Incapacidad Temporal y COVID-19

1. El tratamiento inicial y su encuadramiento en la enfermedad común

Inicialmente, tanto las bajas como las situaciones de aislamiento preventivo sufridos por los trabajadores como consecuencia del COVID-19 fueron considerados normalmente como causadas por enfermedad común siguiendo el viejo criterio que la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social había establecido en su Resolución de 7 de mayo de 2009 (BOE de 9 de mayo).

Como se recordará, y de acuerdo con aquella Resolución:

Los períodos de aislamiento preventivo a que se vean sometidos los trabajadores como consecuencia de la Gripe producida por el nuevo virus A H1 N1 serán considerados como situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, y durante los mismos los afectados tendrán derecho a las correspondientes prestaciones, cumplidos los demás requisitos en cada caso exigidos, y en los términos y condiciones establecidos, por las normas del Régimen de la Seguridad Social en que se encuentre encuadrado el trabajador.

Cuando la protección de la incapacidad temporal por contingencias comunes esté prevista como mejora voluntaria, lo establecido en esta resolución será de aplicación únicamente a los trabajadores que se hubieran acogido a dicha mejora.

Lo previsto en esta resolución será de aplicación con respecto a todas las situaciones de aislamiento preventivo producidas desde la detección de la Gripe indicada.

En este sentido, el Criterio 2/2020 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 26 de febrero señaló tres criterios a este respecto:

«Uno.- Los períodos de aislamiento preventivo a que se vean sometidos los trabajadores como consecuencia del virus SARS-CoV-2, serán considerados como situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, y durante los mismos los afectados tendrán derecho a las correspondientes prestaciones, cumplidos los demás requisitos en cada caso exigidos, y en los términos y condiciones establecidos, por las normas del régimen de la Seguridad Social en que se encuentre encuadrado el trabajador.

Dos.- Cuando la protección de la incapacidad temporal por contingencias comunes esté prevista como mejora voluntaria, lo establecido en este Criterio será de aplicación únicamente a los trabajadores que se hubieran acogido a dicha mejora.

Tres.- Lo previsto en este Criterio será de aplicación con respecto a todas las situaciones de aislamiento preventivo producidas desde la detección del virus SARS-CoV-2″.

Y de una forma similar, el posterior Criterio 3/2020 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 9 de marzo de 2020 señalaba aún que:

«La enfermedad ocasionada por el virus COVI-19 deberá catalogarse como “enfermedad común” a los efectos de las prestaciones de Seguridad Social, salvo que se pruebe que la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los
términos que señala el artículo 156 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo. La fecha del hecho causante vendrá determinada por la fecha de inicio del aislamiento si, con carácter previo al diagnóstico de la enfermedad, ha estado sometido a un periodo de aislamiento».

2. La IT por Covid-19 y su nueva consideración como situación asimilada a AT

No obstante, esta situación fue rápidamente alterada por el artículo quinto del Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública. De acuerdo con el mismo y al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional,

«para todos trabajadores por cuenta propia o ajena que se encuentren en alta en la fecha causante en cualquiera de los regímenes de Seguridad Social»

«situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocado por el virus COVID-19».

- Ello conduce a que como recuerda el Criterio 4/2020 de la DGOSS la misma no se extienda a la prestación de asistencia sanitaria que derivará de contingencia común,

- salvo que se pruebe que la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala el artículo 156 del Real Decreto Legislativo 8/2015 -esto es, que se hayan contraído con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo», lo que como se comprenderá, salvo en el caso del personal sanitario, no parece fácil-.

