que ya han sido vistos, y, de otro lado, objeto de esta entrada,  la adopción de un art. 47 bis,  por el que se crea el “Mecanismo Red” de flexibilidad y estabilización en el empleo en casos de crisis cíclicas o sectoriales,  por lo que, como puede verse, se ha dado un enorme valor a esta figura de flexibilización interna como medio o forma de mantenimiento del empleo. Siguiendo, sin duda, los planes previstos en el componente 23 (reforma 6) del Plan de Recuperación, Transformación y Resilencia, al establecer “un mecanismo permanente de flexibilidad interna y recualificación de trabajadores en transición”.

Los ERTE pese a la complicación inicial en la gestión, que nunca fue fácil, se han demostrado eficaces medidas de flexibilidad interna de las empresas para el ajuste temporal de su actividad, de cara a evitar la destrucción de empleo (durante la crisis sanitaria).

Dicha regulación durante la pandemia, desde el RD-ley 8/2020, y en sus sucesivas prórrogas, ha servido como campo de pruebas previo a la adopción de esta regulación en el RD-ley 32/2021, pues ha proporcionado una base para avanzar hacia un mecanismo permanente, que garantice un marco de flexibilidad ante fluctuaciones de la demanda, alternativo a la alta temporalidad y a la elevada oscilación del empleo y que contribuya a la estabilidad laboral y económica, con un fuerte apoyo a la formación y recualificación de las personas trabajadoras, invirtiendo, así, en el capital humano del país, sobre la base de beneficios en la cotización a la Seguridad Social.

Necesaria formación y recualificación a causa del importante proceso de digitalización y cambio tecnológico que se observa en el sistema productivo y que exige disponer de instrumentos que acompañen la transición y recualificación de las personas trabajadoras en los sectores más afectados, con el fin de que puedan disponer de las capacidades necesarias para ocupar los puestos de trabajo de calidad que se crearán en el futuro, en sus empresas actuales o en otras empresas o ámbitos de actividad.

1. MECANISMO RED DE FLEXIBILIDAD Y ESTABILIZACIÓN EN EL EMPLEO (NUEVO ART. 47 BIS)

Hasta 2020, los ERTEs eran mecanismos poco utilizados por las empresas, pero como hemos dicho, la regulación de “emergencia” durante la pandemia, ha proporcionado una base para modificar no solo el art. 47 ET, sino también, dando un paso más allá, para crear un nuevo mecanismo permanente, al que se ha bautizado con el nombre Red,  para que en situaciones de crisis cíclicas o sectoriales, tras su activación por el Gobierno, permita obtener o contribuir a la estabilidad laboral y económica.

Parece que el panorama mundial, con una economía inestable y basada en gran parte en la especulación, hace que los políticos teman por la existencia de crisis económicas más o menos cíclicas, y quizás también la falta de certeza de la salida o fin de la crisis sanitaria, es por lo que se ha diseñado el “Mecanismo RED” para dar “estabilidad” a la protección empresarial y de los trabajadores en casos especiales a través de expedientes de regulación temporal de empleo.

La regulación de este excepcional mecanismo lo es para intentar mantener el empleo, una garantía que se antoja complicada en tiempos de crisis siempre y cuando no se adopte en la regulación laboral un mecanismo de “apoyo”, como es este que se diseña como “Red”.

Adicionalmente, este mecanismo se entrecruza con la formación profesional, el intenso proceso de digitalización y cambio tecnológico exige disponer de instrumentos que acompañen la transición y recualificación de las personas trabajadoras en los sectores más afectados, con el fin de que puedan disponer de las capacidades necesarias para ocupar los puestos de trabajo de calidad que se crearán en el futuro, en sus empresas actuales o en otras empresas o ámbitos de actividad.

Por ello, el Mecanismo RED, de estabilización económica y de flexibilidad interna de las empresas, alternativo a la destrucción de empleo y a la alta temporalidad, pretende lograr un doble objetivo:

– proteger el empleo ante las crisis económicas y las dificultades del mercado y

– acompañar los procesos de cambio estructural para evitar un impacto macroeconómico negativo del que resulte la pérdida del capital humano.

La finalidad del nuevo mecanismo de flexibilidad y estabilización consiste en proteger el empleo, preferentemente a través de la reducción de jornada, compensando a los trabajadores con una prestación especial cuando sus salarios se vean afectados y a los empresarios con exenciones a la cotización, impulsando la formación para el empleo.

1. EL MECANISMO RED Y SUS MODALIDADES

Pues bien, el art. 47 bis ET, establece un instrumento de flexibilidad y estabilización del empleo, el  mecanismo red que permitirá a las empresas solicitar de manera voluntaria a la autoridad laboral la reducción de la jornada de trabajo o, si esta no resultara viable, la suspensión de  los contratos de trabajo en cualquiera de los centros de trabajo, con condiciones especiales en materia de cotización a la Seguridad Social para las empresas, así como protección social y medidas de formación y recualificación profesional para las personas trabajadoras.

