Uno de los rasgos más destacados en casi todos los estudios sobre las nuevas formas de trabajo en la economía colaborativa -o economía digital, o a demanda, o abierta, o  de los trabajos esporádicos…-, es, sin duda, la amplísima diversidad no solo de bienes y servicios cuyo disfrute temporal se articula a través de estas aplicaciones, sino también de las propias características y reglas que regulan estos mercados o caracterizan el tipo de prestaciones que los demandantes de servicios reclaman a través de o a  dichos operadores o prestadores de servicios -distinción esta que obviamente tiene importancia-.

Esta diversidad de objetos y reglas genera, ya desde un principio, la dificultad y, en ciertas ocasiones, casi la imposibilidad de concretar, o incluso diseñar, reglas comunes y absolutamente uniformes para todas y cada una de estas aplicaciones, especialmente desde la perspectiva que aquí nos interesa, esto es, la propia del del Derecho Social.

De ahí que, partiendo de esta premisa, debamos intentar al menos una cierta clasificación que oriente su posterior calificación jurídica desde la perspectiva, repetimos del Derecho Social -el ordenamiento no puede tener lagunas ni vacíos-, para posteriormente indagar si el régimen jurídico de esta calificación es o no el adecuado, en función del impacto ciertamente multidimensional que las mismas pueden tener sobre nuestra sociedad y sobre su mercado de trabajo.

Un primer criterio de distinción a estos efectos: puesta en «común» de bienes o puesta en común de «servicios básicamente personales…»

Pues bien, desde esta perspectiva resulta obvio que la primera cuestión a determinar es si la plataforma ofrece básicamente el disfrute temporal de un bien -por ejemplo Airbnb en el caso de apartamentos, Amovens en el caso de coches o Cohealo en el caso de equipamiento médico, por señalar solo algunos ejemplos-  o, por el contrario, servicios fundamentalmente personales, aunque estos conlleven ciertamente la posible utilización de una serie de bienes materiales o inmateriales necesarios para que la prestación sea útil.

• En el primer caso, esto es cuando lo que se articula es el disfrute temporal de ciertos bienes, resulta obvio que los problemas serán básicamente tributarios, de protección del consumidor, de defensa de la competencia frente a terceros, o incluso administrativos de regulación o de autorización en los distintos niveles de normación propio de cada uno de estos servicios. Pero lo que resulta también evidente es que los problemas nucleares generados por este tipo de economía «colaborativa» de bienes no son los laborales o de protección social. Estos son secundarios, aunque no inexistentes: piénsese, por mencionar solo algunas cuestiones, en las posibles consecuencias que una declaración de ilegalidad sobre las relaciones laborales que estas mismas aplicaciones -o más correctamente sus titulares-  pudieran estipular; sobre los convenios colectivos aplicable a las relaciones laborales que pudieran suscribirse por los detentadores originarios de ese bien puesto en «común» -piénsese, por mencionar un caso, en el personal de limpieza que contrata un titular de varios inmuebles puestos a disposición de terceros mediante Airbnb-;  o, por señalar un último ejemplo, otras posibles cuestiones derivadas del régimen de Seguridad Social en el que serían o no encuadrables las personas que, por ejemplo, poniendo  a disposición temporalmente el uso de estos bienes, desarrollan una cierta actividad para permitir su uso «colaborativo» -limpieza, por ejemplo- conexa a los mismos. Y todo ello sin olvidar el impacto que el progresivo desarrollo de estas plataformas pudiera tener sobre el empleo de la economía «tradicional» -Airbnb y hostelería es quizás el ejemplo más calro, aunque no el último- tema este que, evidente desborda esta primera aproximación al tema.