Solo en estos casos parece necesario que la empresa deberá comunicar por el sistema Delt@. Y ello ya que en estos casos laIT será considerada como accidente de trabajo a todos los efectos -y no solo los económicos-. Y de ahí, que solo en este tipo de supuestos, cuando además medie incumplimiento de las medidas de prevención por parte de la empresa cabría seguramente la hipotética imposición de un recargo de prestaciones (

- - sobre el tema, más ampliamente J. GÓMEZ ARBOS «Medidas ante el estado de alarma. Análisis de la protección al trabajador. La delgada línea entre la salud laboral y la salud pública «En ambos casos la duración de esta prestación excepcional vendrá determinada por el parte de baja por aislamiento y la correspondiente alta» en Jurisdicción Social, n. 209, p. 37.)

«Finalmente, la fecha del hecho causante será la fecha en la que se acuerde el aislamiento o enfermedad del trabajador, sin perjuicio de que el parte de baja se expida con posterioridad a esa fecha.»

- En este sentido, y en relación con sus efectos retroactivos, el Criterio 4/2020 de la DGOSS ha señalado que para aquellos periodos de aislamiento o contagio que se hayan producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta norma -esto es, el 12 de marzo- «la aplicación de lo dispuesto en el citado artículo se producirá de forma retroactiva a la fecha en la que se haya acordado el aislamientos o diagnosticado el contagio. De manera que la prestación económica por incapacidad temporal que se hubiera causado deberá considerarse como situación asimilada a accidente de trabajo».

El primer problema que esta norma planteaba se centraba en su propio ámbito de aplicación. Aunque seguramente el legislador quiso realizar una regulación universal, para todos los sujetos incluidos en el nivel contributivo del sistema de Seguridad Social, lo cierto es que lo limitó literalmente a los trabajadores por cuenta propia o ajena, lo que planteaba el problema, obviamente, de los funcionarios públicos, especialmente los adscritos al mutualismo administrativo.

Para solventar este problema el art. 11 del RDL 7/2020 vino a incorporar un texto virtualmente simétrico al del artículo quinto del RDL 6/2020 en relación, ya específicamente, con las personas incluidas en el mutualismo administrativo, considerando igualmente estas situaciones como generadas por accidente de trabajo a los efectos ya señalados.

Por lo demás, es importante destacar que esta «asimilación» se realiza exclusivamente para la prestación económica del sistema de seguridad social, centrando sus efectos, por lo tanto:

En la ausencia en estos casos de cualquier requisito de periodo de cotizaciones previos (art. 172 LGSS)

En el nacimiento y duración del derecho al subsidio. No debe olvidarse que en caso de accidente de trabajo el subsidio se abonará desde el día siguiente al de la baja en el trabajo, estando a cargo del empresario el salario íntegro correspondiente al día de la baja, mientras que en caso de enfermedad común o de accidente no laboral, el subsidio se abonará a partir del cuarto día de baja en el trabajo, si bien desde el día cuarto al decimoquinto de baja, ambos inclusive, el subsidio estará a cargo del empresario.

En la base reguladora, que incluirá la media diaria de la cotización por horas extraordinarias del año inmediatamente anterior al hecho causante

Y en el porcentaje aplicable que será del 75% de la Base reguladora desde el primer día

Finalmente, es importante destacar cómo, en los supuestos relacionados con el COVID-19, la emisión de los partes de baja, confirmación y alta corresponderá en todo caso al Servicio Público de Salud –SPS- al que esté vinculado el trabajador en función de su domicilio y, a pesar de ser expedidos inicialmente como enfermedad común, tendrán efectos económicos como AT. En ningún caso, estos partes de baja/alta podrán ser emitidos por los facultativos de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social (MCSS), del Instituto Social de la Marina o de las Empresas Colaboradoras.

Por lo tanto, económicamente serán a cargo de la entidad que proteja la contingencia profesional de los trabajadores de la empresa aunque la asistencia sanitaria y el control de partes se realice por los SPS.

No parece que por el momento se hayan aprobado normas especiales sobre cotización durante este periodo. Serán por tanto aplicables, las generales.

