1. Contextualización de la nueva norma

Transcurridos apenas diez días desde la publicación del RDL 8/2020, y a la espera de datos oficiales sobre la vertiginosa evolución de la situación, la percepción bastante generalizada entre los operadores jurídicos era que,

• de un lado, la utilización de los «nuevos» procedimientos» de suspensión o reducción de jornada -aunque seguramente primarán los primeros sobre los segundos- establecidos en los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020 estaba siendo masiva, lo que a su vez estaba generando serios problemas de gestión -tanto en su tramitación y control administrativo, como en la correlativa generación de prestaciones por desempleo-, alimentando igualmente el miedo a un posible uso «abusivo» de los mismos.

• Y al mismo tiempo, y del otro, se temía que esta situación de freno económico tuviera además un importante efecto de destrucción de empleo a través de dos vías fundamentales: la primera, la no renovación de contratos temporales y la segunda, la utilización alternativa de fórmulas extintivas y no suspensivas, especialmente en relación con las extinciones objetivas o incluso colectivas por causas productivas.

Seguramente son estas percepciones y temores los que están detrás de gran parte de las normas incorporadas en el nuevo Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 -algo que, obsérvese, también podría interpretarse como una confirmación de algunos de estos presagios por parte de quienes sí poseen los correspondientes datos actualizados-.

De esta forma, medidas como las nuevas reglas de «desarrollo» -aunque con el mismo rango legal- para la solicitud de la prestaciones por desempleo ligadas a los ERTE por covid-19 o las «advertencias» a posibles defraudadores sobre el régimen sancionador y del reintegro de las prestaciones indebidas (DA 2) o sobre la colaboración entre el SEPE y la ITSS  en estos casos (DA 4) –estudiadas en otra entrada de este mismo blog  por el Pr. Álvarez Cortes– pueden ser leídas como medidas destinadas, por un lado, a evitar un colapso en la gestión de las prestaciones y, por el otro, a infundir un cierto «temor» a los solicitantes irregulares de ERTE ante la percepción generalizada de que la brevedad de los plazos y la naturaleza positiva del silencio podrían provocar una admisión relativamente generalizada de los ERTE, en especial, de aquellos de «pequeñas» dimensiones.

Y algo similar puede decirse de la «Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales» establecida en el art. 5 del .Real Decreto-ley 9/2020 y que será objeto de análisis en otro comentario de esta serie de aportaciones de urgencia. La conexión entre este precepto y el temor al aumento de las decisiones extintivas parece evidente.

En cualquier caso, de lo que no cabe duda alguna es de que una de las medidas más llamativas y que mayor interés ha suscitado en relación con los contenidos del Real Decreto-ley 9/2020 ha sido la denominada -al menos en la inmensa mayoría de los medios de comunicación- como «prohibición» de despidos ligados a la situación de alarma socio-sanitaria generada por el covid-19. El papel central que esta institución ha jugado y juega en la dinámica de las relaciones laborales españolas y las muy escasas ocasiones en las que este término tan «duro» de «prohibición»  ha sido utilizado  durante estos últimos años en el ámbito del despido -véase, por ejemplo, el singular art. 10 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 para la protección de la mujer embarazada- levantaron, como decimos, una enorme expectación, acrecentada si cabe por lo anormal, singular, o excepcional de estos tiempos y el interés que un anuncio de este tipo sugería, al menos, para un amplio sector de la población española.

Resulta imposible conocer en estos momentos el trasfondo y las circunstancias que precedieron a la aprobación de esta medida, especialmente en un gobierno de coalición como el que ha debido enfrentarse a esta crisis. Pero quizás no sea aventurado suscitar que ha podido ser una cuestión ciertamente controvertida -más aún ante la cerrada oposición empresarial-, no solo por la muy escasa o casi nimia referencia que en la Exposición de motivos del RDL 9/2020 se hace a la misma, como, y sobre todo, por el oscuro y, al menos a mi juicio, ciertamente limitado contenido del texto finalmente aprobado, sobre todo si lo comparamos con las expectativas que suscitó inicialmente el anuncio de esta «prohibición».