• Por tanto, parece obvio que los principales problemas en el ámbito laboral, surgen cuando lo que se pone en común o se ofrece a través de estas plataformas es, esencialmente, un servicio personal, reclame este o no algunos medios materiales. Serían, por mencionar sólo algunos casos, aplicaciones como Uberpop en el campo del transporte de pasajeros (o Lyft si se prefiere el “buenrollismo” menos “estirado”); Myfixpert en el de las reparaciones; Sandeman en los servicios de guías turísticos; FlyCleaners en los lavandería, EatWith en restauración o Helpling en la ayuda doméstica (un ejemplo en España wayook otro Clintu). Pero incluso en este caso parece  necesario realizar algunas distinciones y clasificaciones.

Una segunda distinción previa: sobre el carácter altruista, gratuito o retribuido -excediendo, por tanto, de la simple compensación de costes- de la prestación para el prestador

Y ello ya que incluso en estos supuestos, y sobre todo si analizamos esta cuestión desde una perspectiva del Derecho Social, resulta igualmente necesario analizar y diferenciar según el carácter meramente altruista o retribuido de la prestación desarrollada o articulada a través de este tipo de plataformas.

• Así, y en el primer caso, esto es, cuando el prestador no se recibe retribución alguna, y en las que, por tanto, no existe ánimo de lucro por parte del proveedor de servicios, sino, todo lo más, la simple y  exclusiva compensación de costes –Blablacar-, cuando nos encontramos ante una invitación filantrópica –couchsurfing o BeWelcome– o una meritoria forma de facilitar el voluntariado (Be my eyes),  en definitiva en los modelos puros de C2C (P2P), solo cabría concluir señalando la  intrascendencia normalmente de estas prestaciones en el ámbito social.

Se trataría, obviamente de una actividad excluida del ámbito laboral por su carácter no retribuido, o, desde otra perspectiva, por su naturaleza amistosa, benevolente o de buena vecindad al amparo del art. 1.3.d ET.

Y algo similar cabría señalar en relación con la Seguridad Social, como se deduce de la exclusión de este mismo tipo de actividad del Régimen General ex art. 137 a) LGSS RDL 8/2015 o incluso, y de forma aún más general, del nivel nivel o modalidad contributiva -dada la ausencia de profesionalidad- ex art. 7 LGSS.

Todo lo más cabría plantear su posible fomento o incentivación desde una perspectiva de Responsabilidad Social y consumo colaborativo, dadas las múltiples ventajas que conlleva. Piénsese, por ejemplo, y en relación con el uso compartido del coche, en su impacto sobre  la mejora en la eficiencia energética, en la salud pública, en la limitación de  la contaminación acústica y sobre el cambio climático, la reducción de los costes individuales, las posibilidades de mejorar la empleabilidad y de reducir la exclusión social de ciertos colectivos o la posible disminución de la siniestralidad in itinere. De ahí que no deba extrañarnos que un Informe de  Comisiones Obreras de 2015 -Economía colaborativa y el uso del coche compartido. Alguna repercusión en el ámbito laboral- mostrase su apoyo a tales iniciativas en la  medida en la que con ellas se  “defiende la movilidad sostenible y las medidas que proponemos, entre ellas el coche compartido, al igual que el uso no comercial de la economía colaborativa”. En cualquier caso, una Guía de experiencias y buenas prácticas nacionales e internacionales sobre movilidad sostenible al trabajo en este enlace .

Sea como fuere, no está de más señalar cómo en muchos de estos supuestos resulta esencial analizar, no ya solo la caracterización teórica y general de la aplicación, sino más concretamente todas y cada una de las concretas  ofertas que en la misma se realizan, ya que su carácter abierto y sin filtro previo puede provocar que, al menos en alguna ocasión, aparezcan en la misma intercambios que son ciertamente diferentes a los que en principio pudieran concebirse. Piénsese, por señalar solo un ejemplo, en Workaway y su singular intercambio de “voluntariado” por alojamiento y comida. Si realmente la labor es de voluntariado nada cabría objetar, al menos a nuestro juicio. Pero nos caben serías dudas sobre esta misma calificación si lo que realmente se ofrece es comida y alojamiento a cambio de actividades tan propias del servicio doméstico como la ayuda en casa, con animales, la jardinería o el mantenimiento y bricolage. De hecho,  y si se nos permite, el mismo título de una de las ofertas -«Help needed in Andalucia, Spain»- era clarificador al respecto. En definitiva, si lo que se ofrece a través de la plataforma no es una actividad de voluntariado sino una auténtica actividad productiva, cambiándose la retribución por el mero sustento, esta limitada retribución y su aparente encuadramiento en una plataforma de trabajos amistosos o benevolentes no debieran impedir su correcta calificación como lo que realmente son: seguramente relaciones laborales plenamente sujetas al Derecho laboral.

