LA ADAPTACIÓN Y LA REDUCCIÓN DE LA JORNADA COMO MEDIDAS LABORALES ANTE LA CRISIS SANITARIA
José M. Morales Ortega Prof. Titular de Universidad Universidad de Málaga
El Real Decreto Ley 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19[1] (en adelante, RDL) ha generado, en su escaso tiempo de vigencia, numerosas opiniones, tanto a favor como en contra; han sido muchos, y desde los más variados posicionamientos, los operadores jurídicos y estudiosos del Derecho del Trabajo, que han intentado arrojar luz sobre esta norma que, sin duda, presenta aciertos y deficiencias. Estas últimas tanto desde su técnica jurídica como desde su planteamiento teleológico. En cualquier caso, se puede afirmar que se está diciendo mucho y, quizás, todavía no se ha dicho lo suficiente y, por supuesto, no todo, ya que la mayoría de los problemas se están suscitando más que, por parte de los trabajadores, que también, por parte de las empresas a la hora de aplicar las medidas que mejor se adapten a sus circunstancias. Y a esos problemas aplicativos hay que unir, negarlo sería desconocer la realidad, que habrá ocasiones, se espera que las menos, en las que también se haga un uso pervertido e, incluso, abusivo de las mismas, por utilizarse la crisis sanitaria como excusa para «sanear» las plantillas.
Aún aceptando ese desesperanzador pronóstico, lo cierto es que la urgencia y la entidad de la crisis obligaba, sin más demora, a actuar. Se ha hecho con el conocido RDL[2]; de cuyo elenco de medidas, en estas páginas, se va a tratar sólo su artículo 6 dedicado a la adaptación y a la reducción de la jornada. Dos medidas, con las que, por un lado, hacer frente a la perentoria necesidad de proteger y atender a los trabajadores y a las personas que con ellos conviven; y, por otro, intentar paliar los desastrosos efectos económicos y laborales del coronavirus.
Como es obvio, estas medidas operarán en los sectores, que continúan con su actividad; sin embargo, la realidad está poniendo de manifiesto que parte de esas empresas no están siendo muy favorables a aceptar las solicitudes, en esta dirección, de los trabajadores, y, al mismo tiempo, adoptando decisiones -por las necesidades de abastecimiento que, sin duda, no las justifican- en sentido contrario, como son las ampliaciones de jornadas, las duplicaciones de turnos o las denegaciones del teletrabajo. Por consiguiente, no cabe ser demasiado optimista en que estas medidas produzcan los efectos deseados.
La genérica causalidad de estas dos medidas, como en el caso de las restantes, lleva a que sean excepcionales y temporales pero siempre partiendo de dos instituciones, que cuentan con su regulación en nuestro Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET). Por ello, el RDL, partiendo de sus regímenes jurídicos, ha intentado facilitar su uso por parte de los trabajadores y de las empresas; partiendo de que una de las principales consecuencias del CONVID 19 es la necesidad de cuidar tanto a los afectados por el virus como a las personas dependientes que, por diversos motivos, sufren el confinamiento decretado por el Estado de Alarma. Cuidado que, en demasiadas ocasiones, no es posible, o no lo es con la suficiente atención, de estar prestándose la fuerza de trabajo. En esta situación de emergencia y para atender a esas obligaciones de cuidado, muchos trabajadores no tendrían más opción que el absentismo que, como es sabido por todos, daría lugar a las correspondientes sanciones e incluso al despido[3]. Así que para evitar ese desencadenante, se han adoptado estas medidas que, como indica el Preámbulo del RDL, tienen como voluntad que los trabajadores «puedan atender a sus obligaciones personales de cuidado sin verse afectados negativamente en el ámbito laboral«.
