Presentación

Los interlocutores sociales han firmado esta semana un acuerdo que, si bien no es el primero de la crisis, resulta sin duda el más importante. Una vez el Consejo de Ministros lo ha puesto en práctica mediante la aprobación del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, se producen dos importantes avances en la “construcción del Derecho del Trabajo del estado de alarma”.

Por un lado, se ha realizado la primera aportación relevante de los interlocutores sociales a esta tarea. No es el primer acuerdo de este período, pero sí el primero que se ha transformado íntegramente en una norma vinculante. Éstos han encontrado por fin su sitio en este proceso, y han podido aportar unas soluciones que pueden ser muy efectivas precisamente por haber sido diseñada por los mismos protagonistas de la aplicación de todo el conjunto normativo aprobado durante el estado de alarma, con el conocimiento de los problemas reales que esto supone; y por haber sido consensuadas entre todos.

Por otro, se inicia lo que podemos denominar como “el Derecho del Trabajo de la desescalada”; o, quizás mejor, principia la desescalada del Derecho del Trabajo, que comienza el retorno a su condición natural tras la mutación radical que le supuso ponerse al servicio del Estado de alarma. Ya lo indican los interlocutores sociales, que uno de los objetivos de su acuerdo era “transitar hasta un escenario de «nueva normalidad»”. Una vez superada la fase de confinamiento total, “se impone la necesidad, tras este periodo excepcional, de reactivar de manera progresiva la economía, mediante la dinamización de aquellos sectores cuya actividad continúa limitada por restricciones sanitarias derivadas, entre otras situaciones, por las medidas de confinamiento y contención acordadas en el marco del estado de alarma”. El objetivo que se plantean es “proporcionar una respuesta ponderada ante la situación descrita, teniendo en consideración los efectos que la emergencia sanitaria y las medidas de contención y las limitaciones han causado en la actividad de las empresas y en los contratos de trabajo, y en especial sobre las rentas salariales, a la par que atender al panorama de desescalada y a la reanudación progresiva de la actividad económica, que requiere de los mecanismos de sostén, racionalidad social y protección necesarios”.

Es una norma muy escueta, de extensión mucho menor a la de los RDLs precedentes. Esto es porque su contenido es estrictamente laboral, sin incluir, como en los anteriores, disposiciones de otro contenido. Es una respuesta concreta a un problema concreto; y la aplicación de un acuerdo previo que se ceñía a cuestiones laborales. También se apoya continuamente en las regulaciones anteriores, a las que se remite. A pesar de su escasa dimensión (sólo cinco artículos), su regulación es importante, y genera multitud de dudas que esperamos tener ocasión de sugerir a lo largo de este breve estudio.

El RDL va a dar respuesta a dos de las cuestiones que más inseguridad habían generado en la gestión de las medidas laborales de la crisis del COVID-19: la duración de los ERTES especiales ofrecidos a las empresas para gestionar esta situación, por fuerza mayor (ERTE FM) y por causas objetivas (ERTE ETOP); y la conexión entre ambos tipos de expedientes. Estas cuestiones han ido surgiendo a medida que se ha ido comprobando que no se trataba tan sólo de una paralización parcial de la economía durante un corto período de tiempo, como al principio parecía, sino de un estado mucho más largo al que seguiría otro aún mayor de dificultades económicas. Esto llevó a muchas empresas a acogerse a ERTE FM, pero a la vez iniciar la tramitación de otro ETOP para cuando finalizara el confinamiento y comenzarán los problemas.

El acuerdo, afronta las dos cuestiones señaladas, con un tratamiento muy diferente de cada uno de los dos tipos de ERTE, los FM y los EPOP.

En este comentario seguiremos el esquema formal de la norma, comentando cada uno de sus preceptos por separado, y de manera consecutiva.

 

Artículo 1. Especialidades aplicables a los ERTES FM durante el desconfinamiento.

 

El artículo 1 tiene como objeto los ERTES FM, bajo el epígrafe de “especialidades aplicables a los expedientes de regulación temporal de empleo basados en las causas recogidas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 durante el desconfinamiento”. Así pues, este artículo 1 se aplica a los ERTES FM especiales del estado de alarma, continuando en la construcción de su régimen jurídico. Y lo hace para un momento concreto, el del desconfinamiento, la nueva fase en la que ya nos encontramos. En esto se diferencia de las medidas anteriores, contenidas en los RDL precedentes, que afinaron estas reglas para el mismo contexto de alarma.

