Mª Luisa Pérez Guerrero
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad social
Universidad de Huelva
En el mes de noviembre de 2020 conocimos una Sentencia, sin duda pionera, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco sobre el reconocimiento del derecho de acumulación de los permisos de maternidad y paternidad a una trabajadora madre soltera, en el ámbito de una familia monoparental (STSJ PV de 6 de octubre de 2020, rec. 941/2020). El INSS, que desde el inicio denegó este derecho de acumulación a la madre trabajadora, ha recurrido la Sentencia en Casación, pero consideramos muy interesante conocer los argumentos del Tribunal en tan transcendente decisión para la protección de las familias monoparentales.
La Sentencia parte de una visión del permiso por nacimiento y su prestación correspondiente, regulados con esta nueva denominación a raíz del Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, desde la perspectiva del menor. Recurre, pues, a la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por España el 26 de Enero de 1990 (BOE de 31 de diciembre de 1990), aplicable por expresa referencia en el artículo 10.2 de la Constitución, para la interpretación de las normas relativas a derechos fundamentales. Dicha Convención señala que los Estados partes respetarán los derechos recogidos en la misma, “sin distinción alguna… por la condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales” (art. 2.1); así como que “tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares” (art. 2.2).
El primer argumento, por tanto, se centra en la no discriminación del menor por la decisión de sus progenitores; de modo que, la formación de una familia monoparental, como opción legítima por parte de la madre trabajadora, no puede afectar a los derechos fundamentales del niño, incluyendo, por tanto, el de no discriminación.
El segundo argumento se centra en la necesidad de interpretar la norma interna que regula el permiso de nacimiento desde el punto de vista de la protección del “interés superior del menor”, tal y como recogen los artículos 3 y 18 de la Convención; y como ha reconocido el Tribunal Supremo a través de una extensa jurisprudencia que podemos ver en sus sentencias de 16 de junio de 2020 (rec. 2629/2019), 14 de diciembre de 2017 (rec. 2859/2016) y 25 de octubre de 2016 (rec. 3818/2015), en relación con el reconocimiento de prestaciones por nacimiento en supuestos de maternidad o paternidad por sustitución. Según el alto tribunal, el criterio prioritario en esta materia es la protección del menor que se encuentra en nuestro país sin familia, lo que hace de él un menor muy vulnerable. Por esta razón, la interpretación de los textos legales debe llevarse a cabo de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño, que en su art. 3.2 ordena que «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». Añade el TS que “el interés del niño requiere una valoración particularizada de cada caso en atención a las circunstancias concurrentes”, (S. de 16 de junio de 2020).
Y el tercer argumento se basa en la aplicación al caso del artículo 26 de la Convención, conforme al cual los Estados habrán de reconocer a los niños el derechos a beneficiarse de la Seguridad Social, adoptando “las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional”; de forma que las prestaciones se concedan “teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre”.
Estos tres argumentos llevan al Tribunal protagonista de nuestra sentencia a interpretar la normativa de Seguridad Social sobre la prestación por nacimiento, y la propia del Estatuto de los Trabajadores relacionada con el permiso, considerando “el interés superior del menor”.
El Real Decreto Ley 6/2019 modificó la regulación de los preceptos del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley General de Seguridad Social relativos a las prestaciones y permisos de maternidad y paternidad, para regular un solo permiso y una sola prestación “por nacimiento”. El objetivo, según la norma, era “dar un paso más hacia la plena igualdad”, partiendo del derecho de los trabajadores, mujeres y hombres, a ejercer la corresponsabilidad de la vida personal familiar y laboral. Pues, según el legislador, es este ejercicio de los derechos de descanso y reducción de jornadas reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores lo que permite la citada corresponsabilidad; llegando a crear incluso una prestación económica “por ejercicio corresponsable del cuidado del lactante”, regulada en el Capítulo VII del Título II de la LGSS (artículos 183 y siguientes), que constituye la verdadera novedad del Real Decreto Ley.