Ni que decir tiene que las opciones a barajar por el ejecutivo -para alcanzar dicha pretensión- no quedaban reducidas a estas dos medidas. Había otras que no se han adoptado como, por ejemplo, la propuesta sindical de un permiso -por tanto, retribuido- financiado con un fondo extraordinario[4] -descartado, posiblemente, por su enorme coste para el Estado- o como la concesión de asuntos propios y/o de vacaciones, que habría sido, con toda seguridad, rechazada tanto por las empresas como por los trabajadores por razones, respectivamente, de coste económico y de organización personal.
Pues bien, comenzando con la adaptación de la jornada, hay que partir de la conjunción de los artículos 34.8 del ET y 6 del RDL, ya que este último, como se ha adelantado, no es más que la adecuación del primero a la situación de crisis sanitaria. Por este motivo, su núcleo duro lo constituye la enumeración de las causas, configuradas como circunstancias excepcionales, permisivas del derecho del trabajador a la adaptación de la jornada. Aunque son, a esta altura, perfectamente conocidas, se quiere, por su significación, reiterarlas. Partiendo de que todas ellas tienen como objetivo «evitar la transmisión comunitaria» del virus; éstas quedan concretadas en las siguientes:
a) La atención y el cuidado «del cónyuge o pareja de hecho, así como…de los familiares por consaguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora» que «por razones de edad, enfermedad o discapacidad, necesite de cuidado personal y directo como consecuencia directa del COVID-19«.
Siendo alabable la intención de esta causa, no lo es tanto que excluya, de ese cuidado y atención, una serie de supuestos que serían, y deberían ser, perfectamente subsumibles. Es el caso de la diversidad familiar y de las relaciones familiares por afinidad. No se entiende los motivos de tales omisiones, ya que si la causa es atender a las personas que convivan con el trabajador, debía ser indiferente la relación que les vinculase. Esta exclusión puede llevar aparejada la existencia de personas dependientes, que van a carecer de los correspondientes cuidados, por la imposibilidad del trabajador, de alegar ante la empresa estar incurso en el supuesto de hecho de la norma.
b) La atención y el cuidado de las personas dependientes como resultado de las «decisiones adoptadas por las Autoridades gubernativas relacionadas con el COVID-19 que impliquen cierre de cetros educativos o de cualquier otra naturaleza«.
Con esta causa se pretende dar respuesta a una de las principales consecuencias derivadas del coronavirus como es la necesidad de atender a menores, discapacitados y mayores, cuyos centros educativos o de asistencia han cerrado por orden del Gobierno. No hace falta realizar ningún esfuerzo para comprender que a sus familiares -personas trabajadoras- les puede resultar muy difícil, e incluso en ciertos casos imposible, compaginar trabajo y cuidados; de ahí la imperiosa necesidad de permitir adaptaciones flexibles de la prestación laboral.
c) La atención y el cuidado de cualquiera de las personas enumeradas en la primera causa debido a que su cuidador hasta ese «..no pudiera seguir haciéndolo por causas justificadas relacionadas con el COVID-19«.
Este tercer supuesto, como los precedentes, responde a una claridad meridiana, que no es otra que la necesidad de conciliar la vida personal y profesional. De hecho, podría incluso no haberse necesitado esta ejemplificación de las causas para que todas ellas hubieran quedado incluidas en el art. 34.8 del ET pues, como dice el propio RDL, son expresiones del derecho de conciliación. Ahora bien, debe destacarse, porque sí es una novedad en relación con la regulación estatutaria, que el ejercicio de esos cuidados debe ser manifestación de una corresponsabilidad a fin de evitar «la perpetuación de roles«. Y esto último hay que subrayarlo porque, aunque no sea una cuestión, en el contexto de la crisis sanitaria, de primer orden, sí lo es en el ámbito de las relaciones laborales, en las que el género y, con él, la distribución de roles -especialmente, en esta parcela de los cuidados- lleva a perpetuar esquemas machistas. Así pues, no está de más que se fomente la conciencia de ese equilibrado reparto de las cargas familiares o, si se prefiere, de esa corresponsabilidad.