•  En cambio, en el segundo grupo encajarían los supuestos más problemáticos al presuponer una cierta retribución para el prestador del servicio que va más allá de los suplidos o cobertura de los gastos soportados por aquel. Es en este ámbito donde se centran las dudas sobre la calificación jurídico-laboral de las relaciones subyacentes -y, por tanto, de los correlativos actos de encuadramiento, y si estos son o no necesarios o pertinentes (piénsese en el carácter esporádico y limitado de muchas de estas actividades)-, ya que, a pesar de la extrema diversidad de las mismas, que impide- como ya comentamos- la elaboración de reglas generales para todas ellas, parece evidente que la inmensa mayoría de las que hasta hora hemos analizado parten de la consideración del prestador de servicios como un autónomo, limitándose la «aplicación» informática -como trasunto o mecanismo de la entidad que la posee- a ser la mera «constructora» de un «mercado» que, eso sí, regula tanto en los requisitos de entrada -exigencias para el prestador y para la propia prestación- como los canales de información y valoración de los concurrentes -instrumentos de reputación y valoración por clientes- e incluso de la propia permanencia o expulsión -ahora ya no desvinculación, sino «desconexión»- de las partes, pero sobre todo del prestador del mismo.

La diversidad tipológica de estas prestaciones retribuidas y su impacto sobre su tratamiento jurídico-social: la necesidad, nuevamente, de diferenciar supuestos

Ahora bien, más allá de la perspectiva antes señalada -y que como decimos, es la que conforma el «relato» elaborado por estas mismas plataformas-, parece evidente que cualquier intento de acercarnos a una posible calificación de dichas relaciones, al menos desde una perspectiva del Derecho Social, debe partir de un intento de encuadrar y/o clasificar las prestaciones que se contratan a través de las mismas.

Pues bien, lo primero que quizás debamos destacar nuevamente es la enorme diversidad de estas mismas prestaciones personales. Las mismas abarcan

• desde actividades fundamentalmente cognitivas a otras básicamente manuales;
• desde tareas que requieren una alta cualificación, a otras que solo requieren una mínima formación o posesión de competencias complejas;
• desde actuaciones que exigen una intensa actividad personal, ya sea física o intelectual, a otras cuyo aspecto nuclear o central es la presencia de bienes u otros medios de producción y, por señalar un último dato,
• desde tareas que se desarrollan básicamente en la nube o de forma telemática a otras que se desarrollan en el ámbito local.

En este sentido, seguramente la ilustración que mejor logra reflejar estas líneas de tendencia y la consiguiente diversidad de prestaciones cuyo intercambio se articula a través de estas plataformas es la extraída del informe técnico de la OCDE sobre Nuevas formas de trabajo en la economía digital y que mostramos a continuación.

Pues bien, desde esta perspectiva de complejidad y diversidad de estas prestaciones personales retribuidas articuladas a través de plataformas, el punto de partida en relación con su tratamiento jurídico laboral seguramente debiera partir de una  premisa triple:

• En primer lugar, de la inexistencia de una regulación legal específica para este tipo de actividades en nuestro ordenamiento, algo, por lo demás, generalizado en el panorama comparado.
• En segundo lugar, y por tanto, de la necesidad de aplicar una regulación tradicional y ya  preexistente a estas nuevas formas de intercambio que, sin embargo, no estaban pensada para este nuevo “capitalismo distribuido” o estas nuevas «empresas en la nube».
• Por último, y en tercer lugar, en la necesidad de huir de reglas absolutas e inequívocas aplicables sin más a este panorama tan heterogéno tanto en relación con los tipos de prestación, con los modelos de negocio y, sobre todo, con los contenidos de las relaciones jurídicas entre las tres partes presentes en este ámbito.