Estas medidas son muy concretas: a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley, continuarán en situación de fuerza mayor total derivada del COVID-19, aquellas empresas y entidades que contaran con un ERTE basado en el citado artículo 22 RDL 8/2020, siempre que estuvieran afectadas por las causas referidas en dicho precepto que impidan el reinicio de su actividad, mientras duren las mismas y en ningún caso más allá del 30 de junio de 2020. Esta previsión hace dos cosas diferentes: desliga la duración de estos ERTES de la del estado de alarma, como se había hecho hasta este momento. Y se fija un límite máximo para su duración, la fecha del 30 de junio de este año que va a ser un verdadero hito en las políticas laborales en España.

Esta fecha es un límite máximo y global, para el conjunto de la economía. Es, también, variable, porque se prevé expresamente la posibilidad de que se amplíe: así, en la disposición adicional primera se dispone que mediante acuerdo de Consejo de Ministros se podrá establecer una prórroga de estos ERTEs, “en atención a las restricciones de la actividad vinculadas a razones sanitarias que subsistan llegado el 30 de junio de 2020”. Será una prórroga que dependerá del mantenimiento (o, en el peor de los casos, restitución) de las restricciones a la actividad empresarial que deberán justificarse por motivos estrictamente sanitarios. Esta prórroga sólo podrá establecerse mediante acuerdo del Consejo de Ministros, y previa consulta a la Comisión de Seguimiento tripartita laboral que se establece en la disposición adicional de este RDL 18/2020. Aunque es lógico prever que pueda ser el resultado de algún RDL posterior que sirva para adoptar nuevas medidas de desescalada.

Pero ésta es una referencia temporal que opera, como se ha dicho, en términos globales. Respecto de cada ERTE FM concreto opera un mecanismo diferente para determinar la fecha en que termina. Según el artículo 1 el ERTE subsistirá mientras duren las causas que lo motivaron, que son las previstas en el artículo 22 RDL 8/2020. Se establece una conexión entre el mantenimiento de la medida y la presencia de estos elementos fácticos que justificaron a la empresa para acogerse a ésta.

Directamente vinculada a esta forma de fijar la duración ésta la previsión del apartado 2º de este artículo 1, que impone a las empresas pasar a “situación de fuerza mayor parcial derivada del COVID-19”, a las empresas y entidades sujetas a un ERTE FM, desde el momento en el que las causas reflejadas en dicho precepto permitan la recuperación parcial de su actividad. Esta situación había sido ya prevista por la administración laboral (que venía admitiendo ERTEs de este tipo que no afectaran al conjunto de la plantilla, aun dándose las causas legales).

La realidad es que los ERTEs FM totales no lo eran del todo, ya que aunque la actividad de la empresa, como tal, resultara imposibilitada por el estado de alarma, de esto no se derivaba que la totalidad de sus empleados tuvieran que ser incluidos en éste. La práctica así lo demostraba, ya que las empresas solían mantener a algunas personas en puestos claves. Además, el artículo 22.1 preveía lo siguiente: “en relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad”. En estos casos, por definición, la misma entidad podía mantener en parte su actividad y cesar en el resto,

De la misma manera, en este precepto se preveía como opción para las empresas decidir “la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1”; la reducción de jornada supone, en la normalidad de las cosas, que la actividad de la organización continua, aunque en menor escala. Finalmente, la preferencia del artículo 5 RDL 8/2020 por el trabajo a distancia hacía posible que en algunas empresas una parte de los empleados teletrabajara, y que aquellos que no pudieran hacerlo se incluyeran en un ERTE FM, que se consideraba igualmente total (porque era el único tipo disponible entonces). Por todos estos motivos, la figura del ERTE FM que afectara tan sólo a una parte de los trabajadores era una realidad. Sólo que no tenía un tratamiento jurídico específico, estando todos sometidos a un mismo régimen. Esto tenía sentido, porque las primeras medidas lo eran para un confinamiento, cuando el objetivo era asegurar que la empresa cesara en su actividad. Ahora nos movemos en otro contexto, el de la desescalada, en el que lo que se pretende es otra cosa, iniciar el retorno a la actividad productiva. Debemos tener en cuenta este dato en todo momento a la hora de entender las medidas del RDL 18/2020.

Estas empresas y entidades que puedan volver a su actividad deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad. Se trata de una desescalada de las medidas especiales, que pueden hacerse bien mediante la “desafectación” de trabajadores incluidos en éstas, bien mediante un cambio en las reducciones de jornada que pudieran haberse pactado o establecido unilateralmente. Existe, de esta manera, un verdadero “deber de desafectar” o de “desescalar”, como reacción a los cambios en el entorno que permitan un retorno progresivo a la actividad.