Siguiendo con los elementos comunes a las tres causas, hay que mencionar los siguientes puntos.
En primer lugar, que se trata de un derecho individual -aunque el RDL acude, del mismo modo, a la expresión prerrogativa; siendo, en términos de técnica jurídica, mucho más correcta la primera- de la persona trabajadora -cuidador o progenitor-; siendo ésta la que puede determinar el alcance y el contenido de la correspondiente adaptación. Eso sí, siempre y cuando la propuesta «esté justificada, sea razonable y proporcionada«, a lo que añade que el trabajador debe acreditar «las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar«. Dejando a un lado, por ahora, la razonabilidad y la proporcionalidad, resulta llamativo que sea necesario acreditar y justificar la necesidad y la intensidad del cuidado y de la atención. Dos cuestiones se derivan de esa exigencia.
Con respecto a la necesidad, no parece que sea exigible, en el caso de los cierres decretados gubernativamente, al ser un hecho conocido por todos; mientras que en los otros dos supuestos, hay que preguntarse si se debería acompañar la solicitud de certificaciones que, sin duda, vulnerarían la protección de datos, ya sea de la persona necesitada de cuidados o del propio cuidador. Por ese motivo, hubiese sido más correcto que se mantuviese, como en el borrador[5] del RDL y como en la otra medida -es decir, la reducción de la jornada- una presunción iuris tantum. Y con respecto a la intensidad, no debería someterse a comprensión empresarial al tratarse de una cuestión totalmente personal y familiar condicionada por los diferentes núcleos de convivencia y por las distintas situaciones particulares de las personas necesitadas de cuidado.
En relación con la razonabilidad y la proporcionalidad, parece que se trata de un tema a debatir entre la empresa y los trabajadores, los cuales deben alcanzar un equilibrio de intereses. Excluido el supuesto, por otro lado lógico, de que varios trabajadores de una misma empresa pudieran solicitar esta adaptación de la jornada, lo que daría lugar a la necesidad de encontrar ese justo equilibrio; en el resto de las ocasiones, el acuerdo puede ser bastante más complejo, ya que cada uno de los implicados, probablemente, considerará su planteamiento como prioritario, justificado y correcto. Siendo así, puede resultar, en la generalidad de las ocasiones, una simple pretensión carente de efectividad práctica, la propuesta del RDL de que «empresa y persona trabajadora deberán hacer lo posible por llegar a un acuerdo«. Si lo alcanzan, ya sea porque la empresa acepta, ya sea porque la empresa propone otro fórmula de adaptación de la jornada que convence al trabajador, no habrá problema. No obstante, habría que dilucidar si al tratarse de un derecho individual, por una situación excepcional de crisis sanitaria, no debería ser concedido automáticamente al trabajador, en base al argumento de que debe primar la salud pública -partiendo, como dice el art. 6 del RDL, de que estas circunstancias están «relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19«- y, desde luego, la individual y la atención a las personas dependientes. Pero no parece que sea la opción del art. 6 del RDL al indicar que, ante la falta de acuerdo entre las partes, se podrá acudir al procedimiento contenido en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Social.
Otro tema es la viabilidad del propio procedimiento. Quiere ello decir que se trata de una solución no factible con el actual Estado de Alarma; de hecho, la actividad jurisdiccional, salvo para determinados procedimientos entre los cuales no se encuentra éste, está suspendida pero, aún en el caso de que no fuese así, se tramitase conforme a las exigencias de preferencia y urgencia, y se interpusiese la demanda inmediatamente después de la negativa de la empresa, el procedimiento puede tener una duración de hasta 8 días. Un período demasiado amplio para desatender las obligaciones de cuidado, para favorecer la transmisión del virus y para, aunque esto es una cuestión más de esperanza, que haya desaparecido la alarma sanitaria. En consecuencia, no se presenta como la mejor opción ante la falta de acuerdo. De ahí que se insista que debería haberse articulado como un derecho automático del trabajador y, en todo caso, conceder a la empresa la posibilidad de acudir a los tribunales con posterioridad, ya que el daño empresarial será, salvo error u omisión, económico, pero el perjuicio para el trabajador será, en el mejor de los casos, la desatención de sus personas dependientes y, en el peor, la enfermedad y/o la pérdida de un familiar.