En materia de reconocimiento de la prestación por nacimiento y cuidado del menor, resulta aplicable el artículo 177 LGSS, modificado por el RDLey, que incluye, como situaciones protegidas, el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, durante los períodos de descanso que se disfruten por tales situaciones, regulados en el Estatuto de los Trabajadores.
El Real Decreto Ley 6/2019 también modificó el Estatuto para adaptar dichos períodos de descanso y su ejercicio por parte de los trabajadores en función de sus necesidades; con el objetivo de lograr la tan demandada corresponsabilidad. Además, el artículo 48 del ET regula un derecho de descanso ligado al nacimiento como un derecho individual de cada progenitor. Así, el 48.4 ET regula el derecho de la madre biológica a suspender el contrato de trabajo durante 16 semanas, de las cuales las seis semanas inmediatamente posteriores al parto son obligatorias para asegurar la protección de la salud de la madre; y el derecho de suspensión de otras 16 semanas del contrato de trabajo “del progenitor distinto de la madre biológica”. De forma que el derecho de descanso queda configurado “como un derecho individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor”, con el objetivo de que éste último ejerza su derecho a la corresponsabilidad porque, si no es así, éste se perdería.
Similar regulación se dedica a los supuestos de adopción, guarda con fines de adopción y de acogimiento. El art. 48.5 ET configura derechos de suspensión del contrato de trabajo y descanso “de cada adoptante, guardador o acogedor”.
Como pone de manifiesto la Sentencia, este régimen jurídico está diseñado para modelos familiares donde hay dos progenitores que pueden ocuparse del cuidado del menor, ejerciendo la corresponsabilidad. Pero, ¿qué ocurre con las familias monoparentales? ¿Tienen cabida en esta regulación? ¿resulta ésta discriminatoria?
Estas son las cuestiones que aborda el TSJ del País Vasco en su Sentencia de 6 de octubre.
Como ya hemos dicho, el Tribunal, ante la petición de la madre biológica de acumular los períodos de descanso de ambos progenitores, pues se trata de una familia monoparental donde sólo existe un progenitor, basa su argumentación en la protección del interés del menor.
Así, denegar esta petición significaría vulnerar el derecho de igualdad que reconoce la Convención sobre los Derechos del Niño, “por cuanto que la atención, cuidado y desarrollo del menor afectado va a sufrir una clara merma respecto a aquellos otros que en situación semejante, encuadrados dentro de un modelo familiar biparental, van a recibir”. Si se denegara la acumulación los dos períodos de descanso en un solo progenitor, dentro del modelo de familia monoparental, el tiempo de atención y cuidado del menor sería, por tanto, inferior, justo la mitad; con lo que ello implica en relación con el cuidado del menor. Por ello, el Tribunal, a pesar de que nuestra norma considera este derecho como un derecho individual de cada trabajador, aplica la Convención de Derecho del Niño y considera que, para evitar la discriminación de los menores en función del modelo familiar en el que nacen o son acogidos o adoptados, es preciso reconocer el mismo tiempo de atención y cuidado al único progenitor existente en una familia monoparental. Pues, afirma este Tribunal, “la norma nacional quiebra esta igualdad”.
Por lo que se refiere al derecho a la prestación de Seguridad Social ligada a estos períodos de descanso, el Tribunal se pregunta si al regular una prestación para cada progenitor y no tener en cuenta la posibilidad de aumentar esta prestación la trabajadora que forma parte de una familia monoparental, estamos discriminando indirectamente a las mujeres. Y ello por cuanto, es constatable en España que el número de familias monoparentales constituidas por mujeres es mucho mayor que el de familias monoparentales constituidas por varones. En 2019, cita el Tribunal, eran 357.900 las familias monoparentales constituidas por varones, frente a las 1.530.600 constituidas por mujeres. Objetivamente, por tanto, es constatable que es más frecuente encontrar mujeres al frente de una familia monoparental que hombres.