El mecanismo red tendrá dos modalidades:

A) Cíclica, cuando se aprecie una coyuntura macroeconómica general que aconseje la adopción de instrumentos adicionales de estabilización, con una duración máxima de un año.

B) Sectorial, cuando en un determinado sector o sectores de actividad se aprecian cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y procesos de transición profesional de las personas trabajadoras, con una duración máxima inicial de un año y la posibilidad de 2 prórrogas de 6 meses cada una (dos años, maximo).

2. LA ACTIVACIÓN DEL MECANISMO RED POR EL GOBIERNO.

No es sencilla la activación de este mecanismo pues para que el Consejo de Ministros lo acuerde es necesaria una propuesta consensuada por tres ministerios (asuntos económicos y transformación digital, trabajo y economía social y, finalmente, inclusión, Seguridad Social y migraciones) y un previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para asuntos económicos.

La decisión y las consideraciones que se incorporen al Acuerdo de activación del mecanismo Red por el Consejo de Ministros, en ningún caso podrán entenderse como justificación, causa o aval para la adopción a nivel empresarial de las medidas reguladas en el Estatuto de los Trabajadores en relación al empleo o las condiciones de trabajo (es decir, no valdrían para justificar las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en los casos de modificaciones sustanciales, incluida movilidad, descuelgue o extinción por causas colectivas u objetivas).

Ello tiene su justificación, creemos, en que para que operen estas modificaciones sustanciales, descuelgues o extinciones es necesario que cada empresa demuestre su afección particular de la situación que inciden directamente en la organización y gestión de la misma.

En el ámbito de la modalidad sectorial, las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal podrán solicitar a los Ministerios referidos la convocatoria de la Comisión tripartita del Mecanismo RED. Esta Comisión deberá reunirse en el plazo de quince días desde dicha solicitud y analizará la existencia de los cambios “que generen necesidades de recualificación y procesos de transición profesional de las personas trabajadoras” en un sector, así como la necesidad, en su caso, de elevar una solicitud de activación del Mecanismo RED sectorial al Consejo de Ministros.

En todo caso, con carácter previo a su elevación al Consejo de Ministros, resultará imprescindible informar a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal.

3. PROCEDIMIENTO: UNA VEZ ADOPTADO EL MECANISMO RED.

3.1 Contenido del procedimiento

Las empresas podrán solicitar voluntariamente a la autoridad laboral la reducción de la jornada o la suspensión de los contratos de trabajo, mientras esté activado el Mecanismo, en cualquiera de sus centros de trabajo, para ello se remite al procedimiento previsto para los expedientes de regulación de empleo “comunes” en el art. 47.5 ET (ERTE por fuerza mayor), pero aplicándoles las particularidades recogidas en el art. 47 bis ET.

Ello supone que el procedimiento se iniciará mediante solicitud por parte de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente y comunicación simultánea a la representación de las personas trabajadoras, para el inicio de un periodo de consultas (en los términos del art. 47.3 ET).

Ha de recordarse que este mecanismo, una vez adoptado tiene fijada una duración determinada, para el caso de crisis hasta un máximo de 12 meses y para el caso sectorial hasta un máximo de 24 meses.

Además, en el caso de la modalidad sectorial, además, la solicitud deberá ir acompañada de un plan de recualificación de las personas afectadas (se supone que deberá incluir medidas específicas de formación y orientación profesional, atención personalizada a la persona afectada y búsqueda activa de empleo).

En este mecanismo, la autoridad laboral volvería a recobrar su “autoridad”, como en los ERTE por fuerza mayor, puesto que es quien resuelve si ha de concederse o no la autorización para reducir la jornada o para suspender los contratos de trabajo, en caso de que ni hubiese acuerdo entre las partes..

Se auxiliará de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, (cada vez más sobrecargada de trabajo y con insuficientes efectivos, por lo que sus sindicatos y asociaciones, según hemos visto recientemente, se han quejado amargamente y han advertido de movilizaciones), a la que deberá remitir el contenido de la solicitud empresarial y recabar informe preceptivo de esta sobre la concurrencia de los requisitos correspondientes. Este informe será evacuado en el improrrogable plazo de siete días desde la notificación de inicio por parte de la empresa a la autoridad laboral.

La autoridad laboral procederá a dictar resolución en el plazo de siete días naturales a partir de la comunicación de la conclusión del periodo de consultas.

Si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida, (silencio positivo) siempre dentro de los límites legal y reglamentariamente establecidos.