Aplica a estos ERTES FM parciales el mismo referente temporal de los totales, pues sus efectos no podrán extenderse más allá del hasta el 30 de junio de 2020.

Se especifica también que este retorno deberá realizarse de manera “primando los ajustes en términos de reducción de jornada”. Lo que supone, parece, que debe preferirse ampliar la jornada de los trabajadores que la tenían reducida como consecuencia del ERTE, antes de proceder al retorno de los que tenían el contrato suspendido.

Vamos a encontrar en este artículo 1 una primera transición entre ERTEs, la que se produce entre un ERTE FM total a otro parcial, en el marco de una ampliación progresiva de las actividades permitidas. El apartado 3º contiene  indicaciones sobre el procedimiento para poner en práctica esta desescalada, distinguiendo dos supuestos, según se abandone por completo el ERTE FM, o se haga sólo de manera parcial. El punto de partida es, en ambos casos, la existencia de uno, total, previo.

El RDL utiliza una expresión, la de “renunciar al ERTE”, que plantea algunos problemas de interpretación. Si es completa, parece claro que supone que se abandonan las especialidades que han supuesto en la relación de trabajo, volviéndose a la normalidad. Si se hace así, esto es, si las empresas renuncian  en su totalidad al expediente de regulación temporal de empleo autorizado disponen de un plazo de 15 días, contados desde la fecha de efectos de la renuncia, para comunicarlo a la autoridad laboral. En este caso la renuncia se efectuará previa comunicación al Servicio Público de Empleo Estatal de las variaciones en los datos contenidos en la solicitud colectiva inicial de acceso a la protección por desempleo.

Más complicada es la cuestión cuando se produce el tránsito del ERTE FM total a uno parcial. Si así ocurre, las empresas y entidades deberán comunicar al Servicio Público de Empleo Estatal aquellas variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas, bien en el número de estas o bien en el porcentaje de actividad parcial de su jornada individual. Esta comunicación es obligatoria cuando la flexibilización de las medidas de restricción que afectan a la actividad de la empresa permita la reincorporación al trabajo efectivo de aquellas, lo que confirma la existencia de un deber de reducir el alcance del ERTE como reacción al cambio de circunstancias en un contexto de desescalada progresiva. No se habla de “renuncia al ERTE” preexistente, lo que parece implicar que nos encontramos ante el mismo expediente, sólo que modificado (reducido) en sus contenidos. En consecuencia, la suspensión o regularización del pago de las prestaciones que deriven de la modificación del ERTE, se efectuará previa comunicación de estas al Servicio Público de Empleo Estatal de las variaciones en los datos contenidos en la solicitud colectiva inicial de acceso a la protección por desempleo.

 

Artículo 2. ERTES ETOP comunicados a partir del desconfinamiento

 

A los ERTES EPOP se dedica el artículo 2 del RDL 18/2020, con un tratamiento muy diferente. En efecto, en el caso de los de fuerza mayor las únicas novedades tienen que ver con la duración y el abandono progresivo de unas medidas que en lo demás se mantienen en sus propios términos. Para los de causas objetivas, por el contrario, esta norma resulta mucho más incisiva.

La primera medida que se adopta es establecer una diferenciación en el seno de los ERTES ETOP, según su fecha. Así, se distinguen los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción iniciados tras la entrada en vigor del RDL 18/2020 (y hasta el 30 de junio de 2020); y el resto, esto es, los iniciados antes de esta fecha, todos los existentes hasta hoy. A ambos se les mantiene la aplicación el artículo 23 del RDL 8/2020; pero a los primeros, los nuevos, se les aplicarán algunas especialidades recogidas en este artículo 2. Lo cual quiere decir, interpretado contrario sensu, que sólo serán éstos los que puedan beneficiarse de tales novedades; los anteriores se continuarán rigiendo por el artículo 23 original. Esta interpretación se ve confirmada por el apartado 4, según el cual “los expedientes de regulación temporal de empleo vigentes a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma”. Es cierto que se está haciendo referencia a los “términos previstos en la comunicación”, lo que indica que se refiere a las condiciones materiales del ERTE (trabajadores afectados, duración, condiciones económicas), y no a su régimen legal.

Lo más relevante de estas particularidades es que se prevé expresamente el tránsito de un ERTE FM a otro ETOP, admitiéndose que el segundo se solicite estando vigente el primero, y que ambos se sucedan sin interrupción, retrotrayéndose el inicio de efectos del uno a la terminación de los del otro. Con esto se acoge una práctica muy común hasta ahora. Darle una cobertura legal expresa ha sido una de las principales demandas empresariales durante este período.