Algunas propuestas generales, comunitarias y supranacionales…

No obstante, también es cierto que en ocasiones se han intentado dar ciertas orientaciones generales en relación con la calificación de estas relaciones:

• Así, por mencionar algún caso, la Comunicación de la Comisión, ya comentada “Una Agenda Europea para la economía colaborativa” intentó realizar una primera aproximación al tema, desde una perspectiva, eso sí, limitada al concepto de trabajador propio y específico del Derecho de la Unión Europea. Sin poder detenernos aquí en su, al menos a mi juicio, confusa (¿o interesada?) argumentación, nos limitaremos a recordar cómo, de acuerdo con la misma,
  • en primer lugar, la marginalidad -«naturaleza del trabajo» sería un indicio de que tales prestaciones no reunirían las condiciones para ser consideradas laborales y por tanto para considerar al prestador como trabajador a efectos de aplicación del Derecho de la Unión. No obstante, debemos destacar -como también hace la Comunicación- que para el TJUE  la breve duración, la escasez y discontinuidad del trabajo efectivo no permitiría excluir necesariamente  la posible laboralidad de tales relaciones.
  • De ahí la relevancia del criterio de la subordinación. Pues bien, para esta misma Comunicación -y transcribimos  literalmente- para que existiese esta subordinación «el prestador del servicio debe actuar bajo la dirección de la plataforma colaborativa, que determina la elección de la actividad, la remuneración y las condiciones laborales. En otras palabras, el prestador del servicio subyacente no es libre de elegir qué servicios prestará ni cómo los prestará, p. ej., con arreglo a la relación contractual que estableció con la plataforma colaborativa. Cuando la plataforma colaborativa solo tramita el pago depositado por un usuario y lo pasa al prestador del servicio subyacente, esto no implica que la plataforma colaborativa está determinando la remuneración. La existencia de subordinación no depende necesariamente del ejercicio efectivo de la gestión o la supervisión de manera continua». Como decimos, no podemos detenernos aquí en este tema, centrado, por lo demás, en una definición europea y no estrictamente nacional. Pero aún así no nos resistimos a señalar como, al menos a nuestro juicio, la Comunicación hace, como decimos, una lectura algo sesgada e interesada de la Sentencia Jany (C-268/99 ). En realidad lo que Jany señalaba es que el juez nacional debería valorar para declarar autónomo (o no)  a un prestador de servicios retribuidos el hecho de que no existiese «ningún vínculo de subordinación por lo que respecta a la elección de dicha actividad ni a las condiciones de trabajo y de retribución”; que esta se desarrollase “bajo responsabilidad propia” y “a cambio de una remuneración que se paga íntegra y directamente a quien la ejerce”. Compárese por tanto una y otra perspectiva.

• Un segundo intento sería el desarrollado por Codagnone y otros que, tras distinguir entre Online Labour Markets (OLMs) -esto es, aplicaciones que permiten la prestación de servicios entregados o transmitidos electónicamente- y Mobile Labour Markets (MLMs) -esto es, servicios prestados físicamente y, por tanto, necesariamente locales- realizan una matriz en función de la naturaleza cognitiva o manual e interactiva de la tareas y la mayor o menor cualificación requerida.

Esta matriz le permite ubicar las respectivas plataformas en cuatro cuadrantes.

El primero haría referencia a los servicios on-line o electrónicamente transmisibles (OLM)  que requieren una baja o media cualificación, centrados en microtareas y pagados por  piezas en «mercados» como los creados por MTurk, Clickworker, o Crowdflower.