La segunda característica en común de las causas habilitadoras de esta adaptación de la jornadas es que puede vehicular por múltiples manifestaciones, lo que «puede hacer más sencilla la solución del problema para la persona trabajadora y la empresa«[6]. A modo de ejemplos, el art. 6.2 del RDL enumera las siguientes: «cambio de turno, alteración de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo, cambio de funciones, cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia, o en cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado, teniendo en cuenta el carácter temporal y excepcional de las medidas«. Varias consideraciones merece esta característica.
En primer lugar, que no parece del todo acertado, ni con respecto al art. 6 del RDL, ni con respecto al 34.8 del ET, que se denomine adaptación de la jornada cuando entre las posibilidades ofrecidas hay algunas que poco o nada tienen que ver con la jornada e incluso con el tiempo de trabajo. Quizás sería más acertado ofrecer una nueva regulación a este derecho de la persona trabajadora que, de algún modo, fuese como unas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo pero a la inversa. No obstante, este planteamiento excede con creces los objetivos de estas páginas, por lo que simplemente se quiere plantear como propuesta para debatir en un futuro.
En segundo lugar, que dentro de esas posibilidades se encuentra el trabajo a distancia; otra de las medidas patrocinadas por el Gobierno, no sólo en este apartado sino también, con carácter general, en el art. 5 del RDL. La problemática suscitada por el trabajo a distancia en este contexto de crisis sanitaria, se ha solventado, posiblemente demasiado a la ligera, por un lado, con la sustitución de la evaluación de riesgos laborales por una autoevaluación por el trabajador, lo que casi supone dar carta blanca a cualquier opción y en cualquier circunstancia a esta forma de prestación de la fuerza de trabajo; y, por otro lado, con la dotación económica, presuntamente suficiente, a través del Plan ACELERA, para que las empresas, fundamentalmente las pymes, puedan dotarse de la necesaria infraestructura permisiva del teletrabajo, como una de las expresiones del trabajo a distancia. A esa falta de recursos económicos y de infraestructura, hay que sumar, y no es una cuestión en absoluto baladí, la imposibilidad fáctica de muchas empresas de adaptar sus procesos productivos al trabajo a distancia, por lo que su promoción puede convertirse, exclusivamente, en una declaración de buenas intenciones por resultar inoperativa.
Si no son demasiado halagüeñas las conclusiones, en esta primera y rápida aproximación, del análisis de la medida de adaptación de la jornada, tampoco lo son en el supuesto de su reducción, cuyo régimen, en el RDL, parte, como no podría ser de otro modo, de los apartados 6 y 7 del art. 37 del ET. Tanto es así que, con la finalidad de que los trabajadores, durante la crisis, hagan uso de esta medida, lo que se ha buscado es facilitar y agilizar sus presupuestos; partiendo, como es natural, de que «concurran las circunstancias excepcionales» ya conocidas. Pues bien, las observaciones que se pueden realizar son las siguientes.
En primer lugar, resulta curioso que tanto el Preámbulo como el art. 6 del RDL insistan en que esta reducción de jornada va acompañada de la correspondiente reducción proporcional del salario. Ello es obvio, e incluso innecesario aclarar, ya que forma parte de la esencia de este instituto jurídico. Quizás, por esta razón, no estaba presente en el borrador del RDL. La razón de su incorporación y, sobre todo, de su reiteración puede ser, por así decirlo, pedagógica, es decir, que los trabajadores que hagan uso de este derecho tengan un conocimiento exacto de las consecuencias de su decisión; y no, como también podría pensarse, que dicha precisión quiera disuadir a los trabajadores de su utilización.