En este sentido, y comenzando por lo primero, baste recordar cómo, salvo error u omisión por nuestra parte, en la Exposición de este RDL 9/2020 tan solo hay una escasa referencia a este precepto cuando se señala que:

«En este sentido, y no obstante la vigencia de las diversas causas de despido y extinción de los contratos previstas en la normativa laboral, el Gobierno reforzó los procedimientos de suspensión y reducción de jornada, agilizándolos y flexibilizándolos, con el objetivo de que las causas a las que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no sean utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo, la extinción de los contratos de trabajo, sino medidas temporales, que son las que, en definitiva, mejor responden a una situación coyuntural como la actual«

Obsérvese, por tanto, que en ningún momento se habla de prohibición, sino tan solo de la lógica necesidad de encauzar causas temporales hacia instrumentos temporales, evitando su utilización para justificar decisiones permanentes como la extinción de los contratos. Y ello, si se nos permite, no es nada novedoso. Esta relación  entre causa temporal y suspensión, y causa definitiva y extinción no solo se deduce del art. 49.1.h) ET en relación con la fuerza mayor, sino que también ha venido siendo asumida tradicional e indubitadamente por nuestros tribunales y por nuestra  jurisprudencia. Así, por ejemplo, no solo se ha señalado la imposibilidad de solicitar sucesivas suspensiones de contratos cuando la inviabilidad de la empresa se muestra como definitiva o estructural –Sentencia Audiencia Nacional (Sala de lo Social) de 18 de septiembre de 2017 ECLI:ES:AN:2017:3682-, sino que también se ha sostenido la imposibilidad de considerar como causa extintiva de la relación laboral una evidente fuerza mayor impropia -la expropiación de los terrenos de la empresa- cuando de las circunstancias del caso -cuantía y conceptos de la indemnización- cabía deducir que esta decisión administrativa no impedía la reanudación posterior de la actividad industrial en otro lugar distinto –Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) de 10 junio 2009,  ECLI:ES:TS:2009:4010-

Pues bien, es esta sin duda la perspectiva que inspira el tenor literal del nuevo art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020; un precepto este que, bajo el título, ciertamente amplio, pero al mismo tiempo genérico, de «medidas extraordinarias para la protección del empleo», se limita (y esto lo añadimos nosotros) a ordenar que:

«La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido»

2. El contenido real de la norma y su efectos

Desde esta perspectiva, la simple lectura del precepto parece dejarnos al menos dos cosas relativamente claras.

• La primera, y al menos a mi juicio evidente, es que en el sentido técnico del término, la norma no establece, como algunos titulares de prensa parecían presagiar, una prohibición general para todas las empresas de despedir o extinguir las relaciones de trabajo por cualquier causa durante el periodo en el que esté declarado el periodo de alarma. De la propia Exposición de motivos parece deducirse que esta norma excepcional en nada limita, coarta o impide la plena vigencia y la posible utilización de las diversas causas de despido y extinción de los contratos de trabajo previstas en la normativa laboral general (art. 49 ET) cuando, eso sí, estas tengan plena autonomía y sustantividad propia frente a los efectos generados por la pandemia.

Es más, una vez constatada esta plena autonomía y suficiencia de la específica causa extintiva, creemos que nada impediría su utilización -por ejemplo, mediante un despido disciplinario consecuencia de ofensas físicas o verbales al empresario- incluso para aquellos trabajadores cuyo contrato se encuentre en suspenso al amparo de los arts. 22 y 23 RDL 8/2020. En definitiva, las extinciones con «causa» probada suficiente e independiente de la crisis del covid-19 no se verían en principio afectadas por esta norma.

• La segunda idea igualmente clara sería que las decisiones empresariales formalmente basadas en las situaciones de fuerza mayor o en las causas económicas técnicas o productivas señaladas en los arts. 22 y 23 RDL 8/2020 y ligadas por tanto al covid-19, no podrían ser ya en ningún caso extintivas. Por lo tanto, y literalmente, la suspensión o cancelación de la actividad productiva, el cierre temporal de locales de afluencia pública, las restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, la falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, el contagio de un volumen de plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretadas por la autoridad sanitaria que impidan el desarrollo de la actividad, o más genéricamente, y sobre todo, la ausencia de pedidos o la caída de la demanda ligadas a la pandemia o a las medidas de contención no podrían ahora, por expresa declaración legal, «justificar» -obsérvese el término- decisiones extintivas o despidos, debiéndose reconducir, todo lo más, y cuando no quepa la prestación a distancia de los servicios, a los ERTE regulados en los art. 22 y 23 del Real decreto-ley 8/2020. En otras palabras, las situaciones que inicialmente eran utilizadas para definir el régimen procedimental excepcional de suspensión, lo son ahora para ser calificadas, sin posibilidad de prueba en contrario, como suspensivas  y no extintivas.