El segundo grupo incluiría las actividades -también transmitidas electrónicamente (OLM)-  pero que requerirían una mayor cualificación como desarrollo de programación, ingeniería, diseño de gráficos, etc, articulada a través de plataformas como Upwork  o Freelancers

El tercer cuadrante incluiría aquellas plataformas a través de las que se contratan servicios físicos que deben prestarse localmente (MLMs), de carácter eminentemente físico y que requieren escasa cualificación como Taskrabbit, Uber o Lyft

Finalmente, el cuarto cuadrante englobaría los servicios  igualmente físicos pero que requieren una alta cualificación como podría ser, por ejemplo Takelessons

Pues bien, mientras en el segundo cuadrante  los autores del mencionado estudio sí pueden asumir la existencia de auténticos autónomos con organización propia, en los cuadrantes uno y tres  destacan, por contra, la posible existencia de una incorrecta calificación como «contractors» de auténticos «workers», resaltando la presencia ya de algunos casos como los de Uber, Lyft y Crowdflower en los que se han plantado dudas e incluso controversias judiciales -especialmente en estados Unidos- sobre lo correcto o no de la mencionada calificación como autónomos de los prestadores de tales servicios

Los criterios internos en el caso español: la necesidad de un estudio caso por caso. Remisión

En cualquier caso, y desde la perspectiva estrictamente nacional, la ausencia de un regulación específica para este tipo de prestaciones conduce, al parecer inevitablemente, a la aplicación de las normas generales contempladas tanto en el Estatuto de los Trabajadores -Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre- como en el Estatuto del trabajo autónomo -Ley 20/2007, de 11 de julio- como , finalmente, en la la Ley General de Seguridad Social -Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre- y normas concordantes.

En la medida en la que tanto la inclusión de una persona en la modalidad contributiva del Sistema de Seguridad Social como, sobre todo, su correcto encuadramiento -ya sea en el Régimen General o en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos-, son en gran parte tributarios de la naturaleza laboral o autónoma que se dé a la relación de servicios entre las partes, parece evidente que habrá de ser esta la cuestión prioritaria a abordar.

Y una vez que partimos de la naturaleza retribuida y no altruista de la prestación, parece obvio que habrán de ser nuevamente los ya clásicos conceptos de ajenidad y subordinación o dependencia -jurídico o técnica, no meramente económica- los que en esencia permitan diferenciar ambos tipos de relaciones, dejando a salvo, claro está, la existencia de exclusiones constitutivas y expresas como podrían ser la de los transportistas al amparo del art. 1.3.g ET -esto es, prestaciones o servicios de transporte realizadas al amparo de autorizaciones administrativas-.

El problema, claro está, es que ambos conceptos -que seguramente no son necesariamente excluyentes, constituyendo normalmente solo dos perspectivas distintas de una misma realidad- se definieron para un modelo de empresa, de «modelo de negocio» y de actividad tradicional o «fordista». Y aunque ciertamente son flexibles -como demostró en su momento la evolución del propio concepto de dependencia-, quizás esta nueva realidad requiera una cierta «readaptación» de los mismos, similar, como decimos, a la que ya en su momento tuvo lugar desde una rígida exigencia de una rigurosa dependencia a una más flexible «inserción en el ámbito de organización y dirección del empresario».

En cualquier caso, de lo que no cabe duda es de que al menos en principio parece necesario una indagación caso por caso, plataforma por plataforma, pudiendo dar, al menos a nuestro juicio, a resultados diferentes. En esta primera fase centraremos nuestra atención en el estudio de tres plataformas -Eatwith, MyFisexpert, Uber- a la que esperamos ir añadiendo otras muchas a lo largo de la duración del proyecto.

Se recuerda que este documento es un simple borrador de trabajo colaborativo para los miembros del proyecto de investigación

Fco. Javier Calvo Gallego

Universidad de Sevilla