Hay otro aspecto relevante que se deriva de este artículo: ahora se abre a las empresas una ventana para poder solicitarlos ERTES ETOP de acuerdo con el régimen especial COVID-19 (esto es, con las exigencias menores del artículo 23 RDL 8/2020 y las especialidades del artículo 2 RDL 18/2020), que se prolonga hasta esta misma fecha límite del 30 de junio. Parece que éste es el límite máximo para beneficiarse de esta medida; a partir de entonces habrá que volver a los términos del artículo 47 ET.

En estos términos parece clara la voluntad del Gobierno de distinguir la situación de los ERTES ETOP anteriores y posteriores a esta norma. Falta, además, una disposición transitoria que legitime los ERTES EPOP, sucesivos a uno por FM, cuya tramitación se inició antes de aprobarse esta última reforma, ya que en ésta se deja bastante claro que sólo se aplica a los posteriores a su entrada en vigor. Hay que tener en cuenta que muchos de éstos están tramitados, pero sin efectos ya que éstos se pospusieron a la terminación del ERTE FM. En principio no debería haber dudas sobre la legalidad de esta práctica, ya que el RDL 8/2020 preveía ambos como instrumentos a disposición de las empresas, sin limitación alguna a su uso combinado. Resulta, además, coherente con el objetivo central de todas las medidas de este período, compaginar el salvamento de empleos y empresas. Por esto no debería haber dudas sobre su legitimidad, especialmente cuando un acuerdo tripartito de esta relevancia viene a recogerlo expresamente. Sin embargo, en los términos en los que está redactado este nuevo precepto la cuestión dista de estar clara, y por ello se está generando una sensación de inseguridad jurídica en las empresas bastante comprensible.

Encontramos otra fuente de inseguridad en el precepto que estudiamos: su objetivo es diferenciar dos tipos de ERTES ETOP, a partir de un elemento temporal. Sin embargo, tampoco se deja tan claro cuál es éste. Nos explicamos: el artículo 2 lleva por título “procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción comunicados a partir del desconfinamiento”. Parece que la fecha relevante es la de la comunicación empresarial, que pone fin a la tramitación del expediente. Pero el apartado 1º habla de procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción “iniciados tras la entrada en vigor del presente real decreto-ley”. Al margen de que la fecha concreta del desconfinamiento parece difícil de precisar, en cuanto es un procedimiento con fases que se aplican de manera desigual, es evidente que no es lo mismo la fecha de notificación que la de inicio. Respecto de esta última, queda por definir si es inicio del procedimiento o de sus efectos, que en este contexto de crisis puede variar considerablemente.

Artículo 3. Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo

 

El RDL contiene también algunas medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo, que aparecen en su artículo 3 completando la regulación iniciada por el artículo 25 del RDL 8/2020. De esta forma, en su apartado 1 se establece que la prestación por desempleo especial COVID-19, si se nos permite llamarla así, durará como máximo hasta, otra vez, el 30 de junio de 2020. “Las medidas de protección por desempleo previstas en los apartados 1 al 5 del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán aplicables hasta el 30 de junio de 2020”, se dice. Un tratamiento distinto recibe esta prestación cuando se aplica a los trabajadores fijos-discontinuos y fijos y periódicos: en este caso, “las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo reguladas en el artículo 25.6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán aplicables hasta el 31 de diciembre de 2020”.

 

Artículo 4. Medidas extraordinarias en materia de cotización vinculadas a los ERTES FM

Mayor alcance tienen las novedades en materia de cotizaciones, aunque éstas sólo rigen respecto de los ERTES FM. El artículo 4, en efecto, establece “medidas extraordinarias en materia de cotización vinculadas a las medidas reguladas en el artículo 1”.

Lo primero que se dispone es que la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará, respecto a las cotizaciones devengadas en los meses de mayo y junio de 2020, a las empresas y entidades a las que se refiere el apartado 1 del artículo 1 (Esto es, ERTES por fuerza mayor anteriores a la entrada en vigor del RDL 18/2020) del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido LGSS, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta. Esta exoneración completa lo dispuesto en el artículo 24 el RDL 8/2020, que aplicaba la misma medida durante los meses de marzo y abril de 2020.

La exoneración completa se aplica, como entonces, a las empresas que, a 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de cincuenta trabajadores, o asimilados a los mismos, en situación de alta en la Seguridad Social.  Para las que superen este límite la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial.