Añade el Tribunal que el tiempo de dedicación al menor, en el caso de las familias monoparentales, por el único progenitor, es superior, “porque no se comparte ni simultanea ni diacrónicamente lo bifurca”; lo que tiene un efecto perjudicial sobre la promoción profesional y la formación de la trabajadora, así como sobre su desarrollo personal, cuyo tiempo de dedicación disminuye. Por ello, lo que inicialmente es una medida que pretende la igualdad entre mujeres y hombres en el ejercicio de la corresponsabilidad, al trasladarlo al ámbito de las familias monoparentales, introduce “una nueva brecha”; quedando los hogares monoparentales, e indirectamente la mujer, discriminados.
Sin duda, el muy criticado Real Decreto Ley 6/2019, al que se le achaca la enorme “precipitación” (BALLESTER PASTOR, 2019, p. 14) y la falta de desarrollo suficiente, agravada por la situación sanitaria provocada por el COVID-19 (BARRIOS BAUDOR, 2021, p. 10), ha resultado insuficiente. Más bien se trata de cambios terminológicos que conducen a una “falsa sensación de que su función primordial es el cuidado del menor” (BALLESTER PASTOR, 2019, p. 14). Efectivamente, los cambios llevados a cabo por el legislador, con carácter de urgencia y necesidad, a nuestro entender más que discutibles, pretenden olvidar la diferencia entre el permiso de paternidad y maternidad, otorgando la denominación única de “permiso por nacimiento”, pero configurando éste como un derecho individual de la madre biológica y “del otro progenitor”. No alcanza por tanto, la reforma, a las familias monoparentales, a las que, como indica la sentencia, no alcanzaría la posibilidad de que los menores nacidos en su seno disfrutaran del cuidado de su progenitor o progenitora individual el mismo tiempo que el menor nacido en el seno de una familia donde es posible identificar dos progenitores.
Si, como pretende el TSJ del País Vasco y reconoce la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley, se promueve la protección del interés del menor, deberían contemplarse todos los modelos familiares que existen realmente en España. Porque, como dice el Tribunal, “el mundo del trabajo no puede quedar al margen de la realidad biológica, debiéndose buscar fórmulas que congenien la realidad de la persona y la de los ciclos productivos”. Sin embargo, parece que es la corresponsabilidad de los progenitores lo que prima y lo que justifica que los derechos de descanso y, por tanto, a las prestaciones, se configuren como derechos individuales y no sean transferibles.
Quizás por eso, por su empeño en la promoción de la corresponsabilidad, el legislador descuida el interés del menor, relegándolo a una declaración de intenciones.
El impacto que la falta de regulación de una situación especial para las familias monoparentales tiene sobre la situación real de las trabajadoras que las encabezan, se sitúa en el ámbito de la discriminación indirecta hacia las mujeres, pues, como la propia Ley Orgánica 3/2007, de Igualdad define (art. 6.2), una norma aparentemente neutra pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro; en este caso a las mujeres, pues, como hemos podido constatar, la mayoría de las familias monoparentales en España están constituidas por mujeres.
De momento, será preciso esperar a que se pronuncie el Tribunal Supremo para poder consolidar un criterio que, de continuar la línea interpretativa del TSJ del País Vasco, obligaría, sin duda, al legislador a modificar la norma y a regular el “permiso por nacimiento” desde la perspectiva real del interés superior del menor, incluyendo la referencia a las familias monoparentales.
Bibliografía:
BALLESTER PASTOR, A., “EL RDL 6/2019 para la garantía de la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación: Dios y el Diablo en la Tierra del Sol”, en Temas Laborales, nº 146, 2019, pp. 13 a 40.
BARRIOS BAUDOR, G, “Prestación económica de la Seguridad Social por ejercicio corresponsable en el cuidado del lactante”, Revista Aranzadi Doctrinal, nº 1, 2021, BIB 2020/37617
Un pensamiento en “Familias Monoparentales: ¿Es La Regulación De La Prestación Y El Permiso Por Nacimiento Discriminatoria Con Las Mujeres Trabajadoras?”