La duración estimada para estos procesos de IT se fijó por parte del INS entre 5 y 30 días naturales (procesos de corta duración conforme al RD 625/2014). Por tanto, y conforme a las reglas generales, la emisión del primer parte de confirmación no excederá en más de siete días naturales a la fecha de baja inicial. Los sucesivos partes, en caso de ser necesarios, no podrán emitirse con una diferencia de más de catorce días naturales entre sí.

En cambio, resulta más dudoso el tratamiento de las mejoras voluntarias que en su caso hubieran podido preverse de forma diferenciada los convenios colectivos.

3. Algunas nuevas aclaraciones sobre la emisión de los partes de baja y su comunicación

En relación con estos temas, la TGSS ha señalado expresamente como:

La empresa únicamente podrá ponerse en contacto con la Inspección Médica del Servicio Público de Salud para que confirme si existe una situación de aislamiento decretada por la autoridad sanitaria competente de la Comunidad Autónoma en aquellos supuestos en los los que un trabajador le notifica un aislamiento y no acude a su puesto de trabajo, y la empresa no tenga constancia ni haya recibido parte de baja,

Se recuerda que la empresa no es un interlocutor válido para solicitar a las autoridades competentes de las Consejerías de Sanidad la expedición de partes médicos de baja, confirmación o alta, que deberán proceder a expedirlos en los términos y conforme a los procedimientos fijados al efecto.

Se recuerda, así mismo, que las situaciones de ausencia de un trabajador en su puesto de trabajo únicamente tendrán la consideración de incapacidad temporal a efectos de su prestación económica si se emite un parte de baja tras la indicación de la necesidad de aislamiento preventivo por la autoridad sanitaria competente de cada Consejería de Sanidad.

Por último es necesario reiterar que la emisión de los partes de baja, confirmación y alta corresponderá en todo caso al Servicio Público de Salud –SPS- al que esté vinculado el trabajador en función de su domicilio y, a pesar de que fueran expedidos inicialmente como enfermedad común, tendrán efectos económicos como AT. Y ello, tanto en las situaciones de aislamiento como de enfermedad y tanto para el personal sanitario como para el resto de trabajadores. La información del parte que se comunique a través del Sistema RED -fichero FDI o servicios online- deberá realizarse de acuerdo a los datos que figuren en los citados partes del SPS correspondiente (especialmente en lo que se refiere a la contingencia).

«El parte de baja y los de confirmación podrán ser emitidos sin la presencia física de la persona trabajadora, siempre que exista indicación de la autoridad en caso de aislamiento y constatación de la enfermedad por los medios disponibles en el Servicio de Salud (Historias clínicas). Cuando se tenga conocimiento del periodo de aislamiento/contagio o de enfermedad con posterioridad al inicio del mismo, se emitirán los partes con carácter retroactivo» (Instrucciones aclaratorias del 11 de marzo)

Si hubiera alguna modificación por parte del INSS sobre los datos remitidos, se informará a través del fichero INSSEmpresas (FIE), que contendrá la información que figura en las bases de datos del INSS para ese proceso. Si existiera discrepancia entre los datos remitidos inicialmente por la empresa y los comunicados en el FIE, especialmente en lo relativo al tipo de contingencia, se deberá proceder al envío de una nueva comunicación a través del Fichero FDI, anotando el tipo de contingencia que corresponda e incluyendo, en caso de que la contingencia sea calificada como AT, el promedio de las horas extraordinarias realizadas en el año anterior.
- En este sentido, en otra comunicación posterior, se ha señalado por la Seguridad Social (página web https://bit.ly/2UatxKI, consultada el 22 de marzo de 2020) que:»Ante la situación generada por los procesos por IT derivados del COVID-19, y como continuación de la información recogida en los Boletines de Noticas RED 3/2020 y 4/2020, es importante reiterar la importancia que tiene para la empresa consultar diariamente la información recibida a través del Servicio INSS-EMPRESAS (FIE). Por medio de ese servicio, la empresa podrá verificar la existencia de los partes de baja, confirmación o alta expedidos por los Servicios Públicos de Salud respecto de sus trabajadores, con periodicidad diaria, sin necesidad de esperar a que el trabajador le aporte la copia de los citados partes».