Como novedad se incluye en el cálculo de este umbral no sólo a los trabajadores en alta, sino también los asimilados a éstos. Lo que abre la puerta a incluir en dicho cómputo a personas vinculadas a la empresa pero en una variedad de situaciones contractuales: excedencia forzosa; excedencia para el cuidado de hijos con reserva de puesto de trabajo, períodos de inactividad entre trabajos de temporada, altos cargos de la empresa, etc.

Dicho esto, el apartado 2º ordena la aplicación de esta exoneración para los ERTES FM en tránsito de desescalada, la situación prevista en el apartado 2 del artículo 1 RDL 18/2020. Éstas quedarán exoneradas del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta, en los siguientes porcentajes y condiciones

a) Respecto de las personas trabajadoras que reinicien su actividad a partir de la fecha de efectos de la renuncia y de los periodos y porcentajes de jornada trabajados desde ese reinicio, la exención alcanzará el 85 % de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 70 % de la aportación empresarial devengada en junio de 2020, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020. Si en esa fecha la empresa hubiera tenido cincuenta o más trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta, la exención alcanzará el 60 % de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 45 % de la aportación empresarial devengada en junio de 2020.

b) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que continúen con sus actividades suspendidas a partir de la fecha de efectos de la renuncia y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención alcanzará el 60 % de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 45 % de la aportación empresarial devengada en junio de 2020, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020. Si en esa fecha la empresa hubiera tenido cincuenta o más trabajadores, o asimilados a los mismos, en situación de alta, la exención alcanzará el 45 % de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 30 % de la aportación empresarial devengada en junio de 2020. En este caso, la exoneración se aplicará al abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 LGSS, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta

 

 

 

En cuanto a la forma en que se aplicarán, el apartado 3º dispone que estas exenciones se aplicarán por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia de la empresa, previa comunicación sobre la situación de fuerza mayor total o parcial, así como de la identificación de las personas trabajadoras afectadas y periodo de la suspensión o reducción de jornada. Para que la exoneración resulte de aplicación esta comunicación se realizará, por cada código de cuenta de cotización, mediante una declaración responsable que deberá presentarse, antes de que se solicite el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente, a través del Sistema RED.

Será suficiente a estos efectos, según añade el apartado 4º, que la verificación de que el Servicio Público de Empleo Estatal proceda al reconocimiento de la correspondiente prestación por desempleo por el período de que se trate. Se prevé que la Tesorería General pueda establecer los sistemas de comunicación necesarios con el Servicio Público de Empleo Estatal para el contraste con sus bases de datos del contenido de las declaraciones responsables y de los periodos de disfrute de las prestaciones por desempleo.

Repárese en que el artículo 4 habla en estos casos de “renuncia” (“a partir de la fecha de efectos de la renuncia”, dice literalmente), lo que contradice lo afirmado en el artículo 1, cuando esta expresión se reserva al abandono por completo de las medidas del ERTE. Si estamos hablando de situaciones en las que hay trabajadores que están en activo y otros en suspensión, es que estamos en un ERTE FM parcial, al que se ha llegado desde uno total ¿Significa esto que el tránsito entre ambos pasar por renunciar a éste, y solicitar aquél? ¿Se trata de categorías autónomas entre sí? ¿El tránsito es un final y un principio, o una metamorfosis? No es esto lo que dice el artículo 1.3, como se vio. Es este un aspecto de gran relevancia práctica para las empresas, que deben saber cómo actuar para pasar de una situación a otra con garantías.

Como ya se preveía en el artículo 24.2 RDL 8/2020, estas exenciones (sic) en la cotización no tendrán efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del período en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el artículo 20 LGSS.

Para terminar con este artículo, merece la pena destacar como su apartado 6º aclara las fuentes de financiación de estas exoneraciones:

• a cargo de los presupuestos de la Seguridad Social en el caso de la aportación empresarial por contingencias comunes
• a cargo de las mutuas colaboradoras en el caso de la aportación empresarial por contingencias profesionales
• a cargo del Servicio Público de Empleo Estatal en el caso de la aportación empresarial para desempleo y por formación profesionales
• a cargo del Fondo de Garantía Salarial en el caso de las aportaciones que financian sus prestaciones

Esta aclaración se extiende al artículo 24 del RDL 8/2020, que introdujo en un primero momento esta exoneración; para ello se le modifica mediante la adición de un nuevo apartado 5º, de redacción similar a lo que acabamos de presentar.

