LOS EXPEDIENTES DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO TRAS LA REFORMA DEL RD-LEY 32/2021 (I): Las modificaciones del art. 47 ET.

Juan Carlos Álvarez Cortés

Universidad de Málaga

INTRODUCCIÓN.

El Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, trae consigo una importante reforma del mercado de trabajo, más que por sus contenidos por las formas en las que se ha alcanzado: un acuerdo entre el Gobierno y los agentes sociales.

Todas las medidas relacionadas y con el alcance descrito, así como las vinculadas de manera necesaria con las anteriores, han sido objeto de negociación en la Mesa de Diálogo Social, objeto de acuerdo, el día 23 de diciembre de 2021, con los agentes sociales CEOE, CEPYME, CCOO y UGT, de manera que ha sido el debate y el consenso la fórmula adoptada para hacer efectivo el necesario paquete de reformas, con vocación de permanencia y asentada en una clara voluntad colectiva.

Son diversos aspectos que han sido regulados que podrían agruparse en 5 bloques:

– la nueva regulación de los contratos formativos, con único contrato con dos modalidades e incluso el compromiso de elaboración de un estatuto del becario;

– la modificación de la contratación temporal (remodelando de forma importante los arts. 15 y 16 ET);

– la “modernización” de la subcontratación de obras o de servicios (art. 42 ET);

– la reforma de la negociación colectiva en los arts. 84 y 86 ET;

– y, por lo que nos atañe, una nueva regulación de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (en adelante, ERTE) a los que se incorpora la experiencia que en la legislación laboral de emergencia durante el estado de alarma se ha producido con los ASDE, dando importancia a esta figura de flexibilización interna como medio o forma de mantenimiento del empleo.

Además de reformar el art. 47 ET se añade un art. 47 bis “mecanismo Red” que se colocan como primera fase para la evitación de decisiones empresariales extintivas por despidos colectivos.

La modificación producida en esta regulación de los ERTE y del “mecanismo Red” lo es basándose en que es necesario utilizar estas figuras de flexibilización interna “como medidas de adaptación, alternativas más eficientes y de menor coste social que las reducciones de plantilla o el recurso a la contratación temporal”. Y en especial el mecanismo Red, diseñado para superar los desequilibrios que agravan los ciclos económicos y lastran los aumentos de productividad (incluso por el propio diseño del sistema productivo y la falta de formación de los trabajadores).

En el componente 23 relativo a las “Nuevas políticas públicas para un mercado de trabajo dinámico, resiliente e inclusivo”, del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, se incluían diferentes reformas para modernizar y mejorar la eficiencia abordando un conjunto de deficiencias estructurales y aportando soluciones a las mismas, todo ello en el marco del dialogo social. Entre ellas, la número 6, referida al “establecimiento de un mecanismo permanente de flexibilidad interna y recualificación de trabajadores en transición”.

Flexibilización interna a través de ERTE que permitirá mejorar no solo la protección del empleo, sino también reforzar las posibilidades de empleabilidad de los trabajadores (upskilling, en palabras de la Exposición de Motivos) a través de la necesaria inversión de la formación profesional.

La demanda de flexibilidad laboral ha sido históricamente una reivindicación empresarial.

Pero en esta norma se avala también por el Gobierno y por los trabajadores porque lleva consigo “seguridad” en el sentido de ir aparejada de medios de protección social.

Básicamente, la flexibilidad se relaciona con la capacidad empresarial (y las posibilidades legales concretas) que tienen los empleadores para gestionar los recursos humanos para hacer frente a las necesidades del mercado y a las cambiantes condiciones de naturaleza económica, técnica, organizativa, de producción o cualquier otra, que se complementa con una reducción de los costes sociales.

La experiencia obtenida con la crisis sanitaria y económica producida por la COVID-19 ha servido como campo de pruebas para la adopción en el RD-ley 32/2021 de un mecanismo de flexibilidad interna, estabilidad en el empleo y apoyo a la transición (RED), que analizaremos en una entrada posterior.