En segundo lugar, el plazo de preaviso se acorta sustancialmente con respecto al régimen común. Pasa de 15 días o lo establecido convencionalmente a 24 horas. Este plazo ha sido incorporado en la redacción definitiva del RDL, ya que, en el borrador, se indicaba que respondería a las reglas de la buena fe. Aunque es cierto que su concreción aporta seguridad jurídica, al tiempo que permite a la empresa tener un margen -posiblemente escaso, sobre todo, cuando la reducción es amplia- para su organización y, en consecuencia, lo hace comprensible; también hay que tomar en consideración que la evolución y la rapidez con que se está desarrollando la afectación para la salud del COVID-19, puede hacer que ese plazo, para determinados trabajadores, sea demasiado amplio atendiendo a razones de urgencia para la atención a sus circunstancias familiares y personales.
En tercer lugar, se suprime, en comparación con la regulación estatutaria, la exigencia de que el familiar no desempeñe una actividad retribuida. Como es natural, ese cuidado y esa atención, por las consecuencias del coronavirus, hacen indiferente la obtención de ingresos derivados del trabajo de la persona dependiente.
En cuarto lugar, la opción del trabajador de solicitar una reducción del hasta el 100% de su jornada. Con toda seguridad, se está ante la cuestión más problemática en relación con esta medida, ya que son muchas y muy variadas sus dudas interpretativas.
Desde el punto de vista procedimental, no debe pasarse por alto que, de nuevo, la norma exige la justificación y la necesidad por parte del trabajador y la razonabilidad y la proporcionalidad para la empresa. No se va a entrar otra vez en la necesidad de alcanzar un equilibrio entre las partes, y todos los problemas derivados de ello. Simplemente, reiterar que debía configurarse como un derecho automático del trabajador más que justificado en esta grave situación de alarma sanitaria.
Desde el punto de vista del trabajador, hay que indicar que su reducción al 100% de la jornada conlleva la pérdida del salario, por lo que salvo que tenga una situación económica muy saneada, le será imposible, pese a la necesidad de la reducción, solicitarla. Y ello, desgraciadamente, va a suceder para la mayoría de la clase trabajadora, lo que hace que esta medida resulte más una declaración de buenas intenciones que, en puridad, una opción. Siendo conscientes de ello, UGT reclama la concesión de algún tipo de ayuda o prestación para estos trabajadores[7], lo que, por ahora, no se ha hecho, pese a ser la única vía para garantizarles una subsistencia mínima durante la crisis.
Desde el punto de vista de Seguridad Social, se plantea otro problema derivado de que las cotizaciones empresariales, si se atiende a la inexistencia del salario, no existirían; con las repercusiones que ello tendría para el trabajador en el futuro. Sin perjuicio, eso sí, de la normativa específica para los casos de cotizaciones empresariales en las reducciones de jornada que, por supuesto, continuarían en vigor. A estos efectos, y a fecha de este trabajo, no se ha dictado ninguna circular para solventar este problema que suscita, una vez más, la necesidad de conciliar los intereses de empresa y trabajadores, puesto que la primera no va a entender una cotizaciones, por mínimas que sean, por un trabajador, cuya reducción de la jornada es total. Así que la única salida sería que el Estado, de fijarse dichas cotizaciones, las sufragase.
Todo lo anterior, posiblemente, podría haberse solventado de no configurarse como una reducción de la jornada del 100%, sino como una causa de suspensión del contrato, lo que habría atenuado o disipado la labor hermenéutica.