 

Artículo 5. Límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal

El artículo 5 contiene dos medidas que intentan introducir elementos de equidad en este reparto de los costes que suponen los ERTEs entre trabajadores, empresas y Estado.

La primera medida es excluir de algunas de estas medidas a las empresas que tengan su domicilio fiscal en territorios considerados como paraíso fiscal. En concreto, se dice que éstas “no podrán acogerse a los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en el artículo 1 de este real decreto-ley”. Esto es, a los ERTES FM prorrogados por esta norma hasta el 30 de junio de este año. Entendemos que sólo de éstos, los que se han beneficiado de la publicación de esta ampliación de plazo, y en tanto en cuanto dure ésta. Es cierto que no queda claro del todo. Podría pensarse que esta disposición supone que estas empresas quedan excluidas por completo de los ERTES de este tipo; esto supondría una aplicación retroactiva de esta limitación, ya que cuando se introdujeron estos expedientes en el RDL 8/2020 no se señaló nada al respecto, y las empresas con beneficios podían acogerse a éstos sin problemas. Este hecho, y la referencia expresa a los ERTES “regulados en el artículo 1 de este real decreto-ley”, y no a los ERTES del artículo 22 del RDL 8/2020 nos induce a pensar así.

Tamaña exclusión rige para “las empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales conforme a la normativa vigente”, por lo que habrá que estar a lo que éstas dispongan.

La segunda medida que se impone es que las empresas que ocupen a más de cincuenta trabajadores acogidas a ERTES FM no podrán repartir beneficios, salvo que devuelvan los beneficios recibidos. En estos términos, las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas acogidas a estos expedientes y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo. Aunque la redacción del precepto pretende aclarar su alcance, se plantea la duda de si la referencia al ejercicio fiscal se refiere al momento de generación del dividendo, o al de reparto efectivo de éste. Una complicación es la fecha en la que se aprueba este RDL, algunas semanas antes de que se termine que liquidar el impuesto de sociedades y se pueda determinar el resultado del año fiscal a los efectos de tomar la decisión sobre el reparto o no de beneficios.

No es una prohibición absoluta: podrán hacerlo si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social. No se tendrá en cuenta el ejercicio en el que la sociedad no distribuya dividendos, a los efectos del ejercicio del derecho de separación de los socios previsto en el apartado 1 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

De nuevo se distingue entre las empresas atendiendo a la dimensión de su plantilla, ya que esta limitación se aplicará a aquellas entidades que, a fecha de 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de cincuenta personas trabajadoras, o asimiladas a las mismas, en situación de alta en la Seguridad Social.

Contrario sensu, parece que estas empresas, las que radican en paraísos fiscales y/o repartan beneficios, sí podrán utilizar la medida del ERTE ETOP.

 

Disposición adicional primera. Extensión de los ERTES FM, y de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo y de cotización.

La Disposición adicional primera prevé la posibilidad de extender la fecha límite del 30 de junio, algo que ya vimos en su momento. Esta extensión cabe en varias situaciones:

• prórroga de los ERTES FM totales y parciales. Esto podrá hacerse exclusivamente si subsisten restricciones de la actividad vinculadas a razones sanitarias vayan más allá del 30 de junio de 2020
• prórroga de las exenciones reguladas en el artículo 4
• prórroga de las medidas de protección por desempleo previstas en el artículo 25.1 del RDL 8/2020 1. (reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, aunque se carezca del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello; que las prestaciones durante estos ERTES COVID-19 no consuman períodos de percepción).

Una medida que se ha incluido en este paquete, y que por ello ha pasado bastante desapercibido, es la posibilidad de que mediante uno de estos acuerdos se extiendan las exenciones del artículo 4 a los ERTES ETOP, modificando de manera radical su régimen jurídico. No parece que haya muchas probabilidades de que ello ocurra, dada la situación financiera en que se encuentra el Estado. Pero no está descartado para algunos sectores especialmente afectados por la crisis económica post-COVID-19.

Estas medidas deberán adoptarse mediante acuerdo de Consejo de Ministros, y previa consulta a la Comisión de Seguimiento tripartita laboral que se crea en la disposición adicional segunda. Tal consulta deberá realizarse con antelación suficiente y con carácter previo a la adopción de la medida.

 

Disposición adicional segunda. Comisión de Seguimiento tripartita laboral.

