Miguel Rodríguez-Piñero Royo
Catedrático de Derecho del Trabajo
Universidad de Sevilla
España está viviendo una nueva reforma laboral. No somos conscientes de ello, por diversos motivos, pero lo cierto es que los cambios normativos han sido frecuentes en los últimos meses y años ya, al margen de toda la legislación laboral de la “emergencia COVID” que se ha venido aprobando, y que hemos estado intentando seguir en IUSLABLOG.
Ha habido importantes reformas legales, que han cambiado la tendencia de las últimas décadas para adoptar un claro objetivo de mejora del estatuto jurídico de los trabajadores asalariados, reconociendo nuevos derechos para éstos y estableciendo mecanismos para garantizar la eficacia de los ya existentes, en lugar de, como se ha venido haciendo hasta ahora, introducir mayor flexibilidad o incrementar los poderes empresariales.
La más reciente novedad legislativa ha sido la aprobación del Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales. La Ley Rider, para entendernos, aunque como veremos quizás este nombre no le haga justicia.
No nos coge de sorpresa, porque su articulado había sido pactado por los interlocutores sociales hace semanas. También el núcleo regulatorio de la norma, la laboralización de los repartidores del sector del delivery, supone una gran novedad puesto que reconoce lo que el Tribunal Supremo había fijado en septiembre de 2020. Si se nos permite, la norma viene a poner fin a un debate jurídico que estaba ya terminado, por más que algunas plataformas se empeñaran en mantenerlo vivo.
Es más, el nombre por el que se la conoce puede generar la confusión de que es una medida de poca importancia, por afectar sólo a las empresas de este sector, que son bien pocas. La realidad es otra, puesto que esta norma afecta a todas las empresas, cuando modifica el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores con carácter general. Y este precepto se ocupa de las competencias de los delegados de personal y comités de empresa en todos los sectores. Pero vayamos por partes.
El RDL contiene un artículo único y dos disposiciones finales.
El artículo único contiene el núcleo de la regulación, modificando el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre en dos lugares diferentes.
Comenzaremos por el segundo de los cambios producidos, que es el que ha llamado más la atención. El RDL introduce una nueva disposición adicional vigesimotercera en el ET, que contiene una presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto.
«Disposición adicional vigesimotercera. Presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto.
Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital.
Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la presente norma.»
A partir de la entrada en vigor de la norma se aplica una presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto. De este modo, se presume incluida en el ámbito del Estatuto, y por tanto su laboralidad, la actividad de los riders, que son definidas por acumulación, sobre la base de una serie de elementos que deben estar presentes cumulativamente para que opere la presunción:
- personas que presten servicios retribuidos
- los servicios consisten en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía
- empleados por empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo
- la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo se realiza a través de una plataforma digital
Esta novedad se hace “por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1”, que contiene otra presunción de laboralidad, la original y de aplicación general. La nueva sería una segunda, de aplicación sólo a estas personas.
Cuando se habla de presunciones una cuestión esencial es determinar cuál es su tipo. Esto es así porque en el ordenamiento español se prevén dos tipos de presunciones las conocidas como iuris tantum y las iuris et de iure. la diferencia entre ambas, como es sabido, estriba en la admisión o no de prueba en contrario. Como regla general las presunciones lo son iuris tantum coma hasta el punto de qué se discute que las otras, las iuris et de iure, sean verdaderas presunciones.
Es una cuestión compleja coma porque el legislador utiliza el lenguaje de este tipo de mecanismos en muchas ocasiones para referirse a figuras que no tienen esta naturaleza. Un ejemplo muy claro lo tenemos en el propio Estatuto de los trabajadores. En este encontramos que se habla de presunciones en el artículo 8, la famosa presunción de existencia del contrato de trabajo, pero también en el artículo 15, al presumir el carácter indefinido de los contratos temporales celebrados en fraude de ley. Fácilmente se comprueba como en uno y otro caso, aunque aparezca la misma terminología, estamos ante mecanismos jurídicos radicalmente diferentes.