Se trataría en definitiva, de un precepto coherente con la perspectiva con la que hasta ahora está analizando esta crisis nuestro gobierno. Para el ejecutivo no nos encontraríamos ante una situación estructural o permanente, sino ante una realidad simplemente coyuntural, temporalmente limitada, y en la que, con la ayuda de las diversas medidas recogidas legalmente durante este periodo de alarma, se podría salir de la misma, retomando sin más la actividad tras la desaparición o mitigación de la pandemia,

Desde esta perspectiva, se comparta o no, el art. 2 del RDL 9/2020 se habría «limitado» a dar un paso más allá, estableciendo legalmente el carácter temporal de esta situación y reclamando, desde esta premisa lo que ya sostenían tradicionalmente nuestros tribunales al distinguir entre suspensiones y extinciones en función del carácter temporal o definitivo de sus respectivos motivos y justificaciones. En otras palabras, si las causas fundamentalmente productivas u organizativas ligadas al Covid 19 son ahora, por expreso mandato legal, temporales y no definitivas, lo que procedería entonces sería la suspensión siendo por tanto «ineficientes» como posibles causas justificativas de despidos o extinciones contractuales. Cuestión distinta es si esta valoración legal sería irrefutable -como parece ser, al menos en principio, la voluntad del ejecutivo que no contempla excepción alguna- o si cabría una cierta matización cuando de las circunstancias del caso cupiera deducir que, por mucho que estén conectadas con el covid-19, estas causas hubieran dejado de ser, al menos en ese caso concreto, temporales o suspensivas para pasar a ser definitiva y estructurales.

En cualquier caso, y más allá de esta última cuestión -sobre la que incidiremos puntualmente al final de esta entrada- y de las posibles discusiones sobre el impacto -no se olvide temporal y auxiliado- que esta norma puede tener sobre el derecho constitucional a la libertad de empresa, de lo que no parece que quepa duda alguna es de que los principales problemas que esta norma plantea desde una perspectiva práctica se centran en dos cuestiones clave aunque, al menos a mi juicio, finalmente relacionadas. En esencia, estas se focalizan en el impacto que esta norma puede tener sobre la calificación, no solo de estos últimos despidos expresamente formalizados en tales causas, sino también, y sobre todo, en aquellas otras extinciones en las que la causa alegada por el empleador, aún no estando formalmente conectada con el covid-19, carezca sin embargo, o bien de la necesaria autonomía, o bien de una importancia o sustantividad propia que le permitiese excluir completamente la situación económica, técnica, organizativa, pero sobre todo de producción, generada por el covid-19 como concausa de la extinción; esto es, en aquellos casos en los que el empleador no logre probar una causa que, con total y absoluta independencia de la situación de alarma («poniéndola entre paréntesis» en la conocida expresión tantas veces utilizada por nuestros tribunales), hubiera podido justificar la decisión extintiva ejecutada.

De hecho, es en este último campo en el que no ya los efectos sobre la calificación, sino incluso la propia aplicación de la norma podría plantear más dudas. Y ello es importante ya que, no cabe olvidarlo, el mantenimiento de cuotas empresariales a la seguridad social en el caso de las suspensiones por causas ETOP, así como la reciente imposibilidad de extinguir los contratos temporales caso de acogerse a este mismo procedimiento, podrían impulsar a algunos empleadores a plantearse al menos la posibilidad alternativa de proceder a extinciones o despidos (en especial de personal con poca antigüedad) que, aunque formalmente articulados por motivos distintos a los efectos de la pandemia, lo fueran formalmente por causas materialmente insuficientes, cuando no meridianamente falsas o inexactas.