La disposición adicional segunda crea una Comisión de Seguimiento tripartita laboral del proceso de desconfinamiento, indicando también su composición y funciones. En cuanto a la primera, estará integrada por las personas al efecto designadas por

• Ministerio de Trabajo y Economía Social
• Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones
• Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE)
• la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME)
• Comisiones Obreras (CC.OO.)
• Unión General de Trabajadores (UGT)

Se trata de una comisión tripartita, como tantas otras, aunque con la particularidad de que la representación gubernamental está duplicada. Es fácil entender las razones para ello: las competencias tradicionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se han escindido en dos departamentos ministeriales, cada uno de los cuales está liderado por uno de los dos partidos de la coalición gubernamental. El propósito de equilibrar la presencia de estos partidos es claro. Alguien malintencionado (no es el caso), la calificaría como cuatripartita.

La Comisión se reunirá, con carácter ordinario, el segundo miércoles de cada mes, previa convocatoria remitida por el Ministerio de Trabajo y Economía Social, que es de los dos el que parece tener cierto liderazgo en el asunto. También podrá reunirse con carácter extraordinario, siempre que lo soliciten tres de las cuatro organizaciones integrantes de la misma.

Es su función principal “el seguimiento de las medidas que, en el ámbito laboral, se están adoptando durante la fase de excepcionalidad atenuada, el intercambio de los datos e información recabada por las organizaciones integrantes y el Ministerio de Trabajo y Economía Social al respecto”. También se le atribuye la función de proponer y debatir “aquellas medidas que se propongan por este o por cualquiera de las organizaciones que la integran”. Y la ya citada de ser consultada antes de adoptar cualquiera de las medidas recogidas en la disposición adicional primera.

 

Disposición final primera. Modificación del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Esta disposición contiene tres apartados, de los cuales ya hemos analizado dos, de escaso contenido normativo.

En el primero se da nueva redacción al apartado 1 del artículo 24 RDL, para establecer que a la hora de calcular el umbral que determina el porcentaje de exoneración de las cuotas en los ERTES FM vinculados al COVID-19 se tendrán en cuenta el número de personas empleadas en la empresa, así como aquellas “asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena”.

En el segundo se añade un nuevo apartado 5 al artículo 24, para explicitar a cargo de qué entidades estarán las exoneraciones reguladas en este artículo, como se ha hecho también en el artículo 4 RDL 18/2020.

Mucha mayor relevancia tiene el apartado tercero, en el que el RDL continúa con la delimitación de la obligación de mantenimiento del empleo, prevista ya desde el inicio del período a partir de la famosa disposición adicional sexta del RDL 8/2020.

Respecto de la salvaguarda de empleo prevista en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se concretan, a través de la modificación acordada en esta norma, en sus ámbitos subjetivo y objetivo, medidas vinculadas y consecuencias de su incumplimiento, teniendo en cuenta además las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable y, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

La disposición final primera viene a introducir una nueva redacción, mucho más extensa, de este precepto. Éste era uno de los aspectos más oscuros de la reforma, ante su falta de definición original, que se ha compensado en parte con cambios legislativos y documentos administrativos. Ahora se aclaran su alcance y sus consecuencias.

En el régimen vigente, las medidas extraordinarias previstas para los ERTES FM estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad. Se aclara que se entiende por “mantenimiento del empleo”, que será “la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla”. Se añade (apartado 2º) que este compromiso “se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes”. Queda claro que el gobierno ha optado por un modelo nominalista en cuanto al mantenimiento del empleo, de tal modo que no basta con que la empresa conserve las dimensiones de su plantilla, sino que deberá asegurar la ocupación a todos los trabajadores afectados por el expediente, que deberán ser reincorporados efectivamente a su trabajo, sin poder ser despedidos o ver sus contratos extinguidos.

Se mantienen las excepciones lógicas ya introducidas durante la vigencia del RDL 8/2020. De manera temprana, la Dirección General de Trabajo, en respuesta a una consulta elevada por CEOE, interpretó en su momento esta prescripción en los siguientes términos:  «…la empresa deberá mantener el empleo de manera que no podrán producirse extinciones- sin perjuicio, por tanto de suspensiones o reducciones de jornada-, salvo aquellas que resulten ajenas a la voluntad del empresario o que se puedan resolverse valida y lícitamente por la concurrencia de las causas previstas en el artículo 49.1.c), teniendo en cuenta, no obstante, lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 9/2020 a propósito de la extensión del periodo suspendido, debiendo en caso contrario reintegrarse las cuotas dejadas de ingresar.» Ahora es la propia norma la que viene a acoger este criterio.”