Los ERTE pese a la complicación inicial en la gestión, que ha traído de cabeza a los profesionales, se han demostrado eficaces medidas de flexibilidad interna de las empresas para el ajuste temporal de su actividad, de cara a evitar la destrucción de empleo (lo que había sido característica de crisis anteriores, por ejemplo, en la de 2009).

Hasta 2020, los ERTE eran mecanismos poco utilizados por las empresas, pero la regulación especial de los mismos desde el RD-ley 8/2020, y en sus sucesivas prórrogas, ha proporcionado una base para avanzar hacia un mecanismo permanente, que garantice un marco de flexibilidad ante fluctuaciones de la demanda, alternativo a la alta temporalidad y a la elevada oscilación del empleo y que contribuya a la estabilidad laboral y económica, con un fuerte apoyo a la formación y recualificación de las personas trabajadoras, invirtiendo, así, en el capital humano del país, sobre la base de beneficios en la cotización a la Seguridad Social.

Necesaria formación y recualificación a causa del importante proceso de digitalización y cambio tecnológico que se observa en el sistema productivo y que exige disponer de instrumentos que acompañen la transición y recualificación de las personas trabajadoras en los sectores más afectados, con el fin de que puedan disponer de las capacidades necesarias para ocupar los puestos de trabajo de calidad que se crearán en el futuro, en sus empresas actuales o en otras empresas o ámbitos de actividad.

Evidentemente, esta Reforma no es una derogación de la Ley 3/2012, pero todos los que nos dedicamos a esto ya sabíamos que si quería adoptarse una norma consensuada ello era imposible. La posición otorgada a los empresarios por la Reforma de 2012 era difícil de abandonar, de hecho, hay numerosas cuestiones que no se han tocado (entre ellas, el despido y una parte importante de las medidas de flexibilidad interna 39, 40 y 41, por ejemplo).

Ha sido, sin duda, un difícil equilibrio entre las partes, donde ambas han dejado posiciones radicales en favor de la prosperidad de nuestro país. Chapeau, por ambas.

Prosperidad que viene por el riego de dinero comunitario, que parece que a algún patriota no le gusta, ligadas al Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021, por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, dispone en su artículo 24.2, en cuanto a los pagos ligados a dicho mecanismo, que el Estado miembro deberá presentar una solicitud una vez “alcanzados los correspondientes hitos y objetivos convenidos que figuran en el plan de recuperación y resiliencia”.

Y con esta Reforma se ha dado cuenta, como se dijo anteriormente, del Componente 23 (Reformas 4, 6, 8 y 9) «Nuevas políticas públicas para un mercado de trabajo dinámico, resiliente e inclusivo», conforme a las Disposiciones Operativas del Plan de Recuperación, acordadas por el Gobierno de España, aprobadas por la Decisión de la Comisión de 29 de octubre de 2021, en el plazo fijado (durante el cuarto trimestre de 2021).

 PRIMERA PARTE: MODIFICACIONES AL ARTÍCULO 47 ET.

Como es conocido, nuestro Estatuto de los Trabajadores prevé desde hace mucho tiempo la suspensión o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción.

Se trata de un mecanismo clásico de flexibilidad interna que puede ser usado para evitar la destrucción de empleo en los casos de crisis económica. Son modificaciones (la suspensión o la reducción de la jornada) con base en causas de “carácter temporal o coyuntural y con perspectivas de recuperación, pues, de otro modo, sólo servirían para alargar la agonía de las empresas”.

Este tipo de medidas, no exigen de autorización administrativa (cosa que la reforma no ha modificado) (salvo Fuerza Mayor), y con ello, el empresario tiene la opción de implantar esas decisiones, aún sin acuerdo con los representantes de los trabajadores. Ni tampoco se hace una diferenciación (como ocurre en las modificaciones sustanciales, en los traslados o en los despidos colectivos) entre situaciones individuales o colectivas.

