Jesús Lahera Forteza, Catedrático Derecho del Trabajo y Seguridad Social Universidad Complutense
Como es bien conocido, el debate sobre la reforma del despido está centrado en las indemnizaciones adicionales del despido improcedente en conexión con el art.10 tratado OIT 158 y el art.24 de la Carta Social Europea (CSE). El intento de introducir este nuevo sistema de indemnización abierta, a criterio judicial, en cada caso de despido improcedente, ha quedado frenado por la reciente STS 19 de diciembre 2024, que, de manera bien fundamentada, niega se den las condiciones de un control judicial de convencionalidad en el art.10 tratado OIT 158, por lo que es inviable desplazar el art.56.1 ET y aplicar la norma internacional. La misma argumentación jurídica se puede proyectar en el idéntico art.24 CSE para volver a negar las condiciones de control judicial de convencionalidad, como he razonado en un reciente Brief de la AEDTSS. En un plano estrictamente político no creo sea conveniente cambiar el sistema de indemnización tasada y topada con liberación de prueba del daño de pérdida de empleo por parte del trabajador en los despidos improcedentes; no se vislumbra, de hecho, un consenso de Gobierno ni una mayoría parlamentaria para caminar en esta dirección. Sería conveniente sacar el debate de la reforma del despido de esta sobreactuada cuestión de las indemnizaciones adicionales en la improcedencia y poner el foco en otras cuestiones que pudieran mejorar la regulación del despido. Este blog específico de reforma del despido, al que he sido amablemente invitado a participar, es una gran oportunidad para ello.
Entre estas cuestiones, selecciono una muy concreta que creo interesante poner en el debate y en las propuestas: la reforma de los efectos del despido nulo en los supuestos legalmente previstos de nulidad extintiva (arts.51.1, 53.4 y 55.5 ET con remisión del art.108.2 LJS y arts.122.2 y 124.13 LJS).
El vigente art.55.6 ET declara: el despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. La traslación procesal de este efecto del despido nulo está presente en el art.113 LJS, que se manifiesta en los mismos términos. Esta regulación sustantiva y procesal, en un plano teórico, es coherente con la desaparición del acto nulo y el restablecimiento del contrato de trabajo al momento inicial del despido, pero, en la práctica, plantea problemas que deben ser solucionados.
En numerosas ocasiones, el efecto de la readmisión inmediata del trabajador de los despidos nulos no resulta satisfactorio, ni útil, para los trabajadores, que, una vez ganada la demanda, no desean volver a trabajar en la empresa que vulneró sus derechos fundamentales o de conciliación familiar (arts.53.4 y 55.5 ET). La readmisión automática, tal como está diseñada, obliga a ello cuando, en estas ocasiones, el trabajador no quiere volver a esa empresa para evitar situaciones desagradables o por la sencilla razón de que trabaja ya en otra empresa y quiere pasar esa página de su trayectoria profesional. Desde el lado de la empresa, es también, a veces, difícil volver a integrar, con normalidad, al trabajador con el precedente de una sentencia que ha constatado la vulneración de sus derechos fundamentales o de conciliación familiar.
En los supuestos legalmente previstos más asépticos, donde la nulidad extintiva deriva de un incumplimiento formal de las consultas de un despido colectivo (art.51.1 ET y arts.122.2 y 124.13 LJS) es donde pueden darse menos estas consecuencias, pero lo que puede suceder entonces es, también, que el trabajador haya conseguido otro empleo y no quiera por ello volver a su anterior empresa. Los tiempos de desenlace entre la demanda de despido nulo y sentencia pueden ser largos, por lo que este tipo de situaciones son muy habituales.
Las normas vigentes procesales (arts. 282-284 LJS) parten del supuesto de exigencia por el trabajador despedido de la readmisión automática, con consecuencias económicas negativas para la empresa en caso de negativa o irregularidad, pero obvian esta realidad de trabajadores que no desean volver a esa empresa. Ello conduce tras la sentencia a situaciones kafkianas donde, tras ser readmitido, el trabajador solicita inmediatamente la baja voluntaria sin ninguna indemnización. Tan sólo se plantea una salida indemnizatoria, desde la ejecución, a través de auto judicial, en situaciones de acoso contra el trabajador del art.286.2 LJS o ante la imposibilidad legal o material de la readmisión por la empresa del art.286.1 LJS.
Para evitar estas disfunciones el efecto del despido nulo debería ser que el trabajador eligiera entre la readmisión o la indemnización del despido improcedente, quedando asegurado, en cualquier caso, el cobro de los salarios de tramitación. El contrato de trabajo se restablece, pero debería pertenecer a la decisión del trabajador la opción entre darle continuidad con la readmisión o sustituir la misma con la indemnización del despido improcedente. Ello entronca, precisamente, con el debate de las indemnizaciones adicionales, al que me he referido en un inicio. En supuestos de nulidad extintiva, como ya es asumido por el art.183.3 LJS y la jurisprudencia, cabe solicitar indemnizaciones por vulneración de derechos fundamentales o de derechos de conciliación familiar con una reparación específica de un daño que trasciende la pérdida de empleo. Por tanto, si quedan acreditados estos daños, los cuantificará el juez y, en caso de elección por el trabajador de la indemnización del despido improcedente, se sumarán estas cuantías adicionales. En los habituales supuestos donde el trabajador no quiera volver a la empresa, elegirá la indemnización sustitutoria, más, en su caso, estas cuantías adicionales, quedando extinguida la relación contractual laboral.
El sistema que propongo en los despidos nulos es similar al de los representantes de los trabajadores ante la improcedencia del art. 56.4 ET que paso a transcribir y que puede servir de referencia:
Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.
Se trataría de llevar este mismo esquema a los efectos de los despidos nulos, con elección del trabajador entre readmisión o indemnización, en los términos aquí propuestos, lo que exigiría una reforma de los arts.55.6 ET y 113 LJS.
Otra opción técnica, alternativa, sería incorporar esta elección del trabajador entre readmisión o indemnización, en los términos aquí propuestos, en la ejecución de la sentencia del despido nulo, con auto judicial a instancia del trabajador, reformando el art. 286 LJS con esta regla general en un nuevo apartado 3.
Sea desde el Derecho sustantivo, sea desde el Derecho procesal, creo, por todo lo brevemente expuesto, que sería muy útil esta reforma de los efectos del despido nulo que, además, reconduciría la cuestión de las indemnizaciones adicionales a la nulidad con la reparación de la pérdida de empleo (tasada y topada como en la improcedencia) y de los daños acreditados causados por el motivo del despido nulo.