Así, no se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

Es en las consecuencias donde el acuerdo resulta más incisivo: deberán reintegrar la totalidad de las cotizaciones de cuyo pago fueron exoneradas, con recargos e intereses. Ello con independencia del número de trabajadores afectados. Será la Inspección de Trabajo la que determine la cantidad a devolver. Se señala, de este modo, que “las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar”.

Conscientes del alcance potencial de esta solución, que puede resultar excesiva para muchas empresas, especialmente en el contexto de crisis económica postCovid-19, se prevén algunos mecanismos para reducir sus efectos. Por un lado, se tendrán en cuenta la especificidad de los distintos sectores, en particular aquellos con alta estacionalidad o variabilidad en el empleo; lo que supone que en algunos sectores económicos se admitirán despidos sin que se considere incumplido el deber de mantener el empleo.

Por otro, se exonera del deber de reintegro cuando la empresa se encuentre en riesgo de concurso. Estarán en esta situación cuando se dé el supuesto previsto en el artículo 5.2 de la Ley Concursal de 2003 (la todavía vigente, al estar la nueva todavía en su amplia vacatio legis): cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2. Son éstos:

• el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
• la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
• el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
• el incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes, siempre que haya transcurrido el plazo correspondiente: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso ; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Hay un aspecto significativo en esta nueva redacción de la disposición adicional sexta que merece destacarse: en su versión original se decía que “las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”. Esto es, el compromiso de empleo se vinculaba con todas las medidas recogidas en el RDL, incluyendo los dos tipos de ERTE (FM y ETOP). A partir de esta reforma, queda claro que esta obligación rige respecto exclusivamente de los ERTES del artículo 22, los de fuerza mayor. Así lo había interpretado ya la Dirección General de Trabajo, que había afirmado que sólo regía en caso de fuerza mayor.

Este cambio debe tener un sentido, algún efecto para los amparados en causa ETOP, que parecen quedar exonerados de este deber. Al menos, los posteriores a la aprobación del RDL 18/2020.

 

Disposición final segunda. Modificación del RDL 9/2020

Para ir terminando. La Disposición final segunda modifica el RDL 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.  En concreto, lo hace para acompasarlo con los nuevos plazos para la desescalada.

En esta disposición se modifica la disposición final tercera del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que queda modificada como sigue:

«Disposición final tercera. Entrada en vigor y vigencia.

Este real decreto-ley entrará en vigor el mismo día de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», manteniendo su vigencia durante el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus posibles prórrogas.

Los artículos 2 y 5 mantendrán su vigencia hasta el 30 de junio de 2020.»

Se distinguen dos vigencias para lo previsto en el RDL 9/2020: una, la del estado de alarma (el original y todas sus prórrogas) para el conjunto de las disposiciones de esta norma; y otra, específica para los artículos 2 y 5, que llega hasta la fecha tope general del 30 de junio de 2020.

Comenzando por las segundas, hay que señalar que se trata de mandatos muy relevantes en el contexto del Derecho del Trabajo de la crisis del COVID-19. El primero es el que dispone que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan los ERTES FM y ETOP, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido. El segundo, el que establece la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales. Dos medidas directamente conectadas con el mantenimiento del empleo, y cuya extensión hasta el 30 de junio resulta coherente con los objetivos del RDL 18/2020.

El primer apartado es de más compleja interpretación, porque forma parte de una cadena de reformas que van alterando la vigencia de normas precedentes. Intentaremos explicarnos: la disposición final tercera (del RDL 9/2020) queda modificada como sigue: «Disposición final tercera. Entrada en vigor y vigencia. Este real decreto-ley entrará en vigor el mismo día de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», manteniendo su vigencia durante el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus posibles prórrogas”. Pero en su versión original, esta disposición final primera modificaba, a su vez, el apartado segundo de la disposición transitoria primera RDL 8/2020, que quedaba redactado en los siguientes términos:

«Disposición transitoria primera. Limitación a la aplicación a los expedientes de regulación de empleo.

2. Las medidas extraordinarias en materia de cotizaciones y protección por desempleo previstas en los artículos 24 y 25 serán de aplicación a los afectados por los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada comunicados, autorizados o iniciados, con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, siempre que deriven directamente del COVID-19.»

Esto es, se ocupaba de una materia diferente, y respecto de un momento también distinto (el anterior a la entrada en vigor del RDL 8/2020). Ahora se está regulando el conjunto de las disposiciones del RDL 9/2020. Se consigue con ello adaptar la vigencia de sus medidas a esta nueva realidad de un estado de alarma cuya duración es una incógnita, debido a la dinámica de prórrogas sucesivas.