Centrándonos en la nueva presunción introducida por este RDL, la referencia al artículo 8.1 nos hace pensar que es una presunción iuris tantum, puesto que este precepto del Estatuto contiene una de este tipo. Cabría, por tanto, la prueba en contrario que acreditara que los servicios prestados a la plataforma no lo han sido bajo un contrato de trabajo sino con un título jurídico diferente.
El ámbito de aplicación de esta presunción es reducido, ya que ni se aplica a todas las plataformas (sólo a las que se dediquen al reparto o distribución) ni a todas las empresas de delivery (sólo las que operen mediante plataforma). No es una “ley de plataformas”, como muchos pretendían tener en España. Tampoco es una ley contra el fraude en la contratación laboral, una “ley contra los falsos autónomos”.
La presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 del Estatuto, esto es, los colectivos excluidos por voluntad legislativa de su ámbito, entre los que se encuentran los transportistas autónomos afectados por la presunción de no laboralidad. Esta previsión no tiene mucho sentido, toda vez que los supuestos del artículo 13 del Estatuto están excluidos de la aplicación de todo su articulado, incluyendo esta disposición adicional nueva. Seguramente no hubiera hecho falta especificar esto. Una explicación es que se anticiparon posibles problemas interpretativos en relación con la aplicación de este nuevo régimen a los transportistas, que como es sabido son uno de los supuestos del artículo 1.3 del Estatuto. Pero en lugar de indicarlos expresamente se ha preferido una remisión global a la disposición en la que se encuentran actualmente.
La segunda novedad se produce en el Título II del Estatuto. Se introduce una nueva letra d) en el artículo 64.4, con la siguiente redacción:
«d) Ser informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles.»
El cambio es trascendente. Estos representantes tendrán derecho a ser informados «de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles.» Esta medida estaba ya prevista en la Carta de los Derechos Digitales, en la que se preveía lo siguiente:
«Sin perjuicio del derecho a no ser objeto de una decisión basada únicamente en procesos de decisión automatizada, salvo en los supuestos previstos por la ley, se informará a los representantes de los trabajadores y las personas directamente afectadas sobre el uso de la analítica de datos o sistemas de inteligencia artificial en la gestión, monitorización y procesos de toma de decisión en materia de recursos humanos y relaciones laborales. Este deber de información alcanzará como mínimo al conocimiento de los datos que se utilizan para alimentar los algoritmos, su lógica de funcionamiento y a la evaluación de los resultados».
En el Acuerdo Marco Europeo de Digitalización, por su parte, se indicaba al respecto lo siguiente:
«En las situaciones en que se utilizan sistemas de inteligencia artificial en los procedimientos de recursos humanos, como la contratación, la evaluación, el ascenso y el despido, y el análisis de la actuación profesional, es necesario salvaguardar la transparencia mediante el suministro de información. Además, un trabajador afectado debe poder solicitar intervención humana y/o impugnar la decisión junto con la prueba de los resultados de la IA»
Ahora se convierte en un mandato para las empresas. Nadie ha hablado de la “ley algoritmo”, pero este nombre seguramente le haría más justicia.
Varias de las mayores plataformas de delivery se opusieron de manera rotunda a esta medida durante del proceso de negociación del acuerdo del que proviene el RDL, por considerar que invadía los espacios de la libertad de empresa. Es previsible una defensa jurídica utilizando todos los medios posibles, similar a la que ya pusieron en marcha contra las sanciones de la Inspección de Trabajo y contra las demandas de los trabajadores individuales.
De las dos disposiciones finales la primera se limita a fundamentar el título competencial que habilita materialmente a aprobar una legislación estatal con este contenido. Como no podía ser de otra manera el Gobierno se ampara en el artículo 149.1.7.ª de la Constitución Española, que como es bien sabido atribuye al Estado las competencia exclusiva en materia de legislación laboral.