– La suspensión del contrato por causas empresariales permite al empresario prescindir del cumplimiento de ciertas prestaciones laborales de forma temporal, por motivos de conveniencia o de oportunidad, y con base a causas tasadas, aunque amplias, lo que sin duda es una decisión que responde a la finalidad de reordenación de las prestaciones laborales que es propia de la denominada flexibilidad interna.

– Esta finalidad flexibilizadora también se observa en las reducciones de jornada sustentada en las mismas causas empresariales por cuanto va a expresar un claro ajuste de las prestaciones laborales afectadas y en consecuencia permite una reorganización y una evidente reordenación de estas. A estos efectos, se entiende por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70% de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual y conlleva, como no podría ser de otra manera, la reducción proporcional del salario.

Con el RD-ley 32/2021 se incorporan medidas para facilitar el uso de los expedientes temporales de empleo, como fórmula alternativa y prioritaria a las extinciones –artículo 47 ET–.

1. ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (en adelante, ETOP)

La reconfiguración supone la toma en consideración de forma conjunta tanto la reducción y  como la suspensión de jornada haciendo hincapié en la “temporalidad” en las causas ETOP (se incluyen en el apartado 1 del 47, lo que antes se incluía también en el apartado 3).

Ya no se indica directamente (pues desaparece el anterior 47.4 ET) que durante este período haya de promoverse el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar la polivalencia o incrementar su empleabilidad, pero se hace de otra forma distinta, ya que:

– De un lado, la nueva DA 25 ET hace referencia a las acciones formativas en los ERTE de los arts. 47 y 47 bis, indicando que durante el ERTE las empresas podrán desarrollar acciones formativas para los trabajadores afectados con el objeto de mejorar sus competencias profesionales y empleabilidad, priorizando acciones formativas que:

• atiendan a las necesidades formativas “reales” de las empresas y de los trabajadores, incluyendo “las vinculadas a la adquisición de competencias digitales,
• así como aquéllas que permitan recualificar a las personas trabajadoras, aunque no tengan relación directa con la actividad desarrollada en la empresa.

Tales acciones formativas lo serán a través de cualquier tipo de formación prevista en la LO 5/2002 de cualificaciones y formación profesional o en la Ley 30/2015 que regula el sistema de formación profesional. Las acciones formativas deberán realizarse durante la aplicación de suspensión o reducción de jornada del ERTE o en tiempo de trabajo, pero respetando los descansos establecidos y el derecho a la conciliación de la vida familiar con la laboral.

– De otro lado, la nueva DA 39 LGSS vincula la formación a la obtención de exenciones a la cotización durante el ERTE, para los casos de ERTE ETOP o del mecanismo RED sectorial.

1.1 Causas (no cambia la regulación anterior):

Las causas que justifican estas medidas son las económicas, técnicas, organizativas o de la producción, la forma de justificarlas es en sentido parecido que en el despido colectivo, quizás, porque estas situaciones modificativas, conllevan un coste económico para el Estado a través de prestaciones de la Seguridad Social.

La norma, pues, indica cuando se entiende que concurren este tipo de causas. Pero algunas de tales causas son de una vaguedad e indefinición importante, lo que permite una flexibilidad enorme en el poder de dirección y organización del empresario, con más flexibilidad que en redacciones anteriores de la norma para que el empresario pueda llevar a cabo la medida. Ello no ha sido corregido en la Reforma de 2021.

A) Concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa:

– Bien por la existencia de pérdidas actuales o previstas.

– Bien por la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. La disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

El que se pueda justificar las causas económicas con base a pérdidas “previstas” genera una situación importante de incertidumbre, porque aunque se explique cómo se entiende que una disminución de ingresos es “persistente”, ha de recordarse que el empresario es quien gestiona la contabilidad de la empresa y quién conoce perfectamente sus números, pudiendo obviar ciertas cifras a priori para justificar la decisión (aunque, posteriormente, en caso de impugnación o de control por parte de la Inspección de Trabajo, tendrá que acreditar de manera fehaciente, por lo que no tendría ninguna lógica omitir ciertos datos).

B) Concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción;

C) Concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción;

D) Concurren causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

1.2 Procedimiento

Se mantiene básicamente el procedimiento respecto de la reducción o suspensión por causas económica, técnicas, organizativas o de producción (en adelante, ETOP) regulado anteriormente.

Sigue las reglas generales establecidas en el propio art. 47.1 ET y en los artículos 16 y siguientes del RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

El procedimiento será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión.

A) Inicio.

Se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días o siete en empresas de menos de 50 trabajadores (la reducción a 7 días según plantilla es introducida por el RD-ley 32/2021).

Ha de aportarse a la autoridad laboral una numerosa documentación, que varía según la causa aducida.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social se introduce como garante en el proceso.

B) La comisión negociadora.

La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento.

La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas.

A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de 5 días (antes de la reforma del RD-ley 32/2021 eran 7 días) desde la fecha de la referida comunicación, o 10 días (antes de la reforma del RD-ley 32/2021 eran 15 días) cuando alguno de los centros de trabajo afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores.

La intervención como interlocutores de los trabajadores ante la dirección de la empresa corresponderá:

– A las secciones sindicales cuando estás así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o de los delegados de personal de los centros afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores afectados.

– En defecto de ello:

• Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo: corresponde al comité de empresa o a los delegados de personal. En caso de inexistencia de representación legal de los trabajadores formada, los trabajadores podrán optar bien por atribuir su representación a una comisión “ad hoc” de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o bien a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.
• Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá: bien al comité intercentros si tiene atribuida esa función en el convenio colectivo que lo creó; o bien a una comisión representativa especial que se forma en base a complicadas reglas que abarcan todas las variables referidas a si los centros cuentan o no con representantes de los trabajadores (vid. art. 41 ET).

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

Se sigue, pues, al art. 41 ET que no ha sido modificado.

C) El período de consultas.

Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período (15 días).

La autoridad laboral ya no tiene que dar traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del período de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas y quedará incorporado al procedimiento.

Si tras el período de consultas se llega a un acuerdo, se presumirá que concurren las causas justificativas y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

El hecho de que la autoridad laboral no de traslado al Servicio Público de Empleo Estatal (en adelante, SEPE) no es importante ya que se adopta una nueva DA 26 ET en la que se indica que la Tesorería General de la Seguridad Social, el SEPE y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social  tendrán acceso, a través de los procedimientos automatizados que se establezcan, a todos los datos necesarios para la identificación y tipo del ERTE:

– de la empresa y de los trabajadores incluidos en el expediente,

– el tipo de medida a aplicar,

– el periodo en que se puede producir la suspensión o la reducción de jornada – y el porcentaje máximo de reducción o período máximo de suspensión respecto de cada trabajador.

D) Comunicación de decisión.

Tras la finalización del período de consultas, el empresario notificará a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la reducción o la suspensión de contratos, que deberá incluir el periodo dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de estas medidas.

Esta decisión surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior.

Se produce caducidad del procedimiento si en el plazo de 15 días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos o reducción temporal de jornada.

E) Impugnación de la decisión empresarial

– Podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

– También contra la misma podrá reclamar el trabajador ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada.

• Si la encuentra justificada, convalidará la decisión adoptada por la empresa en la reducción o suspensión de los contratos.
• Si fuese injustificada, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el período de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas, así como del ingreso de las diferencias de cotización a la Seguridad Social. Anteriormente, no se recogía la devolución de las diferencias de cotización, pero era algo lógico y coherente con la denegación de la medida adoptada.

– Si decisión empresarial afecta a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el art. 51.1 de ET se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual, ello paralizará las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.

1.3 Prórroga (nuevo 47.4. ET)

Como interesante novedad, el art. 47.4 ET recoge que en cualquier momento durante la vigencia de la medida de reducción de jornada o suspensión de contratos basada en causas económicas, organizativas, técnicas o de producción, la empresa podrá comunicar a la representación de las personas trabajadoras con la que hubiera desarrollado el periodo de consultas una propuesta de prórroga de la medida.

