Miguel Rodríguez-Piñero Royo
Catedrático de Derecho del Trabajo
Universidad de Sevilla
El inicio de año nos ha traído importantes novedades en materia de contratación temporal, uno de los centros de regulación fundamentales del Derecho del Trabajo, y una cuestión perennemente controvertida entre nosotros.
La primera puede considerarse menor, pero no por ello deja de ser significativa. Se trata de la creación de una nueva modalidad contractual, el contrato para la formación dual universitaria, introducido por la Ley de Presupuestos. Su interés radica en que responde a una necesidad denunciada por los responsables universitarios, la inexistencia de mecanismos de contratación adecuados a los nuevos modelos de formación en alternancia. Son varias ya las universidades españolas que están ofreciendo esta oferta formativa (Universidad del País Vasco, Universidad de Lleida, Universidad Internacional de Andalucía, Universidad de Cádiz, Universidad de Sevilla…). Y todas coincidían en lo complicado que resultaba organizar la parte laboral de la formación, ya que ésta suponía contratar laboralmente al estudiante para realizar una prestación que a la empresa le interesaba relativamente. Cuestiones como el tipo de contrato o la retribución resultaban mal resueltas aplicando la normativa laboral general, haciendo de ésta una opción muy poco interesante para las empresas, lo que a su vez dificultaba la puesta en marcha de los programas formativos por falta de plazas para los estudiantes. La alternativa, que los estudiantes prestaran servicios al amparo de becas, también tenía sus inconvenientes y riesgos. Por esto, después de varios años de espera, finalmente se ha llegado a la aprobación de esta figura.
Aprobación, que no puesta en práctica efectiva. Son pocos los aspectos que aparecen en la norma, y muchos los que se remiten al desarrollo reglamentario: el sistema de impartición y las características de la formación de los trabajadores en los centros universitarios y en las empresas, el reconocimiento de esta formación, en un régimen de alternancia con el trabajo efectivo, la financiación de la actividad formativa y la retribución del trabajador contratado, entre otros. Queda también tarea para la negociación colectiva, que deberá fijar la retribución de estos estudiantes-trabajadores.
La ley si indica algunos aspectos cruciales de su régimen jurídico: el salario se fijará en proporción al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con lo establecido en convenio colectivo, sin que en ningún caso sea inferior al salario mínimo interprofesional; y la acción protectora de la Seguridad Social comprenderá todas las contingencias protegibles y prestaciones, incluido el desempleo, además de la cobertura del Fondo de Garantía Salarial. Con estas indicaciones seguramente podría plantearse la aplicación inmediata de la figura, algo que las Universidades están ya demandando, aunque habría seguramente alguna dificultad práctica. La mejor alternativa es un desarrollo reglamentario rápido, completo y con calidad técnica.
Esta nueva modalidad contractual queda definida en estos términos: “el contrato para la formación dual universitaria, que se formalizará en el marco de los convenios de cooperación educativa suscritos por las universidades con las entidades colaboradoras, tendrá por objeto la cualificación profesional de los estudiantes universitarios a través de un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco de su formación universitaria, para favorecer una mayor relación entre este y la formación y el aprendizaje del trabajador”. Esta presentación de sus líneas esenciales y de su finalidad debe guiar todo el desarrollo reglamentario que queda pendiente.
El hecho de que sea una medida necesaria no obsta a que resulte paradójica su aprobación, para un gobierno que pretendía reducir radicalmente el número de contratos disponibles. Si el proyecto era admitir sólo tres modalidades contractuales, una de ellas los contratos formativos, la situación ahora se complica al diversificarse aún más esta categoría.
La segunda novedad tiene mucho más calado, pues altera uno de los pilares de nuestro modelo de contratación laboral: la consideración de la contrata como causa legítima de temporalidad, rechazada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2020.
Desde finales de los años noventa del siglo pasado nuestros tribunales han estimado que la realización de una contrata constituía una “obra o servicio determinado” a efectos del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, justificando el uso de esta modalidad contractual temporal. Esta conexión es la que explica en parte el volumen de temporalidad en el empleo, tanto privado (las empresas cada vez subcontratan más) como público (se externalizan sistemáticamente servicios y actividades). Lo cierto es que en España, y como consecuencia de esta interpretación, la subcontratación ha sido un factor de precarización del empleo. También, desde otro punto de vista, ha sido el factor de flexibilidad con el que las empresas contratistas se adaptaban a una demanda de sus servicios dependiente de una contratación mercantil limitada en el tiempo, en mercados muy competitivos.
El Tribunal Supremo considera ahora que esta interpretación no estaba justificada, y que procede cambiarla. Y lo hace en Sala General y sin votos particulares, para mostrar la solidez de su planteamiento. Analiza la visión anterior, indica que ya había comenzado un cambio de ésta cuando se trataba de subcontrataciones de muy larga duración, y concluye que no basta con utilizar un criterio temporal. Por el contrario, cuando la actividad de una empresa es la externalización de actividades para sus clientes, no puede considerarse que una contrata es una obra o servicio determinado, sino su actividad ordinaria, que debe prestarse mediante contratos indefinidos. Esta es la nueva interpretación, que debe seguirse a partir de ahora. Un cambio radical, como se ve, que va a obligar a nuestras empresas a replantearse muchas cosas.