Desde un punto de vista constitucional más interés hubiera tenido dar alguna explicación respecto de la disposición final segunda, que regula la entrada en vigor del RDL, señalando que éste lo hará a los tres meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». La reflexión constitucional, una vez más, se refiere a la adecuación de una legislación de urgencia de este tipo para aprobar unas medidas cuya aplicación se retrasa en el tiempo. No pretendemos aportar nada en un debate tan antiguo como éste, en el que tantas dudas sobre la legitimidad de la actuación de los sucesivos gobiernos se han suscitado. La presencia de este plazo se explica por la necesidad de dar a las plataformas y a las empresas en general la ocasión de adaptarse a sus mandatos: las plataformas contratando laboralmente, las empresas identificando qué información van a suministrar a sus representantes de plantilla. La verdad es que el retraso que ha tenido la aprobación de esta norma les ha dado un cierto margen para proceder a esta adaptación.
La ley Rider opta por una de las posibles soluciones que se estaban barajando para resolver el problema del fraude en la contratación de estos trabajadores y la precarización de sus condiciones de trabajo. No se ha elegido la de crear una figura propia para este colectivo, sea como modalidad contractual, sea como relación laboral especial, sea como algún tipo de trabajo parasubordinado. En vez de eso se ha preferido aplicar el marco normativo laboral común. Esta solución es coherente con lo que venían estableciendo los tribunales, además de resultar inmediatamente aplicativa. Las ventajas para estas personas son evidentes y comenzarán a beneficiarse de esta calificación jurídica de manera inmediata. Es también mucho más cómoda para el legislador laboral, ya que éste ha tenido que realizar una intervención mínima y puntual. Por no hablar de que esta ha sido la opción de los interlocutores sociales, lo que es una justificación más que suficiente.
Desde el punto de vista de la técnica jurídica es una solución correcta e inatacable coma seguramente la única alternativa que teníamos en realidad en España. Es evidente que este mecanismo va a generar un alto número de disputas en los tribunales laborales puesto que las empresas del sector seguirán en muchos casos defendiendo el carácter no laboral de sus empleados. Y tendrán espacio para esta defensa coma toda vez que la presunción que se establece es, cómo se ha explicado, iuris tantum. Las posibilidades de éxito de esta defensa son remotas, en todo caso, ante la realidad material de los servicios que se prestan en estas plataformas y los criterios ya consolidados en nuestros tribunales para valorar éstos.
La labor realización de este colectivo genera otras cuestiones a resolver como por ejemplo la ubicación en el mapa de la negociación colectiva de nuestro país. Como es sabido hasta el momento esta figura se ha recogido en convenios del sector de la hostelería, si bien muchos defienden que su encuadramiento más lógico es en el transporte. Serán los sujetos negociadores los que tengan que resolver este asunto.
Está por ver cómo se adaptan las pautas de contratación y las particularidades del trabajo que ofrecen estas plataformas a las reglas y figuras del Derecho del Trabajo común. En algunos casos se ha recurrido a la interposición, siendo otra empresa la que emplea a estas personas para prestar servicios a la plataforma de delivery. Esta solución, como ha explicado el profesor Todolí en este mismo blog, también genera sus propios problemas jurídicos.
Otro aspecto que resolver es el de las plataformas cooperativas, que ya existen en el sector del delivery. Estás pueden tener problemas para adaptarse al nuevo modelo.
Este RDL se venía esperando desde hace tiempo, y no sólo en España. Es, de hecho, una de las primeras leyes europeas sobre trabajo en plataformas; y la primera originada en el diálogo social. Para los estudiosos europeos es una aportación de gran interés, y nos la venían pidiendo a sus colegas españoles desde hace tiempo. También nos preguntaban a qué obedecía el retraso, pero para esto, la verdad, no teníamos respuesta.