En quinto y último lugar, se ha instituido la opción del trabajador, que ya viniese disfrutando de una reducción de jornada, de poder renunciar a ella o modificar sus términos para adecuarla a las peculiaridades contempladas en el art. 6.3 del RDL. No es necesario repetir que debe darse las circunstancias de excepcionalidad y, a la postre, de temporalidad. Lo más destacable es que, para esta medida, el RDL sí establece una presunción iuris tantum. En principio, cabe pensar que se presumen todas las exigencias, salvo prueba en contrario, porque ese trabajador ya estaba disfrutando de una reducción de jornada. Ahora bien, ello puede ser un error, puesto que las causas permisivas de la medida del RDL, aunque atiendan a las mismas personas, tienen que responder a factores derivados y/o conexionados con el CONVID-19; y no necesariamente tienen por qué concurrir por el mero hecho de estar atendiendo a esos colectivos, ni, mucho menos, por estar disfrutando de una previa reducción de jornada.
Con todo lo dicho, hay que concluir que, aún con todas las deficiencias detectadas y otras que puede que no se hayan descubierto, la intención del art. 6 del RDL es buena e incluso, pese a todo, acertada; ahora bien, su aplicación puede que no conduzca a los objetivos que, con ellas, se pretende. Esto es, que se evite la destrucción masiva de empleo. Sin embargo, dos cuestiones parecen pronosticar que va a ser así. En primer lugar, la falta de una real garantía, en el RDL, de los puestos de trabajo más que la tímida medida contenida en la Disposición Adicional Sexta -a diferencia de lo sucedido en otros países como Italia o Dinamarca-, por lo que, como auspicia UGT[8], puede que se produzca otro contagio, el de los despidos, lo que no es descabellado teniendo en cuenta nuestra trayectoria y nuestra experiencia más reciente acaecida con la crisis de 2008. Y en segundo lugar, el aumento desmedido de los expedientes temporales de regulación de empleo, que pone de manifiesto que las empresas, sin ningún género de dudas, están apostando por esta medida, mucho más traumática, para los trabajadores. Por consiguiente, puede que la adaptación y la reducción de la jornada no sean más que unas meras entelequias en la gestión de esta crisis sanitaria.
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Anotación del editor del blog: una interesante infografía de la UGT sobre estas medidas en el siguiente enlace
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[1] De 17de marzo (BOE de 18 de marzo de 2020).
[2] Para el conocimiento de todas las disposiciones adoptadas, véase boe.es -apartado específico denominado Crisis Sanitaria COVID-19 (última actualización hasta la fecha 20 de marzo de 2020)-.
[3] Como se puede leer en el Preámbulo del RDL, «resulta imprescindible evitar la aplicación de sanciones por falta de asistencia de la persona trabajadora al trabajo ante la necesidad de atender al cuidado de personas a su cargo, multiplicados en la situación actual ante el cierre de diversos establecimientos públicos o concertados, como centros escolares, residencia de mayores o centros de día«.
[4] UGT, Breve exposición y análisis de las medidas laborales del Real Decreto-Ley 8/2020, 18 de marzo de 2020, p. 17.
[5] Todas las referencias en estas páginas a este borrador son extraídas del Blog de ROJO TORRECILLA, entrada de 18 de marzo de 2020, que realiza una comparativa entre el RDL 8/2020 y «un documento previo, interno y no cerrado elaborado en el seno del MTES» (fecha de consulta 19 de marzo de 2020), a este documento se le ha denominado aquí borrador.
[6] UGT, Breve exposición y análisis…, opus., cit., p. 15.
[7] Exactamente, esta Organización indica que «se echa en falta que el RDL no incluya ninguna prestación específica destinada a aquellas personas que tengan que reducir su jornada de trabajo o abandonarlo de forma temporal para cuidar a personas dependientes«, Valoración de las medidas económicas aprobadas por el Gobierno para hacer frente al impacto del COVID-19 (RDL 8/2020), 19 de marzo de 2020, p. 8.
[8] Sobre este particular y de manera más rotunda, UGT, Valoración de las medidas económicas…, opus., cit., pp. 7 y 8.