Para las empresas contratistas se complica la gestión de sus plantillas. El Tribunal sugiere formas de afrontar los cambios en su demanda por la finalización de encargos, como algunas modalidades contractuales y el mismo despido. Esto les va a suponer un claro incremento de costes de ajuste, ya que podrán llegar a tener que extinguir por causas objetivas; con el riesgo de que un tribunal considere que éstas no existían, o que existía una obligación de recolocar en otra entidad. Peor aún será la situación cuando el fin de la contrata obligue a extinguir un elevado número de contratos, y se superen los umbrales del despido colectivo. En la medida en que se pueda se intentará trasladar estos costes adicionales a las empresas principales, que también percibirán este cambio de doctrina.
Un problema adicional de esta interpretación es el de sus efectos en las contratas actuales, o en las que se han extinguido recientemente. Ya están comenzado a dictarse pronunciamientos en los que se aplica esta doctrina para considerar que la extinción de contratos de otra vinculados a contratas son en realidad despidos; lo grave se produce cuando se comprueba que estos despidos alcanzan los umbrales del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, y entonces se califican como nulos, y no como improcedentes (que seguramente era la idea original del Tribunal Supremo). El factor numérico hace que una solución razonable, la improcedencia de una extinción de un contrato injustificadamente temporal, se convierta en otra seguramente excesiva, su nulidad. Especialmente cuando las empresas contratistas han actuado de buena fe, cumpliendo con la legislación en la interpretación que de ella venían dando los tribunales. Seguramente haber limitado los efectos de la sentencia atendiendo a la fecha de contratación o a la de extinción, hubiera sido conveniente.
Cierto es que el impacto de este cambio jurisprudencial se ve moderado por la práctica, cada vez más frecuente, de la subrogación laboral en la sucesión de contratas, la primera medida adoptada por nuestros tribunales para reducir el efecto precarizador de la subcontratación. Junto a la subrogación convencional, frecuente en actividades de servicios externalizados; y a la subrogación por condiciones contractuales en el sector público, existen varios supuestos creados por nuestros tribunales laborales (con el inestimable apoyo del de Luxemburgo) en los que se produce este efecto: cuando el cambio de contratista incluye la transmisión de una organización productiva; cuando se produce una sucesión de plantillas.
Pero esta sucesión será igualmente más gravosa, al afectar a trabajadores que se subrogarán como indefinidos en la nueva contratista. Según los casos, pueden producirse dificultades para encontrar nuevas empresas contratistas en el sector público, que a estas complicaciones añade una bajada generalizada de los precios por los servicios.
Este cambio jurisprudencial está en la línea de otros pronunciamientos anteriores del mismo Tribunal, sobre diferentes aspectos de la contratación laboral, pero apuntando todos en la misma dirección de restringir su espacio de utilización. La novedad más conocida es la declaración de la inadecuación de los contratos eventuales y de interinidad para cubrir las vacantes producidas como consecuencia del disfrute de vacaciones y permisos por empleados de la empresa. Unas sentencias de 2019 declararon esta limitación, rompiendo con una práctica anterior bastante consolidada, y aceptada judicialmente, lo que también ha tenido un gran impacto en los departamentos de recursos humanos.
Seguramente es en el sector público dónde más se están notando estas novedades jurisprudenciales. En varios ámbitos de éste, y muy señaladamente en el ámbito de la enseñanza universitaria, los tribunales están reconociendo derechos a los trabajadores temporales antaño negados. El principio de igualdad de trato, que no llegó hasta equiparar la terminación de contratos temporales e indefinidos, sí está teniendo una gran eficacia en múltiples aspectos de su régimen jurídico.
Se ve la influencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del que nos habíamos olvidado un poco tras los sucesivos sofocones de los últimos años, empezando por el susto de la doctrina DE DIEGO PORRAS, y siguiendo con la amenaza de convertir en fijos a todos los empleados temporales irregulares del sector público. Cierto es que se abandonó la idea de equiparar los costes de indemnización de los contratos indefinidos y temporales; y que se rechazó la pretendida conversión en fijos de los contratados irregulares del sector público. Pero es indudable que nuestros tribunales han iniciado una corrección de muchas de sus doctrinas sobre contratación temporal, en la línea de restringir su uso y mejorar las condiciones de estos trabajadores, aplicando la Directiva. La idea de que estábamos haciendo mal las cosas en este campo, expresada en multitud de ocasiones por el Tribunal de Luxemburgo, ha ido calando.
Para terminar, un aviso a navegantes: no es lo único que les va a pasar a la regulación de las contratas en este año. Sigue en el aire una reforma legal que, de un lado, pretende limitar la posibilidad de las empresas de subcontratar, delimitando qué actividades podrán externalizarse y cuáles no; y que, de otro, impone una equiparación salarial a los trabajadores de las contratistas con los de la principal. Si estos cambios llegan a producirse, acumulándose al ya realizado, entonces el panorama de la externalización en España tendrá que cambiar radicalmente.