En todo caso, la cotización deberá ser coherente (en cuanto a contingencia, base reguladora y cuantía) con el parte de baja expedido por el SPS, salvo que éste se haya modificado por parte del INSS y comunicado mediante fichero FIE

4. Las novedades del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo: la singular «Incapacidad temporal en situación excepcional de confinamiento total».

El cierre por el momento de este tema se ha producido con el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo. De acuerdo con el mismo y «ante la situación particular en que se encuentran algunos municipios de España, que se encuentran en una situación de confinamiento agravada, en la que no se permiten los desplazamientos fuera del perímetro de estos municipios, ni actividad económica, más allá de aquellos servicios considerados esenciales, en la que los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia, no pueden desplazarse hasta su lugar de trabajo fuera de este perímetro desde el día 12 de marzo, es necesario adoptar una medida que aclare cómo aplicar la prestación por Incapacidad Temporal en los términos previstos en el Real Decreto-ley 6/2020.

Esta medida se encuentra contemplada en la DA 21 del mencionado RDL -«Incapacidad temporal en situación excepcional de confinamiento total», de acuerdo con la cual:

«Con carácter excepcional, y con efectos desde el inicio de la situación de confinamiento, y mediante el correspondiente parte de baja, se extenderá esta protección a aquellos trabajadores obligados a desplazarse de localidad y tengan obligación de prestar los servicios esenciales a los que se refiere el Real Decreto-ley 10/2020, siempre que se haya acordado el confinamiento de la población donde tenga su domicilio y le haya sido denegada de forma expresa la posibilidad de desplazarse por la autoridad competente, no pueda realizar su trabajo de forma telemática por causas no imputables a la empresa para la que prestas sus servicios o al propio trabajador y no tenga derecho a percibir ninguna otra prestación pública.

La acreditación del acuerdo de confinamiento de la población donde tiene el domicilio y la denegación de la posibilidad de desplazamiento se realizará mediante certificación expedida por el ayuntamiento del domicilio ante el correspondiente órgano del servicio público de salud. De igual forma, la imposibilidad de realización del trabajo de forma telemática se acreditará mediante una certificación de la empresa o una declaración responsable en el caso de los trabajadores por cuenta propia ante el mismo órgano del servicio público de salud».

No es posible abordar aquí en profundidad la singular «expansión», hasta casi la desnaturalización -como ha ocurrido ya con otras instituciones- que esta equiparación del confinamiento con la incapacidad temporal provoca, al menos a nuestro juicio.

Si esta expansión ya era llamativa con el aislamiento -en el que aún cabía apreciar una cierta similitud con los periodos de observación-, aún lo es más con un confinamiento al que seguramente se le hubiera podido buscar -repetimos, al menos en nuestra opinión- otra solución bastante menos imaginativa como la suspensión por fuerza mayor, nuevamente por factum principis.

No ha sido esa, sin embargo, la opción del legislador que, seguramente por su cercanía con el aislamiento, ha optado por extender este mismo tratamiento económico como IT al confinamiento, aunque ello suponga la instauración de un procedimiento sumamente singular, en el que destaca el cuanto menos singular papel del «órgano del servicio público de salud» que deberá contar, como elementos fundamental es en su «apreciación» con la certificación expedida por el ayuntamiento del domicilio ante el correspondiente órgano del servicio público de salud y con la certificación de la empresa o una declaración responsable en el caso de los trabajadores por cuenta propia sobre la imposibilidad de realización del trabajo de forma telemática.

Finalmente, de esta última referencia cabe deducir que esta norma parece ser aplicable a todos los trabajadores y autónomos de los distintos regímenes del sistema de Seguridad Social. No existe referencia alguna a los funcionarios sometidos al Mutualismo.