– Cuando el período de consultas concluya con acuerdo, la autoridad laboral autorizará la aplicación del mecanismo, pudiendo la empresa proceder a las reducciones de jornada o suspensiones de contrato en las condiciones acordadas.

– Cuando el período de consultas concluya sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando la solicitud empresarial. La autoridad laboral estimará la solicitud en caso de entender que de la documentación aportada se deduce que la situación cíclica o sectorial temporal concurre en la empresa.

Se modifica el apartado 3 del artículo 8 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, que entiende como muy grave el proceder al despido colectivo de trabajadores o a la aplicación de medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor o del Mecanismo RED en cualquiera de sus modalidades, sin acudir a los procedimientos establecidos en los artículos 51, 47 y 47 bis del ET.

3.2 Automatización del procedimiento (único para ERTEs y mecanismo RED)

La nueva DA 42 de la LGSS, al objeto de reducir las cargas administrativas de las empresas, reglamentariamente se establecerá por el SEPE y la TGSS, un procedimiento único a través del cual las empresas puedan comunicar, a ambas entidades, el inicio y finalización de los períodos de suspensión temporal de contratos de trabajo y reducción temporal de jornada de trabajo de los trabajadores afectados por un expediente de regulación temporal de empleo.

A través de dicho procedimiento las empresas deberán poder comunicar esta información de tal forma que la misma surta efecto para el desarrollo de la totalidad de las competencias de ambas entidades.

Según la DT 8ª del RD-ley 32/2021 establece que el SEPE adoptará el procedimiento “provisional” para esta comunicación a los efectos de tramitación y pago de la prestación del Mecanismo RED, hasta tanto no se desarrolle el procedimiento previsto en la DA 42 LGSS, por lo que la empresa vendrá obligada a comunicar al SEPE, los periodos de inactividad de las personas trabajadoras afectadas por la aplicación de las medidas de suspensión o reducción adoptadas al amparo de artículo 47 bis del Estatuto de los Trabajadores.

4. NORMAS COMUNES A LAS MODALIDADES DEL MECANISMO RED

4.1 Aplicación de las reglas generales de procedimiento del art. 47 ET.

A) En la medida en que ello sea viable, se priorizará la adopción de medidas de reducción de jornada frente a las de suspensión de contratos.

La reducción de jornada podrá ser de entre un diez y un setenta por ciento y computarse sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual.

B) La empresa comunicará su decisión de reducir o suspender a la autoridad laboral, a través de los procedimientos automatizados que se establezcan:

– El período dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de la suspensión del contrato o la reducción de jornada.

– La identificación de los trabajadores incluidos en el ERTE.

– El tipo de medida a aplicar respecto de cada una de las personas trabajadoras (el porcentaje máximo de reducción de jornada o el número máximo de días de suspensión de contrato a aplicar.

C) Durante el periodo de aplicación del expediente, la empresa podrá desafectar y afectar a las personas trabajadoras en función de las alteraciones de las circunstancias informando a la RLT, SEPE y TGSS, a través de los procedimientos automatizados que establezcan dichas entidades.

D) Dentro del periodo de aplicación del expediente no podrán: realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de actividad; ni concertarse nuevas contrataciones laborales.

Excepción: si los afectados por el ERTE no pueden por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas desarrollar las funciones encomendadas a aquellas. De otro lado, podría contratarse con un contrato formativo, ex art. 11.4 f) ET siempre que las personas contratadas bajo esta modalidad no sustituyan funciones o tareas realizadas habitualmente por las personas afectadas por las medidas de suspensión o reducción de jornada.).

E) Las empresas que desarrollen las acciones formativas (ex DA 25 ET), a favor de las personas afectadas por el expediente de regulación temporal de empleo, tendrán derecho a un incremento de crédito para la financiación de acciones en el ámbito de la formación programada.

F) Los beneficios en materia de cotización vinculados a los expedientes de regulación temporal de empleo, de carácter voluntario para la empresa, estarán condicionados, asimismo, al mantenimiento en el empleo de las personas trabajadoras afectadas (ex DA 39.10 LGSS).

G) Las personas trabajadoras cubiertas por un Mecanismo RED se beneficiarán de las medidas en materia de protección social previstas en la nueva DA 41 LGSS, y tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral.

H) En cualquier momento durante la vigencia de la medida de reducción de jornada o suspensión de contratos basada en causas económicas, organizativas, técnicas o de producción, la empresa podrá comunicar a la representación de las personas trabajadoras con la que hubiera desarrollado el periodo de consultas una propuesta de prórroga de la medida. En el mismo sentido que el 47.4 ET.