La necesidad de esta prórroga deberá ser tratada en un periodo de consultas de duración máxima de cinco días, y la decisión empresarial será comunicada a la autoridad laboral en un plazo de siete días, surtiendo efectos desde el día siguiente a la finalización del periodo inicial de reducción de jornada o suspensión de la relación laboral.

Salvo en los plazos señalados, resultarán de aplicación a este periodo de consultas las previsiones de procedimiento señaladas anteriormente (lo que contrario sensu significa también la participación de la Inspección de Trabajo como garante del proceso).

2. ERTES FUERZA MAYOR TEMPORAL

2.1 Fuerza Mayor (FM) temporal (situación ya prevista anteriormente)

El art. 45 i) ET enumera a la “fuerza mayor temporal” como causa de suspensión.

El art. 47.5 ET incluye, además de la suspensión, la reducción de jornada y se remite al procedimiento de 51.7 ET y su desarrollo reglamentario.

El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a la representación legal de las personas trabajadoras.

La existencia de fuerza mayor temporal como causa motivadora de la suspensión o reducción de jornada de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.

La autoridad laboral solicitará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social antes de dictar resolución. Este informe deberá pronunciarse sobre la concurrencia de la fuerza mayor.

La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud, y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la reducción de las jornadas de trabajo o suspensión de los contratos de trabajo. La resolución surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor, y hasta la fecha determinada en la misma resolución.

Si no se emite resolución expresa en el plazo indicado, se entenderá autorizado el expediente de regulación temporal de empleo (silencio positivo).

En el supuesto de que se mantenga la fuerza mayor a la finalización del período determinado en la resolución del expediente, se deberá solicitar una nueva autorización.

2.2 Nueva situación: Fuerza Mayor temporal por impedimentos o limitaciones

Se desarrolla la reducción temporal de jornada o la suspensión de contratos, por causa de fuerza mayor temporal debida a impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada, a consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad competente, incorporando como mecanismo disponible, con un carácter permanente, el régimen de los expedientes de regulación temporal de empleo a causa de la COVID-19, que han demostrado su eficacia para preservar empleo y tejido empresarial ante contingencias y escenarios de crisis, desde la regulación de esta situación con el RD-ley 30/2020, de 29 de septiembre de 2020.

La modificación del artículo 47.6 del Estatuto de los Trabajadores no resultará de aplicación hasta el 1 de marzo de 2022 a los expedientes de regulación temporal de empleo por impedimentos o limitaciones a la actividad normalizada derivados de las restricciones vinculadas a la COVID-19, ya que la DA 3ª del RD-ley 32/2021 establece que la tramitación y efectos de los expedientes de regulación temporal de empleo por impedimento o por limitaciones a la actividad normalizada vinculadas a la COVID-19, regulados en el artículo 2 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo, seguirán rigiéndose por lo dispuesto en dicho precepto hasta el día 28 de febrero de 2022.

La fuerza mayor temporal podrá estar determinada por impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a la protección de la salud pública.

Será de aplicación el procedimiento previsto para los expedientes por causa de fuerza mayor temporal que hemos visto anteriormente, con las siguientes particularidades:

a) La solicitud de informe a la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social por parte de la autoridad laboral no será preceptiva. El hecho de que no sea preceptiva no supone que la autoridad laboral no pueda solicitar un informe sobre la misma. De hecho, mucho nos tememos, que se hará así, aunque, por la sobrecarga de trabajo de la Inspección de Trabajo, ésta tenga complicado emitir los informes en un tiempo acorde con los plazos establecidos en este procedimiento, pero es solo una valoración personal. Es de desear que la Inspección de Trabajo se encuentre suficientemente dotada de efectivos para llevar a cabo sus funciones.

b) La empresa deberá justificar, en la documentación remitida junto con la solicitud, la existencia de las concretas limitaciones o del impedimento a su actividad como consecuencia de la decisión de la autoridad competente.

c) La autoridad laboral autorizará el expediente si se entienden justificadas las limitaciones o impedimento referidos.