Pues bien, dejando a un lado los despidos por fuerza mayor, en los que la necesaria participación de la Autoridad laboral permite anticipar su rechazo a la constatación de la misma -con la consiguiente nulidad de las extinciones en aquellos casos en los que, a pesar de todo, el empresario optase por las mismas- lo cierto es, como decimos, que solo la nulidad de la decisión empresarial hubiera podido ser una medida ciertamente eficiente y capaz de evitar el desarrollo de estos cálculos empresariales y de una economía de opción que pone en riesgo los puestos de trabajo de muchos empleados, al menos mientras durase el estado de alarma.

Y, sin embargo, no creemos que desgraciadamente sea este el caso. Sin poder detenernos aquí en la enorme casuísitica que las diversas vias extintivas y procesales pudieran plantear, nos limitaremos por ahora a recodar como la simple dicción del precepto, que en ningún momento habla ni de prohibición ni de nulidad, unida a a ausencia de cualquier referencia a los correspondientes apartados de los arts. 55 ET y 122 o 124 LRJS nos hace temer que, en último término, este tipo de decisiones, individuales o incluso colectivas, acabarían recibiendo la calificación de simplemente improcedentes o no ajustadas a Derecho, más aun si recordamos como la misma se ha convertido en la calificación general o común para todos aquellos despidos simplemente ilegales y que no se encuentren en el listado, aparentemente exhaustivo, que delimita la nulidad de la extinción y, por tanto, la estabilidad real y no meramente obligacional de la relación. En otras palabras, y querámoslo o no, para reconocer la nulidad del despido hubiera sido seguramente necesario mucho más: que la norma hubiera tenido una dicción más clara y expresa y que hubiera señalado indubitadamente no solo la existencia de una auténtica prohibición, sino también la consecuencia expresa de su incumplimiento, incorporando, aun temporalmente, su violación como una de las causas de esta calificación como nula de la correspondiente decisión empresarial. Y resulta obvio que quizás fruto del debate interno o de las presiones externas, nada de eso realmente ha acontecido ni se encuentra reflejado en la norma.

Es cierto que podría alegarse que  nos encontramos ante una norma externa al ET y que, por tanto, cabría incluso plantear la posibilidad de acudir a la regla general que, para los actos ilegales establece el art. 6.3 Código Civil y de acuerdo con el cual «los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho». Pero incluso esta interpretación chocaría seguramente con la salvedad que hace este mismo precepto al existir en el ámbito laboral, repetimos, «el efecto distinto para el caso de contravención» al que hace referencia expresa y prioritariamente la norma civil; un efecto situado en los art. 55 y 56 ET. y que limitaría los supuestos en los que procedería esta nulidad a los establecidos específicamente en dichos preceptos.

Y tampoco parece que la figura del fraude de ley nos permitiera avanzar mucho más allá. Una vez limitado el campo de este precepto, básicamente, a los despidos que intentan eludir las reglas del art. 51 ET, parece evidente que en estos casos poco o nada afectaría a esta calificación el que el empleador haya acudido fraudulentamente a otras causas o normas de cobertura para eludir la plena y clara aplicación del art. 2 RDL.

Ahora bien, si esto fuera así, y si, como decimos, en estos casos la -¿buscada?- indefinición de la nueva norma no nos permitiese sostener la nulidad de tales extinciones, lo cierto sería que en muchos, o incluso en la mayoría de estos casos, la teórica aplicación de este precepto en nada alteraría la previa calificación de la decisión empresarial que se alcanzaría aplicando exclusivamente las reglas generales ya presentes en nuestro ordenamiento. Si como hemos dicho, partimos de la insuficiencia o simple inexistencia o falta de prueba de hechos que justificasen la decisión empresarial, resulta evidente que este tipo de extinciones deberían haber sido calificadas, incluso antes de aplicar la norma analizada, como simplemente improcedentes o no ajustadas a Derecho. De ahí que la mera aceptación de los efectos de la pandemia como causa o incluso como mera concausa, aunque necesariamente eficiente de la decisión empresarial, y, por tanto, la plena aplicación del art. 2 RDL 9/2020, en nada alterarían la calificación de esta decisión, convirtiendo así en estos casos nuestra norma en un precepto de presión más psicológica que real sobre el empleador y haciendo en gran parte inútil las discusiones sobre los posibles problemas de carga de la prueba, de la exigencia al menos de indicios, sobre la necesidad o no de probar el fraude, o de la aplicación automática durante su vigencia a estos mismos casos sin reclamar actividad probatoria alguna por parte del empleado. En todos estos casos, la consecuencia sería por tanto, la simple improcedencia o no ajustada a Derecho de las decisiones extintivas empresariales.