4.2 Control del mecanismo RED.

Aparte de lo establecido en la nueva DA 40 LGSS que atribuye a la ITSS funciones de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones referidas en relación a las exenciones en las cotizaciones (en particular, vigilará la veracidad, inexactitud u omisión de datos y declaraciones responsables proporcionadas y comunicaciones de las empresas referidas a la reducción o suspensión de la relación laboral que hayan dado lugar a exenciones en la cotización), el art. 47 bis 5 c) ET indica que la ITSS y el SEPE colaborarán para el desarrollo de actuaciones efectivas de control de la aplicación del Mecanismo, mediante la programación de actuaciones periódicas y de ejecución continuada.

Asimismo, este art. 47 bis 5 c) indica que la ITSS tendrá acceso a los datos incorporados mediante procedimientos automatizados y aplicaciones que le permitan conocer los extremos relativos a la aplicación de los Mecanismos, las condiciones especiales en materia de cotización a la Seguridad Social para las empresas y prestaciones correspondientes, con el objetivo de desarrollar las debidas actuaciones de control.

Por ello, la nueva DA 26 ET establece un procedimiento automatizado para acceso de los datos de los ERTE (47 y 47 bis) por la TGSS, el SEPE y la ITSS, a efectos de control de estos expedientes. Estos organismos a través de tales procedimientos automatizados, tendrán acceso a todos los datos necesarios:

– para la identificación y tipo del expediente de regulación temporal de empleo,

– de la empresa y de las personas trabajadoras incluidas en el expediente,

– el tipo de medida a aplicar,

– el período en el que se puede producir la reducción de jornada de trabajo o suspensión de los contratos de trabajo

– y el porcentaje máximo de reducción de jornada o periodo máximo de suspensión de contrato previsto respecto de cada persona trabajadora.

5. LA FINANCIACIÓN DEL MECANISMO RED

Para evitar una sobrecarga económica del sistema de Seguridad Social, en aras de separación de las fuentes de financiación y en coherencia tanto con el  Informe del Pacto de Toledo de noviembre de 2020 y la ley de revalorización y sostenibilidad, se prevé la constitución de una fondo sin personalidad jurídica, adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social, un “Fondo RED de Sostenibilidad del Empleo”, con la finalidad de atender a las necesidades futuras de financiación derivadas de la modalidad cíclica y sectorial del mecanismo Red en materia de prestaciones y exenciones a las empresas del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, incluidos los costes asociados a la formación, en la forma y condiciones previstas en su normativa de desarrollo (ex art. 47 bis.6 ET) Y es que la puesta en práctica del mecanismo RED supone, tanto por las exenciones a la cotización como por el pago de las prestaciones especiales por desempleo y los costes de la formación profesional un importante desembolso económico.

Serán recursos de este Fondo: los excedentes de ingresos que financian las prestaciones por desempleo en su nivel contributivo y asistencial, las aportaciones que se consignen en los PGE, las aportaciones procedentes de los instrumentos de financiación de la UE orientados al cumplimiento del objeto y fines del Fondo, así como los rendimientos de cualquier naturaleza que genere el Fondo.

6. LA TRANSICIÓN PROFESIONAL Y LOS ERTE (sistema RED o comunes)

El diseño de los ERTE en la reforma laboral producida por el RD-ley 31/2021 está muy ligada a la formación profesional de los trabajadores para su reinserción bien dentro del organigrama de la plantilla de la empresa afectada por el ERTE o bien para cubrir necesidades de recualificación y procesos de transición profesional de las personas trabajadoras en otros sectores que demanden mano de obra.

6.1 Medidas de transición profesional en el mecanismo RED.

La DA 1ª RD-ley 32/2021 establece que transcurrido un año desde la primera activación del Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo al que se refiere el artículo 47 bis, en su modalidad sectorial, el Gobierno y las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, estudiadas las circunstancias en que se encuentren el empleo y el tejido productivo de los sectores afectados por el Mecanismo RED, analizarán la necesidad de adoptar medidas en el ámbito laboral o de la Seguridad Social tendentes a favorecer la transición profesional de las personas trabajadoras que se vean afectadas por el Mecanismo RED en el futuro.

6.2 Modificación de la Ley 30/2015 del Sistema de Formación Profesional

Se introduce un nuevo apartado 7 en el artículo 9 de la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral, que incrementa el crédito para la financiación de acciones formativas en el caso de los ERTE o del mecanismo RED, en función del tamaño de la empresa:

a) De 1 a 9 personas trabajadoras: 425 euros por persona.

b) De 10 a 49 personas trabajadoras: 400 euros por persona.

c) De 50 o más personas trabajadoras: 320 euros por persona.

Este incremento de crédito será financiado a través de una aportación extraordinaria al presupuesto del Servicio Público de Empleo Estatal.

Las cuantías establecidas anteriormente podrán, en su caso, ser actualizadas reglamentariamente.

Asimismo, para el seguimiento de esta formación, el Servicio Público de Empleo Estatal será reforzado en sus unidades provinciales de gestión.