2.3 Normas comunes ERTE ETOP y FM

2.3.1 En la medida en que ello sea viable, se priorizará la adopción de medidas de reducción de jornada frente a las de suspensión de contratos.

La reducción de jornada podrá ser de entre un diez y un setenta por ciento y computarse sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual.

2.3.2 La empresa junto con la notificación, comunicación o solicitud, según proceda, a la autoridad laboral sobre su decisión de reducir la jornada de trabajo o suspender los contratos de trabajo, comunicará, a través de los procedimientos automatizados que se establezcan:

a) El período dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de la suspensión del contrato o la reducción de jornada.

b) La identificación de las personas trabajadoras incluidas en el expediente de regulación temporal de empleo.

c) El tipo de medida a aplicar respecto de cada una de las personas trabajadoras:

– y el porcentaje máximo de reducción de jornada

– o el número máximo de días de suspensión de contrato a aplicar.

2.3.3 Durante el periodo de aplicación del expediente, la empresa podrá desafectar y afectar a las personas trabajadoras en función de las alteraciones de las circunstancias señaladas como causa justificativa de las medidas.

Informando previamente de ello a través de los procedimientos automatizados que establezcan dichas entidades:

– a la representación legal de las personas trabajadoras RLT

– y previa comunicación a la entidad gestora de las prestaciones sociales SEPE o ISM

– y, conforme a los plazos establecidos reglamentariamente, (3 días naturales) a la TGSS,

2.3.4 Dentro del periodo de aplicación del expediente no podrán:

– realizarse horas extraordinarias,

– establecerse nuevas externalizaciones de actividad (de hecho, se añade un nuevo apartado 20 al artículo 8 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, por el RD-ley 32/2021, que entiende como muy grave establecer nuevas externalizaciones de actividad incumpliendo la prohibición establecida en el artículo 47.7.d) del ET),

– ni concertarse nuevas contrataciones laborales.

Excepción:

a) esta prohibición no resultará de aplicación en el supuesto en que las personas en suspensión contractual o reducción de jornada que presten servicios en el centro de trabajo afectado por nuevas contrataciones o externalizaciones no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.

b) El nuevo art. 11.4 f) ET establece: las empresas que estén aplicando algunas de las medidas de flexibilidad interna reguladas en los artículos 47 y 47 bis podrán concertar contratos formativos siempre que las personas contratadas bajo esta modalidad no sustituyan funciones o tareas realizadas habitualmente por las personas afectadas por las medidas de suspensión o reducción de jornada.)

2.3.5 Las empresas que desarrollen las acciones formativas a las que se refiere la disposición adicional vigesimoquinta, a favor de las personas afectadas por el expediente de regulación temporal de empleo, tendrán derecho a un incremento de crédito para la financiación de acciones en el ámbito de la formación programada, en los términos previstos en el artículo 9.7 de la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral.

De hecho, como dijimos, la DA 25 ET, introducida por el RD-ley 32/2021, indica que, durante las reducciones de jornada de trabajo o suspensiones de contratos de trabajo por ERTE, las empresas podrán desarrollar acciones formativas para cada una de las personas afectadas, que tendrán como objetivo la mejora de las competencias profesionales y la empleabilidad de las personas trabajadoras.

Formación relacionada con:

– Necesidades reales de las empresas.

– Adquisición de competencias digitales

– Aquellas otras que permitan recualificar a las personas trabajadoras, aunque no tengan relación directa con la actividad desarrollada en la empresa.

2.3.6 Los beneficios en materia de cotización vinculados a los expedientes de regulación temporal de empleo, de carácter voluntario para la empresa, estarán condicionados, asimismo, al mantenimiento en el empleo de las personas trabajadoras afectadas (ex nueva DA 39 LGSS). Lo veremos en otra entrada posterior.

2.3.7 Las prestaciones por desempleo a percibir por los trabajadores afectados se regirá por lo establecido en el artículo 267 LGSS y normas de desarrollo.