3. Duración de la vigencia y otras cuestiones

En cualquier caso, y ya para terminar, debemos recordar que, de acuerdo con la DF 3, esta norma, al carecer de otra regla específica, tendrá la vigencia general establecida para el Real Decreto-ley 9/2020, entrando en vigor el mismo día de su publicación -el 28 de marzo- y manteniendo la misma «durante el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020 y sus posibles prórrogas»

No obstante, esta referencia a la vigencia permite plantearnos al menos otro problema. Ya hemos señalado como esta norma parte de una premisa en la que todos confiamos, o queremos confiar; esto es, que nos encontramos ante una crisis breve, aunque intensa, tras la cual disfrutaremos de un rebote rápido y significativo -crisis en V- que permitirá sin más retomar la actividad productiva y laboral tras la desaparición de unas causas, como decimos, temporalmente limitadas y, por tanto, naturalmente suspensivas y no extintivas.

Sin embargo, cabría plantear qué sucedería si la suspensión de actividades o la caída de actividad como consecuencia de las sucesivas medidas de contención se prolongan o incluso se endurecen en el tiempo provocando que los efectos financieros y de costes fijos de muchas de estas empresas, en función de múltiples aspectos como sus dimensiones o recursos, pudieran acabar provocando que, lo que en un principio era y debería ser temporal, acabe repercutiendo sobre la viabilidad estructural de la organización, haciéndolas prácticamente inviables.

Pues bien, si se nos permite, tampoco creemos que en estos casos deba magnificarse el impacto real de la norma -y no hablamos por tanto de su efecto psicológico, aunque este, en ocasiones, pueda resultar ciertamente relevante (Beltrán de Heredia)-. Y ello ya que parece razonable considerar que incluso en estos desgraciados casos en lo que lo coyuntural acabe generando por su prolongación en el tiempo un daño estructural y definitivo, las empresas habrían debido solicitar inicialmente el correspondiente ERTE que, ahora se nos aclara, no podrán extenderse más allá de la duración de la situación de alarma –DA 1 Real Decreto-ley 9/2020-. Lo llamativo es que este decaimiento del periodo de alarma no solo supondrá necesariamente la extinción del ERTE, sino también, y esto es lo importante, de la propia vigencia de esta «prohibición»  que, ex  DF 3 Real Decreto-ley 9/2020, dejaría de limitar desde ese momento las posibles decisiones extintivas del empresario.

De ahí que en estos casos, los posibles problemas podrían provenir de los efectos de la DA 6 del RDL 8/2020 que, de una forma terriblemente oscura, condiciona de forma genérica «las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas» en el mencionado «real decreto-ley»  -sin mayor especificación- al «compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad». Pero más allá de recordar la oscuridad del precepto -parece evidente que se perdería la exoneración de las cuotas del art. 24 RDL, aunque a mi juicio quizás fuera excesiva la desaparecería ex tunc la situación suspensiva, generando por tanto la obligación empresarial de reintegrar las prestaciones de desempleo, descontándolas, si acaso, de los salarios que habrían de abonar los trabajadores- lo verdaderamente importante es que este mayor coste económico en nada afectaría a la calificación de los posteriores despidos, una vez que tanto el ERTE como la «prohibición» de extinciones habrían concluido su vigencia. Pero sobre este tema nos remitimos al estudio que en fechas próximas publicará en estas páginas el Pr. Dr. RodríguezPiñero Royo.

4. Conclusión

En conclusión, y sin entrar aquí en casos ciertamente singulares como los empleados del hogar familiar y los desistimientos ad nutum, lo cierto es que, al menos a nuestro juicio nos encontraríamos ante una norma que seguramente no responde, en su contenido y efectos reales al debate y a las expectativas que ciertos sectores de la sociedad pusieron sobre la misma. Cuestión distinta es el efecto psicológico en el fomento de unos ERTE que, en cualquier caso, parecen ser definitivamente la institución fundamental en el tratamiento laboral, al menos hasta el momento, de esta pandemia.